國際投資爭端調解機制的發(fā)展與制度困境

(武漢大學法學院，湖北武漢，430072)

一、國際投資爭端調解的概念與實踐發(fā)展

(一)國際投資爭端調解的概念辨析

調解是指一種過程，無論使用何種表達方式或進行該過程的依據(jù)如何，當事人均應在第三人(“調解人”)的協(xié)助下試圖以友好方式解決其爭端，而調解人無權向爭端各方強制安排解決方案①。調解被廣泛運用于國內(nèi)及國際爭端解決領域，也是國際投資爭端的重要解決方式之一。

從歷史發(fā)展來看，國際投資爭端中的調解曾經(jīng)使用了兩種不同的英文表述：“mediation”與“conciliation”。對這兩個詞匯的理解和適用，在學理及規(guī)則實踐層面上均存在差異。傳統(tǒng)觀點認為，雖然二者在中文用語中均翻譯為“調解”，但mediation 與conciliation 存在制度內(nèi)部的實質差異。早期的規(guī)則實踐也印證了兩者適用場合存在區(qū)別，例如，在ICSID(International Center for Settlement of Investment Disputes, 國際投資爭端解決中心)機制下同時存在 conciliation 和mediation 兩種制度程序。有關conciliation 和mediation 兩者之間可能存在的差異[1]可歸納如表1所示。

與以上觀點對立，也有學者認為conciliation和mediation 之間并沒有明確的界限，應主張兩者可互換使用[2]。從晚近的國際發(fā)展趨勢來看，主張二者可互換使用的觀點逐漸占據(jù)上風，不少公約采用此種主張，且更加青睞于相對靈活的mediation 概念。2018年通過的《聯(lián)合國關于調解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，以下簡稱《新加坡公約》)，以及2018年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law，以下簡稱UNCITRAL)新修訂的《國際商事調解及調解產(chǎn)生的和解協(xié)議示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation，以下簡稱《調解示范法》)均展現(xiàn)了這一趨勢?！缎录悠鹿s》的英文文本統(tǒng)一使用“mediation”，并說明“conciliation”和“mediation”是可以互換的；之所以使用“mediation”，是出于其在社會生活中使用更廣泛的考慮②。UNCITRAL 在2002年版《調解示范法》中選擇使用的是“conciliation”，但在2018年修改示范法規(guī)則時將之統(tǒng)一更換為“mediation”一詞，并明確聲明“conciliation”和“mediation”是通用的，此種術語用詞的變化不會造成任何實質性的差異③。因此，除個別特定情境外，一般意義上的conciliation 和mediation之間并不存在明確界限，兩者都以幫助雙方當事人達成和解協(xié)議為共同目標?；谶@一趨勢，本文所討論的調解同時包含 mediation 和conciliation 兩種機制。

(二)國際投資爭端調解的早期實踐及其特點

在國際投資爭端解決機制中，調解并非新生事物。早在1966年生效的《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，簡稱《華盛頓公約》)文本中，conciliation 就已被作為與仲裁并列的投資者與東道國爭端解決(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)方式之一④。但是，從依據(jù)《華盛頓公約》所設立的ICSID 的具體實踐來看，與仲裁案件數(shù)量相比，適用conciliation 程序的案件數(shù)量極少，且成功率較低。根據(jù)2019年ICSID公布的最新數(shù)據(jù)，在1966年至2019年登記的728個案件中，僅有10 起案件(約1.4%)登記適用conciliation 規(guī)則，2 起案件(0.3%)登記適用附加便利conciliation 規(guī)則。相比之下，公約的仲裁規(guī)則使用率占比89.5%，附加便利仲裁規(guī)則使用率占比8.8%。與此同時，調解案件的失敗率卻不低，報告記錄雙方經(jīng)調解失敗的達86%，僅有14%的案件通過調解程序成功達成了和解協(xié)議[3]。可見，在ICSID 的多年實踐中，仲裁是投資者訴東道國爭端解決方式的最主要選擇，調解在ICSID 體制中多處于“備而不用”的地位。

