論困境兒童監(jiān)護(hù)制度的完善

楊智平

（海南大學(xué) 政治與公共管理學(xué)院，海南 ?？?570228）

《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見》指出：“困境兒童包括因家庭貧困導(dǎo)致生活、就醫(yī)、就學(xué)等困難的兒童，因自身殘疾導(dǎo)致康復(fù)、照料、護(hù)理和社會融入等困難的兒童，以及因家庭監(jiān)護(hù)缺失或監(jiān)護(hù)不當(dāng)遭受虐待、遺棄、意外傷害、不法侵害等導(dǎo)致人身安全受到威脅或侵害的兒童?！崩Ь硟和瘏^(qū)別于孤兒的重要特點(diǎn)在于，其“困境”通常是由父母的監(jiān)護(hù)失誤或監(jiān)護(hù)不力造成的，因此，轉(zhuǎn)移父母的監(jiān)護(hù)似乎可以解決困境兒童所面臨的難題。其實(shí)不然。在我國，由于親權(quán)制度的缺失、國家監(jiān)護(hù)的不完善、監(jiān)護(hù)干預(yù)和監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移的法律法規(guī)不完備等原因，困境兒童的監(jiān)護(hù)問題難以發(fā)現(xiàn)、難以轉(zhuǎn)移、難以干預(yù)，從而導(dǎo)致困境兒童監(jiān)護(hù)問題得不到根本解決。困境兒童由于監(jiān)護(hù)缺失，其在吃、穿、用、住等方面遭遇困難，身心發(fā)展受到影響。此外，他們失學(xué)、輟學(xué)或者厭學(xué)時(shí)，也無人及時(shí)給予幫助，產(chǎn)生了不容忽視的心理和道德問題。只有進(jìn)一步發(fā)展和完善監(jiān)護(hù)制度，才能保障困境兒童的權(quán)益最大化。

一、困境兒童存在的問題及溯源

（一）親權(quán)制度缺失

親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)是兩個(gè)既緊密聯(lián)系又嚴(yán)格區(qū)分的權(quán)利類型。親權(quán)是身份權(quán)，強(qiáng)調(diào)基于親子關(guān)系即父母對未成年子女的財(cái)產(chǎn)與人身進(jìn)行管教和保護(hù)的權(quán)利。監(jiān)護(hù)權(quán)是法定權(quán)，強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)人依照法律規(guī)定，對監(jiān)護(hù)對象進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的權(quán)利。從世界各國目前的立法來看，有大監(jiān)護(hù)與小監(jiān)護(hù)之別。所謂大監(jiān)護(hù)，也稱為廣義監(jiān)護(hù)制度，是對所有未成年人以及無行為能力和限制行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的制度。英美法系在立法傳統(tǒng)上沒有親權(quán)的概念。所謂小監(jiān)護(hù)，也稱為狹義監(jiān)護(hù)制度，其特征是將親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度各自分離并相互獨(dú)立，監(jiān)護(hù)制度是親權(quán)制度的延伸或補(bǔ)充。大陸法系各國多采用親權(quán)與監(jiān)護(hù)并行的制度模式，對有父母的未成年子女以親權(quán)制度(Parent Power)予以監(jiān)督和保護(hù)，對不在親權(quán)照護(hù)之下的未成年人以及精神病人等無行為能力和限制行為能力人則適用監(jiān)護(hù)制度①夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護(hù)立法體例辯思》，《法學(xué)家》2018年第4期，第4頁。。目前，我國立法中還沒有“親權(quán)”的表述，只明確了“監(jiān)護(hù)權(quán)”概念，對兩者不作專門區(qū)分，也沒有設(shè)立統(tǒng)一的未成年人監(jiān)護(hù)制度。我國現(xiàn)行民事法律體系采用大監(jiān)護(hù)概念。大監(jiān)護(hù)將父母與其他監(jiān)護(hù)人均設(shè)立在監(jiān)護(hù)制度之下，沒有強(qiáng)調(diào)父母對未成年人監(jiān)護(hù)的優(yōu)先性和重要性，也沒有體現(xiàn)父母對于子女的監(jiān)護(hù)與其他監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)的重要區(qū)別。這不利于保護(hù)未成年人的權(quán)益。

