應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的現(xiàn)實難題及其適應(yīng)性調(diào)整

王夢科

（中國石油大學（華東）文法學院，山東 青島 266580）

合法行政原則在應(yīng)急狀態(tài)下的定位及其與行政應(yīng)急原則的關(guān)系在理論上一向不甚清楚。在新冠肺炎疫情防控的關(guān)鍵時刻，無論在理論上還是在實務(wù)中都迫切需要解決這一現(xiàn)實難題。2020 年2 月5日習近平總書記主持召開中央全面依法治國委員會第三次會議時強調(diào)，“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展”[1]。依法防控是政府應(yīng)對疫情的應(yīng)有之義。政府依法防控的實現(xiàn)得益于合法行政原則的達成，一方面高效有力的行政手段取得了應(yīng)有的效果，而另一方面合法性被削弱的行政行為也帶來一系列的負面影響。在全面推進依法治國的背景下，“緊急狀態(tài)無法律” 觀念已不足以弱化合法行政原則的基本要求，也不可再成為所謂的托詞。探究合法行政原則受到削弱的真正原因，在于應(yīng)急狀態(tài)即風險社會所帶來的高度不確定性。

1 應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的現(xiàn)實難題

自2003 年非典疫情以來，應(yīng)急行政在公共管理、法學等學科中備受關(guān)注，對“應(yīng)急管理機制的構(gòu)建” “突發(fā)事件中的信息公開” “應(yīng)急管理中的權(quán)利保護” 等議題都有過廣泛的討論，但對于合法行政原則在應(yīng)急行政中的定位問題一直缺乏研究[2]。我國2004 年憲法修正案中，3 個條款中同時寫入“緊急狀態(tài)” 這一概念?；蚴鞘苤朴趪腋痉ǖ亩ㄎ?，我國憲法除了規(guī)定有權(quán)決定和發(fā)布緊急狀態(tài)的主體之外，對其他問題均無涉及?！吨腥A人民共和國緊急狀態(tài)法》 并沒有順應(yīng)人們的期待而成長，《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》 （以下簡稱《應(yīng)對法》）隨之面世，但 《應(yīng)對法》 在強調(diào)對政府權(quán)力進行規(guī)范的同時，其作為一部調(diào)整和規(guī)范突發(fā)事件應(yīng)對關(guān)系的法律文件，卻忽視了突發(fā)事件對公民權(quán)利的影響，為應(yīng)急狀態(tài)下的行政行為偏離合法行政原則提供了可能性。若將 《應(yīng)對法》 作為一部以實現(xiàn)執(zhí)法為最終目標的法律，那么其所需要的是更具操作性的行動指引，而不是在應(yīng)急狀態(tài)下僅僅依托 “緊急狀態(tài)無法律” 的法諺為超法律性行政削弱合法行政原則尋求借口[3]。