一般認為ICSID 調解案件數(shù)量少、失敗率高的原因有以下幾種：①缺少有經(jīng)驗的專業(yè)調解員群體。以往ICSID 的仲裁員名冊和調解員名冊完全相同，但具有專業(yè)仲裁知識的仲裁員并不意味著具有專業(yè)的調解技能，實踐中缺乏有經(jīng)驗的、可信賴的專業(yè)調解員群體幫助當事人解決投資爭端。這一缺陷在一定程度上導致投資者和東道國在ICSID 機制下選擇使用調解制度時產(chǎn)生猶豫和遲疑。②conciliation 程序規(guī)則與仲裁過于類似，調解機制的靈活性優(yōu)勢未得到充分體現(xiàn)。提交ICSID 啟動調解的標準與提交仲裁案件的標準幾乎相同，調解程序與仲裁程序太過相似，耗費的時間和成本與完整的仲裁程序也幾乎相當，這使得調解機制的優(yōu)勢在ICSID 機制下并未完全發(fā)揮[4]。③東道國政府對問責制的回避。作為政府，在選擇使用調解機制來解決紛爭時，往往容易被本國公眾指控腐敗、批評談判能力。相對于選擇調解機制參與其中使自身成為和解協(xié)議的制定者，東道國政府更愿意將糾紛推給第三方仲裁，由仲裁庭對爭議解決結果承擔責任[5]。④和解協(xié)議可執(zhí)行性欠缺。調解達成的和解協(xié)議一般不能作為可執(zhí)行的裁判文書，只能依靠各方自愿遵守，如需執(zhí)行還得另行訴諸仲裁或訴訟予以確認[6]。⑤當事人對調解制度缺乏了解。東道國和投資者對調解制度的理念及其整體運作方式并不熟悉，故導致在解決糾紛時往往會選擇使其更有安全感的仲裁制度[7]。以上因素的共同疊加，制約了調解在國際投資爭端解決中發(fā)揮作用。

(三)國際投資爭端調解機制的“復興”

晚近以來，國際投資爭端解決領域出現(xiàn)了一系列新的規(guī)則動向，調解機制再次引起人們的關注。

1.ICSID 近十年來對于調解規(guī)則的改革

2011年ICSID 第一次單獨任命了10 名專業(yè)調解員并寫入調解員名冊，打破了以往從仲裁員名單中挑選調解員的常規(guī)[8]。為推動調解機制的發(fā)展，ICSID 采取了一系列的相關措施。在人員培養(yǎng)上，ICSID 開展了對調解員的一系列培訓，旨在培養(yǎng)調解員在調解投資爭端時必需的技能；在鼓勵機制上，ICSID 官網(wǎng)提供了有關投資調解的一系列信息，以加強潛在用戶對調解機制的了解與認識。而最大舉措是2018年ICSID 提出的全面改革，以推動投資爭端解決機制邁向現(xiàn)代化。2018年8月3日，ICSID 秘書處公布了《國際投資爭端解決中心規(guī)則修訂草案》第二份工作文件。其中，涉及調解的部分有“調解規(guī)則”(Conciliation Rules)、附件C 附加便利調解規(guī)則(Annex C:Additional Facility Conciliation Rules)以及“調解規(guī)則”(Mediation Rules)。此次草案的修訂旨在建立一套專門針對投資糾紛的新的mediation 規(guī)則。公約的調解規(guī)則及附加便利調解規(guī)則作出了重大修改，改革后的調解程序更加靈活、凸顯保密性、細化調解員職能，同時也更注重推動調解協(xié)議的執(zhí)行。在參考各國在改革會議后遞交的修改意見后，2019年8月16日，ICSID秘書處發(fā)布了關于規(guī)則修正提案的第三份工作文件，此份文件更加接近最終的改革方案⑤。

2.2012年國際律師協(xié)會的投資爭端調解規(guī)則

2012年10月4日，國際律師協(xié)會(International Bar Association, IBA)在都柏林正式公布了由其國家調解小組委員會制定的《國際律師協(xié)會投資爭端調解規(guī)則》 (The IBA’s Investor-State Mediation Rules)，以下簡稱《IBA規(guī)則》)，以獨立完整的結構和較為詳細的內(nèi)容對調解解決投資者與國家爭端作出制度設計，標志著國際投資爭端調解制度新時代的到來?！禝BA規(guī)則》共12 條，調解小組委員會在制定該規(guī)則時明確了兩個目標：其一是保持靈活性，這體現(xiàn)在調解進程設計、語言選擇等方面，以減少程序上的障礙，推動溝通的進行；其二，除了制定應當遵守的程序性規(guī)定外，規(guī)則還應當幫助當事人理解什么是調解以及調解如何在投資爭端解決中具體運用。