（二）國家監(jiān)護(hù)不完善

兒童，首先是獨(dú)立的人，是獨(dú)立的權(quán)利主體，是家庭、社會中的平等成員，其次才是父母的孩子①蔣月：《論兒童、家庭和國家之關(guān)系》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期，第5頁。。兒童生活在家庭中，政府有責(zé)任支持幫助家庭履行好撫養(yǎng)和教育兒童的責(zé)任，這是因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)讓兒童在家庭環(huán)境里，在幸福、親愛和諒解的氣氛中成長”②《聯(lián)合國1989年〈兒童權(quán)利公約〉之序言》，http：//www.un.org/Chinese/children/issue/crc.shtml,2017年1月14日訪問。。隨著家庭組織日漸走向解體，部分兒童成為家庭解體的受害者，有個(gè)別家庭的父母毫無倫理與法律觀念，虐待兒童以至于犯罪。有些兒童因長期與父母親人分離，缺乏親情關(guān)愛，造成性格抑郁及其他不良行為。這些問題的出現(xiàn)正是現(xiàn)代國家積極介入家庭領(lǐng)域的原因和理由。保護(hù)兒童不僅是家庭的責(zé)任，更是國家的責(zé)任。從實(shí)際來看，目前我國的兒童監(jiān)護(hù)卻存在諸多難題，國家并沒有真正有效地干預(yù)家庭的監(jiān)護(hù)。

（三）中國傳統(tǒng)家庭觀念的影響

在中國傳統(tǒng)家庭觀念中，家與國是一體的，有“積家而成國”“國之本在家”等觀念，家庭應(yīng)承擔(dān)起監(jiān)護(hù)職責(zé)。這一點(diǎn)在古代中國還拓展到了家族層面③高維儉，彭宇軒：《論少年法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)與學(xué)科價(jià)值》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2019年第6期，第4頁。。這對于我國家庭秩序規(guī)范的建構(gòu)有著深刻影響，我國傳統(tǒng)觀念中普遍認(rèn)為諸如管教孩子等事項(xiàng)應(yīng)屬于家庭自治范圍內(nèi)的事務(wù)，公共權(quán)力不宜強(qiáng)行介入。“清官難斷家務(wù)事”的觀念在當(dāng)今社會仍根深蒂固。這與西方國家形成鮮明對比。近代以來，西方社會文明發(fā)展深刻影響了人們的家庭觀念，特別是西方的家族或大家庭的模式變?yōu)樾〖彝ツＪ胶?，家庭原本的功能弱化，個(gè)人對家庭的依賴度也日漸減小。小家庭導(dǎo)致家庭監(jiān)護(hù)功能極為脆弱?！坝谑窃凇彝ビH權(quán)’理念之上產(chǎn)生了‘國家親權(quán)’理論。”④曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第245頁。國家適度介入家庭生活已成為世界上很多國家的共識，公眾普遍接受了監(jiān)護(hù)并非單純家庭職責(zé)，同時(shí)也是社會和國家職責(zé)的觀念。國家通過制定法律或公共政策來實(shí)現(xiàn)對家庭的影響，從而實(shí)現(xiàn)對家庭成員權(quán)利的保護(hù)。國家遵循最低限度和救濟(jì)補(bǔ)缺原則，使適度的公權(quán)力依法介入，確保兒童基本權(quán)利不因家庭監(jiān)護(hù)功能弱化而受到侵害。

受傳統(tǒng)觀念的影響，我國政府和社會對家庭監(jiān)護(hù)的介入并不積極，可隨著經(jīng)濟(jì)和社會的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)的家庭格局發(fā)生深刻變革，家庭成員、親屬之間的關(guān)系也不如從前那么緊密了，因家庭監(jiān)護(hù)缺失引發(fā)的社會問題由此日益突出?，F(xiàn)代家庭格局的快速變革對我國落后的傳統(tǒng)家庭觀念產(chǎn)生劇烈的沖擊。在監(jiān)護(hù)制度的實(shí)施上，如果繼續(xù)固守較高程度的倫理自律性和專權(quán)自治性，過于依賴私法自治，很難應(yīng)對家庭監(jiān)護(hù)不力情況下日趨凸顯的社會問題。

