行政主體單方變更、解除行政協(xié)議的司法審查方法之探析

朱 圓， 方祖鵬

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福州 350007)

自2014年修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍后，行政協(xié)議受到了越來越廣泛的關(guān)注。行政協(xié)議與民事合同最顯著的區(qū)別在于，除具備契約屬性外，行政協(xié)議還具備行政屬性，即在特定情況下，行政主體對行政協(xié)議享有單方變更、解除權(quán)(本文中單方變更、解除權(quán)均指行政主體對行政協(xié)議的單方變更、解除權(quán))[1]。作為一項行政特權(quán)，單方變更、解除權(quán)的行使必然對行政相對人的利益造成重大影響。特別是近年來時常出現(xiàn)的行政主體對拆遷安置補償協(xié)議的單方變更或解除，往往激起行政相對人對行政主體的強烈不滿，甚至存在著引發(fā)群體性事件的風(fēng)險。

最高人民法院在《人民法院第五個五年改革綱要》中提出“改革完善行政審判工作機制，依法保護行政相對人合法權(quán)益，推動行政爭議實質(zhì)性化解，監(jiān)督和支持行政機關(guān)依法行政”[1]的要求，在此背景下，如何對行政主體行使單方變更、解除權(quán)的行為進行司法審查，以防止行政主體濫用單方變更、解除權(quán)，進而防范與化解行政主體與行政相對人激烈對立的風(fēng)險，是一個亟待研究的問題。

一、司法審查的困境

目前我國法院對單方變更、解除權(quán)司法審查的根本困境在于缺少一個系統(tǒng)的、可操作的司法審查方法。此種困境集中表現(xiàn)于我國法院對單方變更、解除權(quán)行使條件的審查過于粗放以及忽視對行使程序的審查,造成此種困境的重要原因則在于我國制定法的疏漏。根據(jù)陳瑞華教授的觀點，對法律現(xiàn)象的實證分析包含著經(jīng)驗實證分析和邏輯實證分析兩個基本層面，前者主要關(guān)注法律在實踐中運行的狀況，后者是指對法律規(guī)則體系本身作出科學(xué)的分析。本部分將從經(jīng)驗實證的角度探究目前司法實踐中單方變更、解除權(quán)審查困境的表現(xiàn)，并從邏輯實證的角度解釋造成司法審查困境的原因。

(1) 司法審查困境的集中體現(xiàn) 以“單方變更、解除行政協(xié)議”為關(guān)鍵詞，在裁判文書網(wǎng)上檢索自2016年至2019年的行政案例，剔除其中重復(fù)、不相關(guān)的部分，可得到相關(guān)案例108個。通過分析這108個案例，可得出單方變更、解除權(quán)的司法審查困境主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，對行使條件的審查過于粗放?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)規(guī)定行政主體可基于“公共利益需要”和“其他法定事由”單方變更、解除行政協(xié)議。在司法實踐中，“公共利益需要”是行政主體單方變更、解除行政協(xié)議時最青睞的理由。然而，“公共利益需要”這一概念具有模糊性，它的內(nèi)涵和外延都不甚確定；模糊性也賦予了這一概念語義上的開放性，行政主體可以輕易地將其行政行為解釋為出于公共利益的需要[2]。模糊性與開放性的特征為實踐中行政主體濫用“公共利益需要”這一理由，單方變更、解除行政協(xié)議埋下了伏筆。當(dāng)這類糾紛進入到司法程序中，法院在司法審查時一般只是直接判定案件事實是否符合公共利益的需要，而缺乏對公共利益含義的界定以及作出判斷結(jié)論的步驟推演。