3.2014年的《國際商會調解規(guī)則》

2014年的《國際商會調解規(guī)則》(ICC Mediation Rules)⑥取代了《國際商會友好爭議解決規(guī)則》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules，簡稱國際商會ADR 規(guī)則)。盡管《國際商會調解規(guī)則》主要由當事方在國際商業(yè)爭端中使用，但根據(jù)第1 條第2 款，該規(guī)則適用于“爭議”(dispute)。因此其范圍廣度足以涵蓋投資爭端，并且實踐中已有投資爭端適用《國際商會調解規(guī)則》。國際商會發(fā)現(xiàn)，在根據(jù)國際商會ADR 規(guī)則管理的具體案件中，有90%以上的當事人選擇適用Mediation 程序[9]。這也是國際商會在既存ADR規(guī)則之外仍出臺獨立調解規(guī)則的主要原因。此外，國際商會還創(chuàng)建了調解指導說明(the Mediation Guidance Notes)取代ADR 指南(ICC ADR Guide)，作為調解規(guī)則的輔助工具使用。指導說明就當事人在調解之前和期間可能存在的程序性及實質性問題予以詳細解釋，如什么是調解、調解會議、調解準備、調解與仲裁程序之間的關系等。

4.新一代投資協(xié)定ISDS 條款中的調解

晚近，歐美的投資者與東道國之間爭端解決條款(Investor-State Dispute Settlement Provisions,ISDS 條款)中也都規(guī)定了調解制度。美國2012年雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty, BIT)范本規(guī)定較為簡略，其第23 條僅要求爭端雙方首先以磋商、談判以及第三人程序解決爭端。此處的第三人程序即可理解為包括調解，但缺少進一步的詳細安排。歐盟方面，《歐盟-加拿大全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》(Comprehensive Economic And Trade Agreement Between Canada And The European Union, CETA)借鑒了WTO 爭端解決規(guī)則，對磋商和調解進行了非常細致的規(guī)定。CETA第8 章第8 條20 款中共5 項對調解予以一般規(guī)定，并在附件29-C 調解程序(Annex 29-C Rules of Procedure For Mediation)中進行了具體安排。除CETA 之外，在2019年6月30日，《歐盟越南投資保護協(xié)定》 (EU- Vietnam Investment Protection Agreement，EVIPA)的“附件9：投資者與東道國爭議的調解機制”⑦對調解作出詳細規(guī)定。2018年10月22日通過的《歐盟新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》的第15 章也規(guī)定了完整的調解規(guī)則。相比而言，CETA 的調解規(guī)定更為具體，更具有可操作性，而美國在2012年BIT 范本中關于調解的規(guī)定則比較簡單[10]。

除了以上提及的ICSID 調解新規(guī)則、IBA 調解規(guī)則、ICC 調解規(guī)則、歐美等自由貿(mào)易協(xié)定、雙邊投資條約中的調解規(guī)則之外，國際調解組織(International Mediation Institute，IMI)于2016年9月發(fā)布《國際調解組織調解員能力標準》(IMI Competency Criteria for Investor-State Mediators)，對調解員在進行投資者東道國爭端調解過程中應具備的知識經(jīng)驗提出6 個方面的具體要求，為各方在選擇可信賴的優(yōu)質調解員時提供衡量標準⑧?！赌茉磻椪鹿s》(Energy Charter Treaty，ECT)秘書處與IMI 合作，于2016年6月30日發(fā)布《能源憲章公約投資調解指南》(Guide on Investment Mediation Of Energy Charter Treaty)⑨，表明ECT 各成員明確承認調解在ISDS 中扮演的重要角色。上述一系列新的規(guī)則動向表明，調解機制在投資爭端解決中正重新煥發(fā)光芒。