二、困境兒童監(jiān)護(hù)的困境

（一）法律困境

《民法總則》《未成年人保護(hù)法》對兒童監(jiān)護(hù)作了系統(tǒng)的規(guī)定。當(dāng)前，我國的監(jiān)護(hù)類型主要有法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和委托監(jiān)護(hù)。一是法定監(jiān)護(hù)，《民法總則》第二十七條規(guī)定：“父母是第一監(jiān)護(hù)人，父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織可以成為監(jiān)護(hù)人?！倍侵付ūO(jiān)護(hù)，《民法總則》第三十一條規(guī)定：“對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人?！比俏斜O(jiān)護(hù)，根據(jù)《未成年人保護(hù)法》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第二十二條的規(guī)定，父母可根據(jù)自己意愿或客觀情況將孩子托付給其認(rèn)為合適的監(jiān)護(hù)人。上述規(guī)定構(gòu)成了我國的監(jiān)護(hù)法律體系。整體來看，我國的監(jiān)護(hù)法律體系在困境兒童保護(hù)中起到了積極作用，但關(guān)于未成年人保護(hù)的法律體系中還存在宏觀倡導(dǎo)性規(guī)范多、原則性強(qiáng)，可以為實(shí)踐提供具體指引和明確操作的命令性、強(qiáng)制性規(guī)范卻偏少的弊端①田相夏，王志民：《我國未成年人法律體系的現(xiàn)狀、問題及完善構(gòu)想》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2019年第6期，第16頁。。具體還存在如下不足：

1.監(jiān)護(hù)人的權(quán)責(zé)規(guī)定不明確 我國《民法總則》第三十四條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等?！钡@樣的規(guī)定沒有明確兒童的具體權(quán)利義務(wù)：（1）對兒童的人身保護(hù)過于籠統(tǒng)，只涉及其身體健康和生活需要，對兒童心理健康和早期教育等方面沒有提及，對具體案件的處理也缺乏指導(dǎo)。（2）對未成年人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定也不夠具體?！睹穹倓t》第三十五條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿?！睂Ω鱾€(gè)年齡段的未成年人和不同智力狀況的未成年人到底能作出哪些決定未做解釋，實(shí)踐中就出現(xiàn)了由于表達(dá)能力的限制而可能導(dǎo)致兒童“真實(shí)意愿”難以明確的問題，這使得《民法總則》第三十五條在具體實(shí)施過程中面臨很多困難。我國的法律規(guī)定中對具體個(gè)案難以提供法律依據(jù)，難以明確監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，也難以明確監(jiān)護(hù)人責(zé)任的認(rèn)定。

2.我國欠缺專門處理未成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)的法庭 對于困境兒童的法律保護(hù)，除了立法之外，還必須在司法過程中保證法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（法發(fā)〔2014〕24號）明確要求：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)設(shè)有辦理未成年人案件專門工作機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由專門工作機(jī)構(gòu)辦理監(jiān)護(hù)侵害案件?！蹦壳?，針對未成年人權(quán)利保護(hù)，人民檢察院做了體制改革，最高人民檢察院和省級人民檢察院設(shè)立了第九檢察廳（部）負(fù)責(zé)侵害未成年人犯罪案件和未成年人犯罪案件。人民法院有司法創(chuàng)新，“2006年，全國中級人民法院開展了獨(dú)立建制未成年人案件綜合審判庭試點(diǎn)?！雹谕鮿P，汪健敏：《未成年人案件審判合肥有了專門法庭》，http：//ah.anhuinews.com/system/2013/09/03/006044978.shtml，2017年9月3日訪問。人民檢察院和人民法院的改革和創(chuàng)新對未成年人的權(quán)益保護(hù)起了很大的推動作用。但留守兒童和未成年人犯罪案件以及未成年人成為被侵害者的案件在全國范圍內(nèi)的法院中還沒有設(shè)立專門法庭進(jìn)行處理。目前，法院的未成年人審判庭尚在試點(diǎn)階段。