若追溯應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的現(xiàn)實難題，不可回避的是關(guān)于應(yīng)急原則是否納入合法行政原則之中的討論。其中，羅豪才教授主編的 《行政法學》 （1996 年）是學者們引用最多、影響最廣的著作。該書認為我國行政法的基本原則就是 “行政法治原則”，并分為行政合法性原則、行政合理性原則和行政應(yīng)急性原則[4]，認為 “行政應(yīng)急性原則是現(xiàn)代行政法治原則的重要內(nèi)容，指在緊急情況面前，出于國家安全、社會秩序或公共利益的考量，行政機關(guān)可以采取沒有法律依據(jù)的措施，甚至與法律相抵觸的措施[5]?！?即行政機關(guān)在應(yīng)急狀態(tài)下采取必要的應(yīng)急措施，即使該措施缺乏法律依據(jù)，也應(yīng)視為有效[6]。當然，應(yīng)急行政原則的適用不等同于應(yīng)急狀態(tài)下不具有法律依據(jù)的措施必然適用。只有當窮盡行政合法性原則也無法解決緊急事件時，行政機關(guān)才能退而求其次地選擇應(yīng)急性原則。行政應(yīng)急性原則僅是行政機關(guān)在應(yīng)急狀態(tài)下的 “最后手段”。誠然，適用應(yīng)急性原則下的行政緊急權(quán)力并非不受制于任何法律，但又基于何種原因把應(yīng)急性原則從行政合法性原則、行政合理性原則中剝離出來呢？ 邏輯上的悖論應(yīng)運而生。若將應(yīng)急性原則列為行政法基本原則內(nèi)容，會為實務(wù)中的行政權(quán)濫用提供可用借口，在應(yīng)急公共事件面前，行政公權(quán)侵犯公民權(quán)利的情況難以避免。以作為應(yīng)急狀態(tài)下的專門立法《應(yīng)對法》 為例，除第一條 “保護人民生命財產(chǎn)安全”，第十一條 “應(yīng)當選擇有利于更大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”，以及第十二條“對征用財產(chǎn)被毀損、滅失的，應(yīng)當給予補償” 這三處與公民權(quán)利有直接或間接關(guān)聯(lián)的條款之外，《應(yīng)對法》 沒有其他與公民權(quán)利或權(quán)益有關(guān)的規(guī)定。正如Tackson 所說的 “緊急權(quán)力創(chuàng)造緊急狀態(tài)”。因此，姑且拋開應(yīng)急性原則存在的邏輯悖論和價值問題，單其帶來的隱患足以讓人重新審視其存在的必要性。著眼于當前應(yīng)急狀態(tài)下的行政制度和行政法治要求，法治機制完全具備替代應(yīng)急性原則的 “能力”，而不應(yīng)是原地踏步于 “緊急狀態(tài)無法律”。

2 合法行政原則為何被“動搖”

面對新冠肺炎疫情防控工作，《傳染病防控法》 《突發(fā)事件應(yīng)對法》 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 《政府信息公開條例》 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報告管理辦法》 等是主要的法律根據(jù)。由于我國現(xiàn)行的突發(fā)事件及應(yīng)急保障法律制度機制尚有不足，政府及相關(guān)職能部門在風險預(yù)防、突發(fā)事件處置中難免存在短板，這些缺陷和短板使合法行政原則在面對應(yīng)急狀態(tài)時被“動搖”。

深究原因，筆者認為還是風險社會所帶來的高度不確定性與法律規(guī)范之間的 “抗衡”。選用概率來表征某件事發(fā)生的可能性易給人直觀的感受，隨著社會的發(fā)展，人們也在不斷追求測算風險發(fā)生的概率。然而，現(xiàn)代社會不斷發(fā)展，未知的風險隨之增加。風險的可計算性已受到嚴重質(zhì)疑，比如風險社會中前所未有的災(zāi)難，在數(shù)據(jù)層面難以滿足精算要求[7]。正如此次疫情，其存在呈現(xiàn)出前所未有的復(fù)雜性，這種復(fù)雜性無論是醫(yī)學領(lǐng)域還是其他領(lǐng)域都無法用現(xiàn)有的措施去應(yīng)對，無法預(yù)知何種方案、何種后果。面對高度不確定性，行政機關(guān)因其職責要求，行政決策需高效地完成并轉(zhuǎn)換為相應(yīng)的行政行為。這與傳統(tǒng)的行政行為不同，但合法行政原則的要求卻是相同的，行政行為的做出無論是事實認定還是法律適用，以及行為內(nèi)容、執(zhí)行程序都需要審慎。

同時，我國的行政應(yīng)急原則與西方發(fā)達國家建構(gòu)的風險行政法不同，包容性更廣、內(nèi)容更加全面，因而面臨的任務(wù)也就更復(fù)雜。分析西方發(fā)達國家的風險行政法，不難發(fā)現(xiàn)其調(diào)整對象為風險行政，為政府監(jiān)管風險的活動提供合法性。與此同時，我國行政應(yīng)急原則的調(diào)整對象為應(yīng)急行政，為政府防范和應(yīng)對緊急事件的活動提供合法性[8]。審視《應(yīng)對法》 可以發(fā)現(xiàn)，其超越了傳統(tǒng)意義上的應(yīng)對緊急事件的處置與救援，延伸到緊急事件事前的預(yù)防，以及事后的恢復(fù)。在不確定性給法律規(guī)則的制定帶來的突發(fā)性和多變性面前，我國立法機關(guān)追求更高層次的期待可能性。法律規(guī)范的滯后性問題早被法理學界所認可，風險的固有屬性更加 “動搖” 了應(yīng)急行政，一旦法律規(guī)范落空，合法行政原則的實現(xiàn)便無從談起。