二、國際投資爭端調解機制重獲重視的原因

在仲裁占據(jù)主導地位的國際投資爭端解決體系下，調解為何在晚近得到各國及國際組織的重新重視？原因可歸結為內(nèi)外部兩方面的因素。

就外部因素而言，首先，隨著公民社會與全球治理理念的興起，包括調解在內(nèi)的多元化爭議解決方式逐漸受到各國和國際社會的重視。爭議解決是全球治理的重要內(nèi)容，各國在法律制度、價值觀、文化習慣、國家利益需求、國家社會經(jīng)濟發(fā)展水平等諸多方面的差異，決定了其在爭端解決方式上的需求不同。爭端發(fā)生之后，確立解決的方式是一國在綜合考量下追求利益最大化的自主選擇?？剂恳蛩匕ǎ耗壳翱晒┦褂玫慕鉀Q機制、爭端涉及的利益類型、該國在爭端解決上是否已存在固定的路徑依賴、該國是否已具備使用某一具體爭端解決方式所需的能力和技巧等[11]。提供多元化爭端解決機制供各國選擇，已成為有效推進爭端解決的核心議題。其次，就投資爭端解決而言，以ICSID 為代表的對抗式投資者訴東道國仲裁機制暴露出諸多缺陷，正處于深刻調整階段。仲裁耗時久、成本高、程序透明度低、裁決缺乏一致性、東道國主權和投資者利益保護失衡、仲裁員選擇上的純西方化等弊病招致諸多批評與抵制，并在ISDS 改革中被廣泛討論。在此背景下，ISDS 改革不再局限于投資仲裁制度本身的修修補補，而尋求建立多元化的爭端解決機制，在投資仲裁以外找辦法。調解作為替代性爭議解決方法(Alternative Dispute Resolution,ADR)，借助多元化爭議解決的東風而應勢發(fā)展。

就調解本身的特質而言，正是基于上述外部背景，調解制度的優(yōu)勢被重新認識。第一，調解有利于節(jié)約爭端解決時間、降低爭端解決成本。在時間成本上，為了避免調解程序過于冗長，許多調解規(guī)則都對程序的時限作出明確規(guī)定以推動爭端快速解決⑩。在費用成本上，調解也具有顯著的優(yōu)勢。例如，由于調解過程中的律師作用有限，雙方可不聘請律師或僅邀請律師給予一定的指導意見，從而節(jié)約巨額律師費用。第二，調解有利于推動爭端更徹底的解決。調解不以法律上的權利義務、是非對錯為焦點，而更注重最大化地實現(xiàn)經(jīng)濟利益。當事人在調解過程中可以就法外利益進行協(xié)商，充分表達各自訴求。在調解程序中雙方自行控制爭端的解決過程及結果，也更有利于糾紛的徹底解決。第三，調解有利于維護爭端雙方的友好關系。國際投資爭端本身具有“投資周期長、投入金額大、產(chǎn)出較慢”的特點，在跨國投資者和東道國的價值追求中，維持雙方的友好合作關系具有與解決爭議同樣重要的地位?。調解機制“不傷和氣”的特質，對于東道國和投資者雙方都意義重大。對外國投資者而言，降低因糾紛解決不當而被迫終止商業(yè)關系的風險至關重要；對東道國而言，用一種“較軟”的方式解決爭端對其主權威脅更小，也有利于維護其在國際社會的和諧友好型投資東道國形象。第四，調解具有靈活性與非強制性優(yōu)勢。與其他爭端解決機制不同的是，調解的靈活性體現(xiàn)在其可以用于爭端的不同階段。例如，在爭端最初出現(xiàn)之時，或在其后任何階段，甚至在最終裁決之時都可以進行調解。即使在作出仲裁裁決之后，也可以利用調解來促進執(zhí)行。雖然在不同階段進行調解的具體方法有待進一步探討，但其在爭端解決中的靈活性是毋庸置疑的。調解的非強制性體現(xiàn)于，在其程序的啟動、進行、調解協(xié)議的達成甚至執(zhí)行中，爭端任何一方不接受，都有權終止調解程序，轉入其他爭端解決機制。與傳統(tǒng)的國際投資爭端仲裁機制的“輸贏對抗”模式相比，調解是一種雙方真正需要的、以利益為導向的“雙贏互利”模式，在爭議解決的諸多方面具有明顯優(yōu)勢。