綜觀108個案例，僅在10個案例中法官有結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定詳細解釋公共利益在個案中的含義，并且在經(jīng)過層層說理后方才判斷單方變更、解除權(quán)的行使與該案中具體公共利益的契合與否。而在另外的98個判例中，法官均只是一筆帶過地確認或否認行政主體單方變更、解除行政協(xié)議是出于公共利益的需要。例如，在何杰訴貴州省銅仁市碧江區(qū)人民政府房屋征收補償協(xié)議( 詳見貴州省高級人民法院(2016)黔行終849號行政判決書)一案中，碧江區(qū)政府單方變更與何杰簽訂的《房屋搬遷補償安置協(xié)議書》中約定的用宅基地進行安置的方式，而實行參與式開發(fā)建設(shè)安置。在司法審查時，法院認為，碧江區(qū)政府單方變更行政協(xié)議是為了加快城市建設(shè)、提升城市形象，因此確認該行為符合公共利益的需要。在該案中，從公共利益這一抽象的法律概念到個案情形是否出于“公共利益需要”這一案化結(jié)論的得出，之間只有 “一步之遙”，中間沒有再經(jīng)過其他說理過程，推演步驟呈跳躍化傾向[3]。這種粗放的司法審查步驟既難以說服行政相對人，也會助長行政主體濫用公共利益這一理由單方變更、解除行政協(xié)議。長此以往，行政相對人的合同利益將無法得到保障，行政和司法公信力也將受到質(zhì)疑。

第二，忽視對行使程序的審查。如前所述，對單方變更、解除權(quán)行使時應(yīng)履行的程序，我國在制定法層面一片空白。由于深厚的成文法傳統(tǒng), 我國法院審理行政案件一貫都是視國家機關(guān)頒行的法律規(guī)范為判決的唯一依據(jù)，很少有法院有勇氣突破這一“職業(yè)性”習(xí)慣[4]。因此，在制定法缺位的情況下，我國法院目前對單方變更、解除權(quán)的司法審查往往只集中于審查其是否符合法定的行使條件，而忽視對行政主體是否履行告知，是否聽取陳述、申辯等程序性義務(wù)的審查。

在108個樣本案例中，有 86個案例的判決理由部分完全未提到單方變更、解除權(quán)的程序問題，占樣本比例高達79%。而在僅有的22個提到程序的案例中，18個是因為以程序瑕疵判決行政主體敗訴的緣故才提及程序問題，即被動提及程序問題；只在4個案例中，法官是在程序問題并非案件爭議焦點時，主動將程序問題作為審查單方變更、解除權(quán)合法性的要素。可見，在對單方變更、解除權(quán)進行司法審查時，目前我國法院對程序問題的關(guān)注遠遠不夠，審查意識亟待加強。

(2) 司法審查困境的成因——制定法的疏漏 目前在制定法層面，我國僅有《行政訴訟法》第十二條、第七十八條和《適用解釋》第十一條、第十四條、十五條共五個條文涉及行政主體的單方變更、解除權(quán)，這五個條文中僅有《適用解釋》第十五條第三款規(guī)定了行政主體可以行使單方變更、解除權(quán)的兩個條件，即 “公共利益需要”與“其他法定事由”。即使是制定法規(guī)定的行使條件——公共利益需要，在語義上也屬于典型的“不確定法律概念”，其含義模糊、抽象，給司法審查留下了模棱兩可的空間[5]。至于單方變更、解除權(quán)行使時應(yīng)遵循的程序問題，我國的法律法規(guī)更是不置一詞，這也直接導(dǎo)致了實踐中法院對單方變更、解除權(quán)程序問題無意或刻意的忽視。例如，在長春鼎源燃氣有限公司訴農(nóng)安住建局行政決定及行政協(xié)議(詳見長春市中級人民法院(2017)吉01行終218號行政判決書)一案中，即使鼎源公司提出“住建局單方解除《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》，取消其合法取得的特許經(jīng)營權(quán)，系對其不利的行政行為。住建局在作出該不利于行政相對人的行為前，未告知鼎源公司，亦未聽取其陳述、申辯，故該行政行為程序違法，應(yīng)屬無效”，法院仍然認為，住建局僅需報經(jīng)本級政府批準即可單方解除行政協(xié)議，無需告知行政相對人或聽取其陳述、申辯?？梢?，在制定法存在疏漏的情況下，要求法院承認單方變更、解除權(quán)的行使需遵循程序的現(xiàn)實難度。面對制定法的疏漏給我國法院適用法律帶來的困境，采用一個系統(tǒng)的、可操作的司法審查方法來審查單方變更、解除權(quán)就顯得尤為重要。