（二）體制困境

1.國家監(jiān)護(hù)缺失 保護(hù)兒童權(quán)利是國家、社會和家庭的共同責(zé)任。從國家監(jiān)護(hù)的角度來說，行政部門、司法部門參與監(jiān)護(hù)還不到位，也容易產(chǎn)生責(zé)任的泛化。社會責(zé)任的履行則不具有強(qiáng)制性。我國傳統(tǒng)家庭觀念中普遍認(rèn)為父母對子女的監(jiān)護(hù)和管理是家庭內(nèi)部可自主處理的事，只有在家庭破裂的情況下，兒童監(jiān)護(hù)問題才會引起社會的關(guān)注和介入，并且由于許多家庭破裂不是在公權(quán)力的主持下進(jìn)行的，因此社會也很難實(shí)際參與到對兒童權(quán)利保護(hù)的監(jiān)督之中去。我國對困境兒童的國家監(jiān)護(hù)職責(zé)的落實(shí)并不到位。

2.監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度薄弱 從法理來看，被監(jiān)護(hù)人本來應(yīng)該具有申請人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格的權(quán)利，但權(quán)利的主張卻要求權(quán)利主體首先應(yīng)具有民事行為能力，而被監(jiān)護(hù)人通常不具備主張自身權(quán)利的行為能力。因此，為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，需要建立監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，以便在監(jiān)護(hù)人違法行使或怠于行使監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，由適當(dāng)?shù)闹黧w撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格。我國《民法總則》對監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度作了相關(guān)規(guī)定，如《民法總則》第三十六條規(guī)定了可以申請撤銷監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格的主體和情形。在法定情形下：一是實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；二是怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的；三是實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。人民法院可以根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格。關(guān)于“個(gè)人和組織”包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人、居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。但上述規(guī)定還比較寬泛，難以適用，比如如何認(rèn)定實(shí)施“嚴(yán)重”損害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為？監(jiān)護(hù)人在被撤銷了監(jiān)護(hù)資格的同時(shí)是否需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？另外，設(shè)立相應(yīng)的機(jī)制，確保有權(quán)申請撤銷監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格的主體在實(shí)踐中能夠積極履行撤銷申請也是監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度應(yīng)該重點(diǎn)考慮的問題。上述問題《民法總則》尚未能給出應(yīng)有答案。

3.社會力量主動參與兒童監(jiān)護(hù)力度不夠 從困境兒童的典型案例看，通常是群眾發(fā)現(xiàn)問題，然后公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)介入干預(yù)，并落實(shí)后續(xù)的監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移問題。在當(dāng)前司法資源相對短缺的情況下，更應(yīng)該重視社會組織在困境兒童保護(hù)中的作用。目前社會力量主動參與監(jiān)護(hù)的力度還是不足的，而社會力量在困境兒童的救助工作中，可以有效彌補(bǔ)政府公權(quán)力介入的不足，成為困境兒童救助體系中的重要力量。受傳統(tǒng)觀念以及法律法規(guī)不健全的影響，目前社會力量主動參與的力度還存在明顯不足。

三、困境兒童監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建

（一）設(shè)置單獨(dú)親權(quán)

監(jiān)護(hù)制度是對親權(quán)制度的必要補(bǔ)充，設(shè)置單獨(dú)親權(quán)制度則體現(xiàn)了父母對未成年人保護(hù)因血緣和自然關(guān)系所產(chǎn)生的責(zé)任進(jìn)一步在法律上得到的體現(xiàn)和確認(rèn)。在親權(quán)的構(gòu)建上，世界各國大都以“兒童最大利益原則”作為立法原則，主要包括三種立法模式：單獨(dú)親權(quán)制①單獨(dú)親權(quán)制指父母在離異時(shí)，可以由父母協(xié)商確定，也可以經(jīng)由法院指定，從而確定由父母其中一方單方行使親權(quán)。、共同親權(quán)制②共同親權(quán)制指夫婦離婚之后，孩子的親權(quán)歸孩子的父母雙方共同所有，孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸父親或母親一方所有。、單獨(dú)親權(quán)和共同親權(quán)雙軌制。具體到我國親權(quán)制度的改革，無論采取哪種模式，筆者認(rèn)為都應(yīng)將“兒童最大利益原則”作為未成年人監(jiān)護(hù)的基本理念，并貫穿在未成年人監(jiān)護(hù)制度的具體規(guī)定中。在親權(quán)制度的構(gòu)建上應(yīng)做到三個(gè)明確：明確親權(quán)概念、明確區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利邊界、明確親權(quán)的具體內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，父母和家庭才能正確地理解親權(quán)的內(nèi)涵外延，明確自身具體的監(jiān)護(hù)職責(zé)，樹立父母和家庭在兒童權(quán)利保障中的首要作用的理念，也才能更好地指引父母正確履行監(jiān)護(hù)職能，有效減少對困境兒童濫用監(jiān)護(hù)權(quán)問題。在具體立法中，少年法的特殊理念和工作原則，使得保護(hù)少年的觸角伸向了社會各領(lǐng)域，從書刊、網(wǎng)絡(luò)、影視劇到兒童食品、公共設(shè)施的提供，最終將推動整個(gè)社會環(huán)境的改善③楊新慧《：論少年法的理論源流》《，南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2019年第6期，第27頁。。