綜上所述，面對紛繁復(fù)雜的應(yīng)急情況，行政行為會隨著其特殊性而千差萬別，決策的效力實現(xiàn)成為整個應(yīng)急狀態(tài)中的核心考量，合法行政原則隨之被削弱，所以，合法行政原則在整個應(yīng)急行政中無處排遣，稱其被“動搖” 也不足為過了。

3 應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的適應(yīng)性調(diào)整

緊急的固有屬性是無法改變的，一味地以還原論的思維模式，即僅以制度化的手段強調(diào)應(yīng)急狀態(tài)下的合法行政原則是不可取的，其可能忽視應(yīng)急狀態(tài)下的高度不確定性，導(dǎo)致合法行政原則難以實現(xiàn)。因此，應(yīng)當選擇兼顧還原論與整體論的思維模式來尋求難題的解決方案，這也是為何稱之為應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的適應(yīng)性調(diào)整。當然，“權(quán)利保護” 不容忽視，無論是為何要求合法行政，或是為何要制定法律，公民權(quán)利的保護無疑是核心內(nèi)容。正如有些學者提出的，要達成應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的實現(xiàn)，考慮到人類的有限理性，即使匯聚眾多專家制作一個令人滿意的清單也是一個難度極大的工作； 若基于一種權(quán)利保護的思路，那么即使多列一兩個權(quán)利也不會造成嚴重的后果[9]。

在討論應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的適應(yīng)性調(diào)整之前，首先需厘清兩個概念，即 “原則” 與 “規(guī)范”。若在應(yīng)急行政中將這兩個概念混為一談、含糊不清，則合法行政原則的實現(xiàn)無從談及。所謂合法行政原則，即用來建立行政活動中子規(guī)范的母規(guī)范。在應(yīng)急狀態(tài)下，其特點在于對行政行為的例外和公權(quán)力的特權(quán)之嚴格限制，并同時給予有效性領(lǐng)域廣闊的空間。國家即使處于緊迫的狀態(tài)下，行政主體所做出的應(yīng)對措施也不能偏離合法行政原則所保障的基本價值趨向。再談及規(guī)范，應(yīng)急狀態(tài)下的“例外” 適用多由規(guī)范的形式呈現(xiàn)，立法機關(guān)選擇以具體的規(guī)范來表述 “例外” 情況下的特殊調(diào)整，與此同時，合法行政原則的底線不能打破。這足以說明，在應(yīng)急狀態(tài)下，行政機關(guān)可以以實際情況為由而實施“例外” 的行政行為，卻不得以實際情況為由突破合法行政原則。把握這對基礎(chǔ)概念之后，再來探討合法行政原則在應(yīng)急狀態(tài)下的實現(xiàn)問題。

3.1 完善立法理念適應(yīng)法治化發(fā)展

風險社會復(fù)雜多變，在立法層面要求我國應(yīng)逐步推進應(yīng)急法治體系的形成。應(yīng)急狀態(tài)下的行政不同于傳統(tǒng)的行政，我國對于立法工作的理念多停留在一些具體立法上強調(diào) “宜粗而不宜細”，再以規(guī)定細致的法規(guī)、規(guī)范性文件作為補充，而通過分析應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則實現(xiàn)的難題，發(fā)現(xiàn)應(yīng)急行政的立法工作應(yīng)強調(diào) “細”。若再保持傳統(tǒng)的立法理念，則緊急情況發(fā)生后，政府公權(quán)力的限制及適用范圍等問題在法律層面無從依照。故應(yīng)當將立法理念從強調(diào)“宜粗而不宜細” 轉(zhuǎn)向“粗細兼顧”。