二、司法審查的模式和要素

(1) 司法審查模式的選擇 從邏輯的角度，對一個行政行為的司法審查可從兩個層面探究：一是這個行政行為涉及什么方面的問題；二是在這些方面，對行政行為的要求是什么。前者，即一個行政行為在其所涉及的程序、行使條件、處理內(nèi)容等方面的問題，可稱之為“司法審查要素”；后者，即行政行為在這些方面的應(yīng)達到的要求，可稱之為“司法審查標準”[6]。舉例而言，當(dāng)人們提到一個行政行為“程序違法”，此時，對該行政行為司法審查的要素就是程序問題，“違法”二字顯示對程序問題的司法審查標準是以制定法為限。

在區(qū)分不同司法審查要素的基礎(chǔ)上探討對行政行為的司法審查，可以避免司法審查要素與司法審查標準的混淆[7]。我國《行政訴訟法》第七十條列舉了法院可以撤銷行政行為的六種情況：一是主要證據(jù)不足；二是適用法律、法規(guī)錯誤；三是違反法定程序；四是超越職權(quán)；五是濫用職權(quán)；六是明顯不當(dāng)。其中第二項“適用法律、法規(guī)錯誤”只是表達了對行政行為司法審查的標準(是否符合法律法規(guī))，而沒有指明其針對的司法審查要素，這直接導(dǎo)致了該法第七十條邏輯上的重疊與混亂。例如，若將“適用法律、法規(guī)錯誤”理解為行政主體因錯誤適用法律法規(guī)導(dǎo)致行政程序違法，則與該條第三項“違反法定程序”產(chǎn)生重復(fù)；若將其理解為行政主體因錯誤適用法律法規(guī)而超越其本應(yīng)行使的職權(quán)限度，則與該條第四項“超越職權(quán)”或第五項“濫用職權(quán)”產(chǎn)生重復(fù)?？梢?，若將審查標準與審查要素混為一談，將導(dǎo)致法律適用的混亂。

為優(yōu)化對行政行為的司法審查，一些學(xué)者提出將合法性原則、合理性原則作為司法審查方法。這種提法從表面上看似乎無可指摘，但實際上，其依然落入僅提供司法審查標準的窠臼。在沒有先確定司法審查要素的基礎(chǔ)上盲目套用合法性、合理性原則來審查行政行為，將會造成司法審查的無序。例如，就行政行為的處理內(nèi)容這一司法審查要素而言，的確可以引用合理性原則來審查行政行為的內(nèi)容是否客觀、適度，是否合乎理性要求；但是，對于行政行為的行使條件這一審查要素，審查標準應(yīng)落于行政行為是否符合法律規(guī)范設(shè)置的行為行使條件，此時討論行使條件的合理與否則顯得多余。同樣，對于程序這一審查要素而言，審查標準一般在于程序是否符合制定法的規(guī)定或正當(dāng)程序原則，此時套用合理性原則作為審查標準也顯得格格不入。

綜上，為了使司法審查更加清晰、有序，應(yīng)從要素與標準兩個層次對單方變更、解除權(quán)進行司法審查；不同司法審查標準應(yīng)置于各個司法審查要素中具體考量。

(2) 司法審查要素的確定 如上所述，審查單方變更、解除行政協(xié)議的行為時，應(yīng)首先確定司法審查要素，方可將這些審查要素所包含的復(fù)雜內(nèi)容進行分類處理。單方變更、解除權(quán)的司法審查要素宜確定為程序、適用條件和處理內(nèi)容，以下就確定這三個要素的理由作出介紹如下：