三、“復興”國際投資爭端調解機制所面臨的制度困境

盡管存在良好的發(fā)展契機，調解機制能否真正在投資爭端解決中發(fā)揮重要作用，仍取決于調解本身制度特性可能帶來的不利因素能否在理論和實踐層面得到有效解決。如前所述，ICSID調解案件數(shù)量少、失敗率高的原因來自多個方面，其中一些問題相對容易解決。例如，針對專業(yè)調解員的缺失，2011年ICSID 就打破了以往從仲裁員名單中挑選調解員的常規(guī)，開始單獨設立調解員名冊和任命專業(yè)調解員，并重視專業(yè)調解員的技能培訓；針對用戶對調解缺乏必要了解的問題，ICSID 亦采取了一系列的鼓勵機制以加強潛在用戶對調解機制的認識；針對以往調解程序與仲裁程序過于類似的弊端，ICSID 專門針對投資爭端設計了一套新的更加靈活的程序規(guī)則。但是，投資調解仍然面臨諸多制度性的難題，突出表現(xiàn)為以下三個方面。

(一)和解協(xié)議的可執(zhí)行性欠缺

大量的調查研究表明，調解作為替代性糾紛解決方法之一適用于投資爭端中，其最大的挑戰(zhàn)來自所達成的和解協(xié)議的執(zhí)行難題。在2014年國際調解組織IMI 進行的一項調查中，90%的參與者認為，缺乏針對國際和解協(xié)議的執(zhí)行機制是阻礙調解機制發(fā)展的主要障礙?。在2016年至2017年進行的全球龐德會議調查(Global Pound Conference Survey)中，與會代表提出通過公約促進對和解協(xié)議的承認和執(zhí)行是最能改善商事爭議解決現(xiàn)狀的改革方案[12]。

如果當事人達成了和解協(xié)議卻不能得到實際履行，意味著糾紛并沒有得到徹底解決。這樣一來，當事人只能尋求其他的爭端解決方式如仲裁、訴訟，直到獲得最終的履行結果。如果將沒有能夠強制執(zhí)行的和解協(xié)議作為最終結果，調解就會變得毫無意義，不但會造成時間的拖延、金錢成本的消耗以及調解資源的浪費，而且會加重通過調解解決國際投資爭端的不確定性。

相對而言，國際仲裁(包括投資仲裁)的一個主要優(yōu)勢是仲裁裁決的可執(zhí)行性。就依據(jù)《華盛頓公約》所作出的投資仲裁裁決而言，其執(zhí)行問題由公約本身作出規(guī)定；就非《華盛頓公約》裁決(包括依據(jù)《ICSID 附加便利規(guī)則》以及其他仲裁規(guī)則所作出的投資仲裁裁決)而言，可以依據(jù)《關于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》(The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards of 1958，以下簡稱《紐約公約》)尋求締約方的承認與執(zhí)行。截至2019年10月，《華盛頓公約》有154 個締約方?，《紐約公約》已有161 個締約方?，可見仲裁裁決已經(jīng)形成了較為廣泛的國際執(zhí)行機制。相比之下，調解的執(zhí)行困境很大程度上阻礙了其在國際投資爭端解決中取得與仲裁相當?shù)牡匚弧?/p>

(二)東道國政府基于對問責制的回避往往欠缺調解意愿

2016年新加坡國立大學國際法中心(NUS Centre for International Law)向97 位在投資人與國家/地區(qū)仲裁方面具有豐富經(jīng)驗的個人發(fā)送了一份問卷調查表，要求他們列出調解適用于投資者與國家之間爭端解決的潛在障礙。調查發(fā)現(xiàn)，相較于私人投資者，國家更不愿意通過調解解決投資爭端，其主要障礙來自政府對問責制的回避?。投資者和國家在調解意愿上的差異，根源在于兩者的不同身份性質：前者屬于私人商業(yè)實體，后者則屬于政治實體。政治實體的身份引發(fā)調解官員的一系列政治顧慮，而這些顧慮的疊加促使國家更愿意選擇由第三方承擔爭端解決結果責任的訴訟、仲裁方式解決爭端，以規(guī)避個人責任?。

參與調解的國家代表對爭端解決結果的責任回避，主要來自以下兩方面的顧慮。

1.被指控調解過程中存在腐敗行為的風險?