立法層面的完善不是一蹴而就的，上述立法理念的轉(zhuǎn)變是宏觀上的適應(yīng)手段。針對當下現(xiàn)有法律法規(guī)的適用，是應(yīng)急狀態(tài)下保障合法行政原則實現(xiàn)的具體適應(yīng)性調(diào)整。一方面，應(yīng)在充分利用現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上制定應(yīng)對政策。法律法規(guī)的制定必有其存在的意義，當前要立足于用足、用好現(xiàn)有的制度資源。應(yīng)急狀態(tài)下針對法律法規(guī)的空白，無論是基于 “法理” 還是 “情理”，均允許制定相應(yīng)的規(guī)范性文件。但制定規(guī)范性文件應(yīng)秉持法治行政的理念，在制定源頭確保規(guī)范性文件的內(nèi)容符合法律或上位法規(guī)定。結(jié)合實際情況，針對規(guī)范性文件的制定工作，開展合法性論證和社會風險論證，防范法律風險，保障后續(xù)行政行為的合法性實現(xiàn)。另一方面，完善應(yīng)急法律規(guī)范，推進應(yīng)急行政的法治化建設(shè)。盡管風險社會的不確定性“動搖” 了合法行政原則的實現(xiàn)，但法治政府建設(shè)必然要求應(yīng)急狀態(tài)下的行政行為同樣要跟上步伐。加強權(quán)利保障和應(yīng)急管理的制度化建設(shè)應(yīng)當同時并舉，兩者雖在特定條件下存在矛盾，但法治社會下應(yīng)當是和諧共生的狀態(tài)。從最為典型的《應(yīng)對法》 來看，其立法目的在于使公民權(quán)利在非常狀態(tài)下得到最大程度的保障，把權(quán)力的自主性控制在法定范圍內(nèi)，堅守人權(quán)保障底線。在應(yīng)急狀態(tài)下，必然會出現(xiàn)多種行政舉措，從最初的信息收集到事后的重建工作，這些行政舉措既有法律行為，也有事實行為。這類法律行為和事實行為在非應(yīng)急狀態(tài)下也同樣存在，基于行政應(yīng)急的需要，行政機關(guān)在應(yīng)急狀態(tài)下會被賦予更為寬泛的自主 “判斷權(quán)”。如 《應(yīng)對法》 第十一條規(guī)定： 有關(guān)人民政府及其部門選擇其應(yīng)對措施時，應(yīng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)，最大程度地選擇有利于保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。第五十一條規(guī)定： 國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的有關(guān)主管部門可以采取保障、控制等必要的應(yīng)急措施，最大限度地減輕突發(fā)事件的影響。這種放權(quán)式條款為行政機關(guān)提供了更大裁量權(quán)，同時也使應(yīng)急狀態(tài)下公民權(quán)利更為模糊。因此，通過立法來劃定其邊界的重要性不言而喻。

3.2 應(yīng)急狀態(tài)下權(quán)力監(jiān)督制度的適應(yīng)性調(diào)整

應(yīng)急狀態(tài)下的行政主體被賦予更為寬泛的自主“判斷權(quán)”，即只要當前被認為是必要的，行政主體就有很大的自主性采取應(yīng)對措施。應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的實現(xiàn)若僅寄期望于法律體系完善的保障，將會因風險社會的高度不確定性而再次陷入本文所談及的難題之中。基于風險社會的高度不確定性與合法行政的實現(xiàn)，將應(yīng)急狀態(tài)下的行政行為進行規(guī)范化是不切實際的，這需要在完善具體法律規(guī)定的同時圍繞應(yīng)急事件的各環(huán)節(jié)來調(diào)整其權(quán)力監(jiān)督制度。

1）事前之行政主體資格審查。行政機關(guān)在應(yīng)急狀態(tài)下的自由裁量空間隨之擴大在上文中已闡明，而其自由裁量的彈性空間依賴于行政授權(quán)、行政委托等制度保證。考慮風險社會的高度不確定性，給予行政機關(guān)相應(yīng)的彈性空間具有其合理性，但僅單向 “放權(quán)” 是不夠的，應(yīng) “放權(quán)” 與 “控權(quán)” 雙向?qū)嵤??！翱貦?quán)” 監(jiān)督的第一步即體現(xiàn)在對行政主體資格的審查，減少主體資格違法情況，提高應(yīng)急行政的合法性與合理性。若摒棄官僚化的組織模式，在應(yīng)急狀態(tài)時引入相對獨立的組織體進行監(jiān)督工作，會更有效保障合法行政，這依賴于應(yīng)急行政法治化的發(fā)展。