第一，程序作為司法審查要素。雖然我國具有“重實體、輕程序”的法律傳統(tǒng)，但隨著1989年《行政訴訟法》將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的理由之一，行政程序的法制化已在我國生根發(fā)芽[8]。繼之，《行政許可法》和《行政處罰法》對告知、說明理由、聽取行政相對人陳述等行政程序作出相對完善的規(guī)定，以及國務(wù)院在指導(dǎo)性文件(《全面推進依法行政實施綱要》(國發(fā)〔2004〕10號))中提出程序正當(dāng)是我國依法行政的基本原則之一，“行政行為應(yīng)遵循一定程序而作出”的理念已廣泛地被法律共同體所接受。單方變更、解除行政協(xié)議的行為作為一種可能嚴重影響行政相對人權(quán)利的行政行為，相比于普通行政行為，更需要行政程序的規(guī)制，因此，程序理應(yīng)作為對單方變更、解除權(quán)司法審查的要素之一。

第二，適用條件和處理內(nèi)容作為司法審查要素。行政法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)可以歸納為“若……則……”的句式，前者表示“條件假設(shè)”，后者表示“后果歸結(jié)”[9]。對于“若……”的部分，可將其稱之為“適用條件”，即行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)滿足的條件；對于“則……”的部分，可將其稱之為“處理內(nèi)容”，即在滿足條件的情況下，行政主體作出的行政行為本身。“適用條件”一般采取法定主義，爭議大多發(fā)生在對不確定法律概念的解釋上，行政裁量的余地較為有限；而行政主體對于“處理內(nèi)容”的裁量空間則較為廣闊。在司法實踐中，有相當(dāng)多的爭議是分別圍繞行政行為的適用條件和處理內(nèi)容發(fā)生的，因此，為了給司法審查提供一個更清晰的思路，同時也為了遵循行政法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，可以先確定“適用條件”和“處理內(nèi)容”這兩個司法審查要素。

三、各個要素的司法審查標準

(1) 程序的司法審查標準 按照傳統(tǒng)法律觀念，對行政行為是否遵循程序的司法審查需在現(xiàn)有的制定法框架之內(nèi)進行，法院對行政行為只可進行合法性審查，不能進行正當(dāng)性或合理性判斷。隨著程序正當(dāng)理念的深入人心，人們對行政行為程序的要求逐漸從單純的合法性轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ耘c正當(dāng)性并重。行政行為程序正當(dāng)性之說，來源于普通法上的一個古老原則——自然正義原則，經(jīng)過數(shù)百年的演繹，其被總結(jié)為正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則是對法定程序的有益補充：一方面，正當(dāng)程序原則作為一種高級法(highest law)，可以起到檢驗、衡量法定程序的作用。當(dāng)法定程序偏離正當(dāng)性的時候，正當(dāng)程序原則可以作為糾正和完善法律程序的“準星”；另一方面，當(dāng)法定程序存在缺陷或規(guī)定不明時，正當(dāng)程序原則就成為行政行為“合法”的根基[10]。

在審查行政主體單方變更、解除行政協(xié)議時，正當(dāng)程序原則應(yīng)細化為三個具體標準：事先告知標準、說明理由標準和陳述申辯標準。具體而言，法院在對行政主體單方變更、解除權(quán)進行司法審查時，應(yīng)首先注意行政主體在作出行政行為前是否事先告知行政相對人其將要單方變更、解除行政協(xié)議；其次，行政行為不僅應(yīng)當(dāng)以“力”服人，更應(yīng)該以“理”服人，法院應(yīng)審查行政主體是否履行說明理由的義務(wù)。說明的內(nèi)容應(yīng)包括其行使單方變更、解除權(quán)的法律依據(jù)、在個案中行政行為與法律規(guī)范依據(jù)中適用條件的符合性以及處理內(nèi)容的正當(dāng)性；最后，法院應(yīng)審查行政主體在單方變更、解除行政協(xié)議前是否給予行政相對人陳述、申辯的合理期間。為防止行政主體雖表面上給予行政相對人陳述、申辯的期間，但實質(zhì)上對其陳述、申辯置之不理的情況發(fā)生，法院還應(yīng)審查行政主體是否對行政相對人的陳述、申辯予以實質(zhì)性的回復(fù)。