一方面，和解協(xié)議的達成需要投資者和東道國作出妥協(xié)和讓步，這意味著代表國家參與調解的政府官員在行使國家權力時具有很大的靈活性和發(fā)揮空間，容易滋生腐??；另一方面，調解過程以保密為原則，意味著爭端各方的妥協(xié)讓步是秘密進行的，缺乏公眾監(jiān)督。這兩者的疊加易招致公眾的質疑，指責調解過程可能存在腐敗現(xiàn)象，甚至指責政府官員出于私利作出妥協(xié)讓步而犧牲國家利益。這樣的指控若屬實，則會給政府官員帶來巨大的個人政治法律責任，即便不屬實也會貶低其政治形象和威望。

2.公眾對調解結果不滿而引發(fā)的負面評價風險

即便不存在腐敗的質疑，公眾對調解結果的不滿意也會給參與調解的國家代表招致諸多批評。投資者與東道國之間的投資爭端往往涉及國家公共利益，相對于商業(yè)當事方之間的純私人爭端，媒體對前者的關注度更高?。媒體對調解結果作出的“負面宣傳”無形中會給政府帶來巨大的輿論壓力。過于妥協(xié)讓步的政府可能會被批評為“軟弱或出賣國家利益”，此種批評不僅僅來自公民個人，也可能來自不同政治黨派的攻擊。特別是在民主選舉國家，公眾輿論的支持尤為重要，在選舉周期由于調解結果所引發(fā)的負面評價可能對有關政府官員產(chǎn)生極大影響。因此，公眾對調解結果負面評價的風險，一定程度上動搖了東道國選擇調解進行爭端解決的決心。

(三)調解保密性與投資爭端解決透明度需求之間的沖突

調解通常以保密為原則，投資爭端中的調解也不例外。無論是UNCITRAL《調解示范法》還是ICSID 擬增的mediation 規(guī)則，都對調解過程以及達成的調解協(xié)議作出保密性規(guī)定?！禝BA 調解規(guī)則》明確規(guī)定：“對調解有關的所有文件和通信都要求保密?！?CETA 和ICSID 機制下的調解規(guī)則也有類似規(guī)定，“調解程序的所有階段的相關文件都要求保密”?。ICSID 改革小組指出：“保密是調解的基石，ICSID 不應在未經(jīng)當事方同意的情況下，公布與調解有關的任何信息?！睆腢NCITRAL 立法工作組的評注可知，“信息可以向另一方當事人披露”主要是出于促進雙方坦率交換糾紛信息的目的，各方當事人和調解人之間的信息披露是當事人開誠布公交流的必要條件，但“與調解程序有關的一切信息均應向第三方保密”?。強調調解保密性的制度設計，主要是為了消除爭端當事方在調解過程中的顧慮，促進爭端通過調解程序得到成功解決。若信息向第三方披露或調解失敗后被對方在后續(xù)仲裁程序、訴訟程序中用作證據(jù)，則當事人在調解期間會保持沉默甚至拒絕調解。為此，調解規(guī)則中通常都有關于“不妨礙原則”(Without Prejudice Principle)?的規(guī)定，即當事方在調解中作出的陳述不影響其在任何其他爭端解決程序中的法律立場，在調解中獲得的信息也不能在其他的程序中作為證據(jù)使用。例如，CETA 規(guī)定“調解中收集的證據(jù)、表示愿意接受的解決方案、調解員提出的建議都不得在其他爭端解決程序中作為證據(jù)，不得妨礙后續(xù)程序的進行”?；ICSID Mediation Rules 規(guī)定“除非當事各方另有約定，否則當事一方不得在其他訴訟程序中使用調解過程中對方所采取的立場、觀點以及自認”?。