（二）明確國家監(jiān)護(hù)的責(zé)任

2016年國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見》（國發(fā)〔2016〕36號）（以下簡稱《意見》）具體提出了“將困境兒童納入孤兒安置渠道、提供臨時(shí)監(jiān)護(hù)、國家監(jiān)護(hù)等適用的不同情形”，也提出了“父母不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并侵害兒童的合法權(quán)益的要依法追究責(zé)任”的要求④楊智平，汪麗紅《：構(gòu)建和落實(shí)困境兒童保障機(jī)制的思考》，《改革與開放》2016年第11期，第88頁。?！兑庖姟凡粌H明確強(qiáng)調(diào)了家庭監(jiān)護(hù)的主體責(zé)任，也進(jìn)一步明確了政府監(jiān)護(hù)職責(zé)，對于困境兒童受監(jiān)護(hù)和保護(hù)其合法權(quán)益具有重大意義。從實(shí)踐來看，近年來民政部門申請撤銷監(jiān)護(hù)人案例的情況不斷增多，由政府監(jiān)督和干預(yù)監(jiān)護(hù)權(quán)，甚至剝奪家庭監(jiān)護(hù)權(quán)的做法產(chǎn)生了良好的社會效應(yīng)，也逐漸被公眾接受，國家介入家庭監(jiān)護(hù)逐步成為社會共識。

從國外國家監(jiān)護(hù)的實(shí)踐看，充分運(yùn)用和發(fā)揮公權(quán)力的作用來保護(hù)兒童權(quán)利、介入和干預(yù)家庭監(jiān)護(hù)的做法也十分普遍。如在德國，當(dāng)未成年人沒有任何監(jiān)護(hù)人時(shí)，德國的青少年局可以作為監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)職權(quán)；美國和英國的未成年人利益受到其父母侵害的，政府可以直接把未成年人安排到其他家庭寄養(yǎng)，也可直接安排到專設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)護(hù)。我國的立法可以吸收和借鑒這些國家的經(jīng)驗(yàn)，明確國家和政府保護(hù)未成年人權(quán)利的主體責(zé)任，通過落實(shí)國家監(jiān)護(hù)責(zé)任、設(shè)立專門機(jī)構(gòu)、提供財(cái)政撥款來解決未成年人監(jiān)護(hù)問題，構(gòu)建“以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)，社會監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充，國家監(jiān)護(hù)為兜底”⑤李建國《：關(guān)于中華人民共和國民法總則（草案）的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上的講話》，見民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集編寫組編：《民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集》，北京：法律出版社2017年版，第8頁。的具有中國特色的未成年人監(jiān)護(hù)體系。

（三）充分強(qiáng)調(diào)兒童權(quán)利主體地位

在立法上，應(yīng)充分強(qiáng)調(diào)兒童作為權(quán)利主體的地位。

1.充分保障兒童享有的基本權(quán)利 聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》規(guī)定：“每個(gè)兒童均享有固有的生命權(quán)、生存權(quán)和發(fā)展權(quán)；兒童享有思想、信仰和宗教自由的權(quán)利、有自由發(fā)表言論的權(quán)利；兒童享有結(jié)社自由及和平集會自由的權(quán)利；兒童的隱私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其榮譽(yù)和名譽(yù)不受非法攻擊。”①《兒童權(quán)利公約》第6條、第13條、第14條、第15條，http：//www.un.org/chinese/children/issue/crc.shtml，2017年1月14日訪問。我國監(jiān)護(hù)制度的完善要嚴(yán)格遵循這一準(zhǔn)則，在制度規(guī)定和實(shí)踐中都充分保障兒童的基本權(quán)利。