(2) 適用條件的司法審查標準 一般而言，適用條件的司法審查標準采法定主義，即行政行為需嚴格依據(jù)法律規(guī)定的條件而實施?！哆m用解釋》第十五條第三款將單方變更、解除行政協(xié)議的適用條件限定為“公共利益需要”和“其他法定事由”。然而，按照大陸法系法學(xué)方法論之通說，“公共利益”屬于含義模糊的“不確定法律概念”[11]。不確定法律概念在個案中的直接適用，將會給法律適用者留下過大的自由裁量空間，故而需采用一定的法律方法將空洞、抽象的不確定法律概念轉(zhuǎn)化為相對實在的語義表達。

受到科學(xué)實證主義的影響，法學(xué)界對公共利益含義的探究一度以客觀化、確定化為方向，即試圖通過設(shè)定客觀的、可驗證的標準，以達到公共利益含義的確定性。為此，德國行政法學(xué)者勒特侯德提出 “一定區(qū)域內(nèi)大部分人的利益”的觀點，試圖以地域和多數(shù)決主義的標準來界定公共利益[12]。我國學(xué)者亦提出“全體社會成員的公共利益”“每一個公民的自身利益”“受益人的不特定性和多數(shù)性”等界定標準[13]。這些標準雖有益于進一步明確公共利益的含義，但對于其所追求的法律概念的確定性而言，仍流于空泛、模糊。事實上，按照休謨、新康德主義哲學(xué)的事實與價值二分的觀點，人類精神層面的價值判斷問題無法通過一個“客觀標準”加以驗證。法哲學(xué)泰斗阿列克西和純粹法學(xué)理論創(chuàng)始人凱爾森也分別運用法律論證理論與框架理論證明了為公共利益等不確定法律概念預(yù)設(shè)“唯一正確答案”的錯誤性。從實體角度界定公共利益概念的困境顯示，對公共利益含義的探析需另辟蹊徑。

常規(guī)法律解釋方法的捉襟見肘決定了在解釋公共利益時必須運用一些具有法律續(xù)造性質(zhì)的法律方法。公共利益語義的模糊決定了若要解釋其含義，就要根據(jù)個案情況，運用價值填充和類型化的方法來充實其語義。價值填充，是指以公平正義觀和其他社會公認的倫理價值來填充法律規(guī)定未盡之處，從而增進法律規(guī)定確定性的方法。類型化的方法是對事物外延的描述，即先從具體事物中區(qū)分出一般的特征，然后將特征分類為形象化的不同類型，進而在特定領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的具體化。價值填充常與類型化方法相輔相成，二者常被搭配使用，即通過類型化的思考進行價值填充。

對公共利益價值填充與類型化，需要借助契合個案情形的法律規(guī)范之手，從而將含糊、抽象的法律概念根據(jù)個案情形轉(zhuǎn)化為相對實在的語義表達[14]。例如，《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條規(guī)定市縣級政府可以出于國防和外交、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、保障性安居建設(shè)工程、舊城區(qū)改建等公共利益需要征收房屋。該條款對公共利益需要這一概念進行了價值填充，將模糊的概念轉(zhuǎn)化為五種類型化的公共利益，使不確定法律概念的語義得到了盡可能的明晰。在處理有關(guān)房屋征收的行政協(xié)議案件時，法院即可以適用該類型化的公共利益對行政主體單方變更、解除行政協(xié)議的行為進行司法審查。除了上述所言類型化的方法，制定法中規(guī)定的法律原則也可以對公共利益進行價值填充，如《大氣污染防治法》中體現(xiàn)的生態(tài)保護原則，即是對公共利益在生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域的具體表達。