與調解強調保密性相對，晚近以來在投資仲裁領域則出現(xiàn)了明顯的提高透明度趨勢。源自商事仲裁的投資者訴東道國仲裁機制，最初也繼承了商事仲裁的保密性原則。然而，這一點近年來遭到越來越多的批判。提高仲裁透明度和公眾參與度的呼聲主要源于投資爭端的混合性質，即這類爭端發(fā)生于外國投資者私人與東道國政府之間，由此兼具國家間爭端和純私人間爭端的混合特征，往往涉及對東道國規(guī)制主權范圍的挑戰(zhàn)，或者對東道國公共利益具有重大影響。一些批評的聲音指責投資仲裁不公開的裁決，“使一個國家的法律被廢止，司法體系受到質疑，環(huán)境法規(guī)遭到挑戰(zhàn)”[13]。自北美自由貿(mào)易協(xié)定(North American Free Trade Agreement，NAFTA)貿(mào)易委員會在2001年和2003年發(fā)布聲明要求提高投資爭端解決程序透明度，這一議題在區(qū)域內(nèi)外獲得了重視。ICSID 在2006年改革中增強了仲裁程序透明度。UNCITRAL 于2014年通過了《投資人與國家間基于條約仲裁的透明度規(guī)則》

(UNCITRALRules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration，以下簡稱《透明度規(guī)則》)，2017年通過了《透明度公約》(Convention on Transparency)。2018年11月簽署的《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》(United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA)在提升仲裁程序透明度方面也作出了不少努力，對仲裁材料公開以及庭審公開進行了規(guī)定[14]。ICSID 在2019年8月新公布的《關于修訂ICSID 規(guī)則的提案工作文件三》中，其仲裁規(guī)則第十章用7 個條款規(guī)定了ICSID 裁決的公開、第三方參與以及非爭議方遞交的意見。

從UNCITRAL《調解示范法》的規(guī)定來看，在商事爭端調解程序中，保密是原則，披露是例外。這與投資仲裁的“以公開為原則，規(guī)定透明度例外”的改革方向恰恰相反。UNCITRAL《調解示范法》以保密為原則，“與調解程序有關的所有信息都應保密”?。調解人收到的文件只能向另一方當事人披露，不得向任何第三方披露。UNCITRAL《調解示范法》以公開為例外，即“為法律要求或為執(zhí)行和解協(xié)議要求而披露”。從UNCITRAL《調解示范法》規(guī)定本身可以得知，不同于仲裁對透明度的高度追求，商事調解更注重程序的保密性。

投資爭端的混合性質及其所產(chǎn)生的透明度需求，無論是對于仲裁還是調解都一體適用。換言之，運用調解解決外國投資者私人與東道國政府之間的爭端，也無法回避此類案件所涉及的公共利益問題。調解機制的保密性特征與投資爭端的透明度需求之間，存在著天然沖突。這兩者之間的緊張關系使得很多學者擔心若將調解機制運用到國際投資爭端的解決中來，可能會導致兩個后果：其一，過度侵犯保密性將導致調解喪失其本身的基本特征；其二，過度維持保密性，將損害東道國的公共利益。因此，如何在調解機制中平衡保密性和透明度這對矛盾是調解機制運用于國際投資爭端解決的一大難題。

四、國際投資爭端調解的可能出路

(一)《新加坡公約》為解決和解協(xié)議可執(zhí)行性欠缺問題指明方向

和解協(xié)議的執(zhí)行難題，通過調解機制自愿執(zhí)行優(yōu)勢的發(fā)揮和《新加坡公約》的出臺，可能會得到很大程度的解決。

一方面，調解機制本身在自愿執(zhí)行上具有優(yōu)勢。相對于仲裁裁決、訴訟判決等在當事人針鋒相對下由第三方主導作出的強制性裁判而言，一般認為和解協(xié)議的自愿執(zhí)行度會更高。這是因為，在調解機制下整個調解過程由當事人自行主導進行，作為調解結果的和解協(xié)議也是由當事人自愿達成。因此，爭端雙方對和解協(xié)議內(nèi)容的認可度和接受度會更高，自愿履行率也會更高。