2）事中之規(guī)范應(yīng)急狀態(tài)下的信息工作制度和平臺。應(yīng)急狀態(tài)下，相關(guān)政策的制定，相關(guān)行政行為的做出，均需要著眼緊急事件的解決，像 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第三十三條的規(guī)定： 根據(jù)突發(fā)事件應(yīng)急處理的需要，必要時，對人員進行疏散或者隔離，并可以依法對傳染病疫區(qū)實行封鎖。為保障合法行政原則的實現(xiàn)，加強緊急事件中的權(quán)力監(jiān)督是必然選擇。通過建立統(tǒng)一的信息工作制度和平臺，確保信息公開的及時性、準確性，從而保障公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。嚴格按照 《傳染病防控法》 《突發(fā)事件應(yīng)對法》 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 《政府信息公開條例》 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報告管理辦法》 等規(guī)定，規(guī)范開展突發(fā)事件信息的報告、通報和公告工作，統(tǒng)一公開渠道，按照法定內(nèi)容、程序、方式、時限及時準確報告，使法治行政在陽光下運行。

3）事后之完善行政問責機制。雖然我國對于行政問責還不具有專門的立法規(guī)定，其法理依據(jù)主要是來源于《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的暫行規(guī)定》 《中華人民共和國公務(wù)員法》 《關(guān)于實行黨風廉政建設(shè)責任制的規(guī)定》 等，但問責的劃定直接涉及對責任的劃分，能夠保障行政工作人員的道德責任、政治責任、行政責任和法律責任的實現(xiàn)，是一種貫穿于行政行為全過程的、無形的 “公權(quán)力” 的監(jiān)督手段。應(yīng)急狀態(tài)下，行政主體的自由裁量范圍較之常態(tài)下的裁量更廣泛，行政問責機制的優(yōu)勢隨之凸顯。根據(jù)緊急狀態(tài)的每個環(huán)節(jié)的特殊性進行專門學科的評價，對應(yīng)的設(shè)置責任區(qū)分。這有利于行政法治化的推進，同時也為合法行政原則的實現(xiàn)提供了事后的保障。應(yīng)急狀態(tài)下合法行政原則的實現(xiàn)更需要行政問責盡早從非常態(tài)化走向常態(tài)化。

3.3 應(yīng)急狀態(tài)下權(quán)利救濟制度的適應(yīng)性調(diào)整

我國對應(yīng)急行政規(guī)定專門的救濟法，除 《應(yīng)對法》 第十三條規(guī)定的緊急情況下的時效中止與程序中止之外，專門的救濟條款也少之又少。雖然，應(yīng)急下的救濟是緊急情況語境下的普通救濟的特殊化，也適用普通的救濟模式與規(guī)定。但分析歸納應(yīng)急下的行政行為不難發(fā)現(xiàn)，其行政行為常包含發(fā)布預(yù)警等非具體行政行為，甚至還有大量的事實行為。而根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》 《中華人民共和國行政復(fù)議法》 等規(guī)定，非具體行政行為未被納入可訴范圍。司法機關(guān)可以其不屬于審查范圍為由而拒絕受理。司法救濟的有效性在應(yīng)急行政面前被削弱，而合法行政原則的最終實現(xiàn)依賴于權(quán)利救濟的保障作用。

在法理上，“不屬于審查范圍” 并不等于完全脫離對該行為的合法性判斷。行政行為在事實上的合法性審查是不區(qū)分具體行政行為、抽象行政行為與事實行為的，有的學者主張將事實行為與行政處分同等看待。因此，應(yīng)急狀態(tài)下權(quán)利救濟制度的適應(yīng)性調(diào)整的必要性不言而喻。結(jié)合應(yīng)急行政的特點，審查主體是否適格、權(quán)限是否合法、內(nèi)容是否符合法律規(guī)定且符合法定幅度、行政行為是否遵循法定程序。依據(jù)具體情況，降低審查標準，以及在規(guī)則欠缺時選擇保障權(quán)利的原則，不斷探索適合應(yīng)急狀態(tài)下的權(quán)利救濟制度。