2.國家保護(hù)兒童應(yīng)享有的權(quán)利 我國憲法第八條至第二十三條賦予了公民享有的基本權(quán)利，除此之外，兒童還享有受教育權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)、游戲權(quán)、成長權(quán)、受照顧權(quán)等權(quán)利。兒童有權(quán)要求父母、家庭、政府和國家為滿足其需要和成長提供物質(zhì)資料和其他條件。同時(shí)，由于兒童尚未成年，還需要培養(yǎng)和鍛煉他們行使權(quán)利的能力，發(fā)展他們的自決能力，為其將來成長為合格公民做好準(zhǔn)備。此外，國家還要積極關(guān)注我國兒童權(quán)利保障中的新問題。如近年來我國存在大量留守兒童，留守兒童遠(yuǎn)離父母，被轉(zhuǎn)隨其他親屬照護(hù)，甚至單獨(dú)留守農(nóng)村，這些問題需要國家積極應(yīng)對和解決。

四、困境兒童監(jiān)護(hù)制度完善的路徑

（一）明確監(jiān)護(hù)主體的資格

我國《民法總則》第十六條明確了在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下可以擔(dān)任未成年人監(jiān)護(hù)人的主體范圍，明確村民委員會、居民委員會或者民政部門可以成為監(jiān)護(hù)人的情況。筆者認(rèn)為，民政部門作為國家的行政職能部門，其下設(shè)有福利機(jī)構(gòu)，有代表國家對未成年人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的能力。村民委員會、居民委員會是村民、居民自治組織，沒有適合履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的機(jī)構(gòu)，不具有履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的能力，不適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。為了更好地保護(hù)未成年人的受監(jiān)護(hù)權(quán)，應(yīng)合理擴(kuò)大監(jiān)護(hù)主體范圍，建議《民法總則》中增設(shè)關(guān)于監(jiān)護(hù)主體資格的表述，監(jiān)護(hù)主體資格應(yīng)遵循“兒童利益最佳”原則設(shè)定。只要符合監(jiān)護(hù)主體資格的主體，都可以通過申請成為監(jiān)護(hù)主體，這樣既可以保證監(jiān)護(hù)主體的地位，也擴(kuò)大了監(jiān)護(hù)主體的范圍，有利于引導(dǎo)更廣泛的社會力量參與困境兒童保障事業(yè)。

（二）明確監(jiān)護(hù)人的權(quán)責(zé)

在監(jiān)護(hù)人的權(quán)利方面，建議增加以下幾點(diǎn)權(quán)利：（1）根據(jù)實(shí)際情況拒絕監(jiān)護(hù)的權(quán)利；（2）申請轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利；（3）監(jiān)護(hù)報(bào)酬的索取權(quán)。在監(jiān)護(hù)人的職責(zé)方面，《意見》第一條指出什么是監(jiān)護(hù)人侵害未成年人的行為，雖明確了監(jiān)護(hù)人不可以行為的范圍，但沒有規(guī)范監(jiān)護(hù)人可以行為的范圍。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)制度是對親權(quán)制度的補(bǔ)充和延伸，除父母以外的監(jiān)護(hù)人并不是基于血緣和自然因素履行監(jiān)護(hù)職能，給監(jiān)護(hù)人更多的選擇權(quán)以及必要的報(bào)酬獲取權(quán)，可以確保困境兒童權(quán)利得到更好的保障。筆者認(rèn)為，明確監(jiān)護(hù)人的職責(zé)對于規(guī)范監(jiān)護(hù)人的行為有積極意義?？蓮膬煞矫孢M(jìn)行完善：一是在保護(hù)兒童人身方面，應(yīng)當(dāng)保護(hù)兒童特別是困境兒童的人身健康和心理精神健康，為兒童德智體美勞全面健康發(fā)展提供基本的保障條件；提供住宿和生活基本保障；提供良好穩(wěn)定的教育等，確保兒童的身心都能得到健康發(fā)展。二是在保護(hù)兒童財(cái)產(chǎn)方面，監(jiān)護(hù)人處分兒童財(cái)產(chǎn)造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；未成年人的非生父母監(jiān)護(hù)人，應(yīng)定期向民政部門書面正式報(bào)告未成年人的財(cái)務(wù)狀況以確保兒童財(cái)產(chǎn)安全。