對公共利益進行價值填充并不止停留在學(xué)理層面的討論，早有法院自發(fā)貫徹此方法。例如，在湖州德隆置業(yè)有限公司訴湖州市國土資源局國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議案(詳見德清縣人民法院(2015)湖德行初字第199號行政判決書)中，法院引用《文物法》第七條的規(guī)定( 《中華人民共和國文物保護法》第七條：一切機關(guān)、組織和個人都有依法保護文物的義務(wù))填充抽象的“公共利益需要”，依托法律規(guī)范將其具象化為“文物保護的公共利益”，并在此基礎(chǔ)上得以將文物保護的公共利益與原告的商業(yè)利益進行價值權(quán)衡并作出裁判。可見，借用法律規(guī)范對個案中所涉公共利益進行價值填充，并以價值填充及類型化后的公共利益作為司法審查的標準，不僅可以使裁判說理對個案情況更具有針對性、增強判決理由的說服力，也能夠起到規(guī)范行政主體審慎行使單方變更、解除權(quán)的作用。

(3) 處理內(nèi)容的司法審查標準 現(xiàn)代行政法所需解決的一個主要問題是如何將行政權(quán)力的行使限制在必要、適度的范圍以內(nèi), 尤其是當(dāng)制定法留給行政主體裁量的自由空間時, 如何保證行政主體不會為實現(xiàn)目的而“不擇手段”。大陸法系國家傾向采用比例原則解決該問題，即通過衡量手段與行政目的之間的關(guān)系，以及權(quán)衡二者各自代表的相互沖突的利益來解決問題[15]。單方變更、解除權(quán)作為一項可能嚴重影響行政相對人利益的行政行為，其處理內(nèi)容應(yīng)受到以比例原則為標準的司法審查。

比例原則曾被德國行政法學(xué)泰斗奧托·麥耶譽為行政法中的 “皇冠原則”。臺灣行政法學(xué)者陳新民教授更是將比例原則在行政法中的地位類比于誠信原則在民法中的地位，稱其為行政法上的“帝王條款”[16]。比例原則要求行政行為的實施需兼顧行政目標的實現(xiàn)和行政相對人利益的保護。根據(jù)一般學(xué)說，其可分為三個亞原則：目的性原則、必要性原則和均衡性原則[17]。由于行政主體通常將單方變更、解除行政協(xié)議的目的解釋為“公共利益的需要”，故目的性原則與前述適用條件的司法審查標準存在重合，此處不再贅述。以下對單方變更、解除權(quán)的行使如何符合必要性原則和均衡性原則作出分析：

必要性原則是指行政行為的實施不能超越實現(xiàn)行政目的所需的必要程度，具體而言，即在有多種手段可以達到行政目的時，行政主體應(yīng)盡可能采取對相對人損害利益最小的手段。在司法審查中，該原則可具體化為兩個方面：一是除單方變更、解除行政協(xié)議之外還有其他手段能夠達致行政目的時，法院應(yīng)審查行政主體是否選擇對行政相對人損害最小的手段；二是除單方變更、解除行政協(xié)議外沒有其他手段能夠達致行政目的時，法院應(yīng)審查：若變更行政協(xié)議給行政相對人帶來的損害小于解除行政協(xié)議帶來的損害，那么行政主體是否維持行政協(xié)議的效力而不輕易解除；同時，若有多種變更行政協(xié)議的方式時，行政主體是否選擇了損害最小的一種。

均衡性原則是從利益衡平的角度對行政主體實施行政行為提出的要求，它要求行政行為對相對人合法利益的干預(yù)不得超過其所能達致的行政目的的價值[18]。在司法審查中，法院應(yīng)衡量行使單方變更、解除權(quán)所能達到的利益目標與其給相對人造成的利益損害，只有當(dāng)前者大于后者，才對行政主體行使單方變更、解除權(quán)的行為給予肯定評價。

四、結(jié) 語

本文首先提出了我國法院目前在單方變更、解除權(quán)司法審查中的困境——缺乏系統(tǒng)的、可操作性的司法審查方法，接著從經(jīng)驗實證和邏輯實證的角度分別分析了此種困境在實踐中的具體表現(xiàn)以及造成此種困境的原因。為解決該問題，本文提出區(qū)分司法審查要素與標準的雙層次司法審查模式，并探析了對單方變更解除權(quán)進行司法審查時的審查要素及各要素對應(yīng)的審查標準。期待這一雙層次的司法審查模式能為法院系統(tǒng)地審查單方變更、審查權(quán)提供參考。