（三）建立辦理未成年人監(jiān)護(hù)案件的專門法庭

從理論上看，設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)法院或法庭來審理監(jiān)護(hù)案件能更好地發(fā)揮監(jiān)護(hù)制度的作用與價(jià)值，但我國目前還沒有在全國鋪開設(shè)立審理未成年人案件的專門法庭，設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)法院或法庭更不具備相應(yīng)條件。因此，有學(xué)者不同意我國設(shè)立針對未成年人的專門法院或法庭，認(rèn)為目前在資金上和人力資源上都沒有能力②王鑫《：我國未成年人監(jiān)護(hù)制度的不足及其完善研究》，上海大學(xué)碩士學(xué)位論文2013年。。筆者認(rèn)為，我國可嘗試在全國鋪開設(shè)立辦理未成年人監(jiān)護(hù)案件的專門法庭。為什么呢？因?yàn)閮和O(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移以及管教問題不同于一般的司法案件，不是單純靠一次司法裁決就能有效解決的，要綜合考慮家庭、倫理、隱私、社會、未成年情況等多種因素，還要考慮父母的監(jiān)護(hù)能力以及其他監(jiān)護(hù)人的情況隨時(shí)可能發(fā)生改變的因素。中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾報(bào)道一起有關(guān)未成年人小萱萱的案例。在此案例中，鞏一鳴法官為小萱萱監(jiān)護(hù)問題數(shù)次調(diào)解，歷時(shí)近一年先后更換了四個(gè)家庭，卻都未能夠把問題妥善處理好。鞏法官感嘆說：“案子判完了，當(dāng)事人的子女該誰撫養(yǎng)，成了大難題?！雹邸督袢照f法：小撒探會：爸爸媽媽去哪了》.http：//tv.cctv.com/2014/03/06/VIDE1394085784172800.shtml，2019年2月4日訪問。此案例表明，未成年人犯罪以及監(jiān)護(hù)問題具有很強(qiáng)的專業(yè)性、特殊性、復(fù)雜性，切不可等閑視之。近年來，未成年人犯罪率雖然有所下降，卻出現(xiàn)低齡化、成年人化和暴力化趨勢，一些極端的、惡性的案件見諸報(bào)道，積極探索未成年人司法保護(hù)的特點(diǎn)和規(guī)律，探索適合未成年人的司法模式，進(jìn)一步推進(jìn)專業(yè)化建設(shè)是極有必要的①《澎湃新聞：最高檢：未成年人犯罪呈暴力化趨勢，一些極端惡性案件常發(fā)》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1621635437117101376&wfr=spider&for=pc，2019年2月4日訪問。。法院、檢察院針對未成年人犯罪以及監(jiān)護(hù)問題設(shè)置專門機(jī)構(gòu)辦理的改革方向是正確的，其改革時(shí)機(jī)也逐步成熟。而且，隨著綜合國力的提升，我國也已具備了在全國的人民法院中普遍設(shè)立未成年人案件專門法庭的條件和能力。從世界范圍看，其他國家的相關(guān)做法為我們提供了很好的借鑒。為了處理未成年人的監(jiān)護(hù)事務(wù)，發(fā)達(dá)國家均設(shè)有專門的監(jiān)護(hù)法庭：德國有監(jiān)護(hù)法院，瑞士有監(jiān)護(hù)官邸，日本有家事法院（或家事裁判所）②白瑞《：親權(quán)限制的法理在日本之展開——兒童虐待問題的法律對策》《，日本法研究》2017年第3卷，第73頁。，這些監(jiān)護(hù)法庭都取得了積極的社會效應(yīng)，可以成為我國借鑒的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)?？紤]到我國目前的司法實(shí)際，可在法院內(nèi)部設(shè)立專門處理兒童事務(wù)的兒童法庭，專門受理監(jiān)護(hù)等事務(wù)引發(fā)的糾紛和兒童權(quán)益保護(hù)方面的案件。同時(shí)，建立特別訴訟程序，來保證更充分的取證，保證兒童利益最大化原則的實(shí)現(xiàn)。

（四）建立國家對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督制度

要使監(jiān)護(hù)制度切實(shí)保障兒童的合法權(quán)益，需要建立國家對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督制度。國家對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督制度，能確保監(jiān)護(hù)制度切實(shí)保障兒童的合法權(quán)益，給監(jiān)護(hù)制度加上一把保護(hù)鎖，確保監(jiān)護(hù)制度不背離保障兒童權(quán)益的價(jià)值追求。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)要對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)履行情況進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，對侵犯兒童權(quán)益的違法行為進(jìn)行嚴(yán)肅追責(zé)。明確監(jiān)督機(jī)構(gòu)的職責(zé)，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)家庭監(jiān)護(hù)中的問題，排除監(jiān)護(hù)隱患，化解監(jiān)護(hù)糾紛。盡管《意見》第六條比較明確地規(guī)定了單位和個(gè)人對侵害兒童行為有舉報(bào)義務(wù)，但沒有對單位和個(gè)人的舉報(bào)義務(wù)作剛性約束和要求，這就難以對家庭監(jiān)護(hù)進(jìn)行有效監(jiān)督，也難以保障未成年人的合法權(quán)益。因此，建立國家對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督制度是十分必要的。

（五）擴(kuò)大社會組織參與未成年人監(jiān)護(hù)的范圍

社會組織是完善我國困境兒童監(jiān)護(hù)制度的重要力量。從實(shí)踐來看，婦聯(lián)組織、共青團(tuán)組織、困境兒童所在學(xué)校和兒童監(jiān)護(hù)人所在單位等社會組織共同參與困境兒童的保障工作，對于兒童的保護(hù)具有重要的作用與意義。筆者認(rèn)為，目前我國相關(guān)規(guī)定并未能充分發(fā)揮社會組織在監(jiān)護(hù)制度中的作用，隨著我國社會組織的種類和數(shù)量不斷發(fā)展壯大，必然有許多社會組織可以吸收到參與未成年人保護(hù)的工作中來。法律法規(guī)應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大被授權(quán)參與困境兒童監(jiān)護(hù)的社會組織的類型范圍，使更多社會組織有合法身份參與困境兒童的保障工作，賦予其參與困境兒童監(jiān)護(hù)事務(wù)的主體資格。進(jìn)一步明確社會組織履行職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，如社會組織不能干預(yù)監(jiān)護(hù)人的私生活領(lǐng)域。得到授權(quán)的社會組織可以根據(jù)社會組織類型的不同情況，確定其參與監(jiān)護(hù)事務(wù)的范圍，如一般社會組織可參與或介入未成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)的外圍事務(wù)，如對監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的行為進(jìn)行舉報(bào)。對于具有專業(yè)能力的社會組織，可建設(shè)完善硬件和工作機(jī)制，大力培養(yǎng)和建立一批專業(yè)化人才隊(duì)伍，直接承擔(dān)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)。

總之，通過發(fā)展和完善我國的兒童監(jiān)護(hù)制度，可以實(shí)現(xiàn)困境兒童利益最大化的目標(biāo)。針對當(dāng)前困境兒童保護(hù)法律方面的、體制方面的困境，要進(jìn)一步明確單獨(dú)親權(quán)設(shè)置，明確國家監(jiān)護(hù)的責(zé)任及經(jīng)費(fèi)支持，確認(rèn)兒童作為權(quán)利主體的資格，明確監(jiān)護(hù)主體的資格、權(quán)責(zé)，建立未成年人監(jiān)護(hù)法庭，建立國家對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督制度，擴(kuò)大社會組織參與困境兒童監(jiān)護(hù)的范圍。通過以上措施，可以進(jìn)一步完善我國的監(jiān)護(hù)制度，有效解決困境兒童的監(jiān)護(hù)問題，消除困境兒童“困境”的根源。