另一方面，由聯(lián)合國大會于2018年12月通過，并由包括中國、美國在內(nèi)的46 個國家和地區(qū)于2019年8月7日簽署的《新加坡公約》?，旨在解決國際商事調解達成的和解協(xié)議跨境執(zhí)行問題，為解決投資和解協(xié)議可執(zhí)行性欠缺問題指明了方向。有觀點認為，《新加坡公約》使得和解協(xié)議既可以作為攻擊武器“矛”，也可以作為防御武器“盾”[15]?！懊钡男б鎭碜云淇梢詭椭斒路街g的和解協(xié)議獲得真正履行；“盾”的效益是當事方可以援引和解協(xié)議作為抗辯，證明爭端已經(jīng)得到解決。在公約出臺之前，缺乏使和解協(xié)議具有法律效力的跨境執(zhí)行機制被認為是嚴重阻礙一些跨國公司選擇調解作為爭端解決方式的重要原因。1958年簽署的《紐約公約》促進了仲裁裁決的承認和執(zhí)行，被廣泛認為是推動國際仲裁興起的動力。而《新加坡公約》也具有類似的雄心與抱負，其以建立和解協(xié)議的廣泛國際執(zhí)行機制為目標，通過縮小調解與仲裁在可執(zhí)行性方面的差距，以達到有效增強調解作為國際爭議解決方案的吸引力和競爭力的效果。

《新加坡公約》規(guī)定，公約適用于因商事調解所達成的和解協(xié)議的救濟，但并未給出“商業(yè)”的定義，也未說明“商業(yè)”是否包含投資。不過，根據(jù)公約起草工作組的用意，公約中的“商業(yè)”與公約附件二，即2018年新修訂的UNCITRAL《調解示范法》中“商業(yè)”的含義應該是一致的。而《調解示范法》作出明確規(guī)定，應該對“商業(yè)”一詞進行廣泛解釋，以涵蓋所有具有商業(yè)性質關系所引起的爭端，包括投資?。此外，根據(jù)公約第8 條規(guī)定，“對于其為一方當事人的和解協(xié)議，或者對于任何政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協(xié)議，在聲明規(guī)定的限度內(nèi)，本公約不適用”。換言之，除非締約方根據(jù)該條作出明確的“商事保留”，否則公約適用于東道國政府與外國投資者私人間達成的和解協(xié)議。

根據(jù)公約規(guī)定，締約方有義務按照其議事規(guī)則和公約規(guī)定的條件，承認和執(zhí)行和解協(xié)議，除非被尋求執(zhí)行的一方能夠證明存在公約第5 條“拒絕準允救濟”?中的一個或多個理由。締約國不能以不屬于第5 條的其他任何理由拒絕執(zhí)行和解協(xié)議，因為在第5 條中列出的拒絕救濟理由是窮盡的，屬于完全列舉。“拒絕給予救濟的理由”可以分為4 種類型。第一種理由是履行不能，即一方無履行能力。第二種理由與和解協(xié)議的內(nèi)容有關，包括5 種情形：和解協(xié)議根據(jù)約定的和解協(xié)議管轄法律或公約當事方主管機關認為應予以適用的法律被認定為無效、失效或者無法履行；和解協(xié)議沒有約束力或不是最終協(xié)議；和解協(xié)議隨后被修改；和解協(xié)議中的義務已經(jīng)履行或義務規(guī)定不清；準予救濟將有悖于和解協(xié)議的條款。第三種理由是調解員的不當行為，其并不直接涉及和解協(xié)議。在援引第三種理由時，需要反對救濟的一方證明調解員嚴重違反調解員準則、調解準則或存在由調解員未履行披露義務所引發(fā)的對調解員公正獨立性的正當懷疑，并且這種違反是促使其達成和解協(xié)議的主要原因。第四種理由與《紐約公約》第5 條第2 款相呼應，是給予救濟將違反締約方的公共政策或根據(jù)締約國法律爭端不能通過調解解決。前三種理由都需要反對救濟方提供證據(jù)進行證明，第四種理由則可以由尋求救濟當事方所在的締約國主管機關自行提出?？梢娫凇缎录悠鹿s》下，和解協(xié)議的強制執(zhí)行性并非絕對，而是受到一定程度的限制。對于選擇適用調解的爭端解決方而言，了解和解協(xié)議執(zhí)行地國家的公共政策和該國法律對可調解爭端類型的限制性規(guī)定，將很大程度上有助于規(guī)避執(zhí)行風險。

(二)東道國政府回避問責的可能出路

政府對問責制的回避，構成了東道國選用調解解決投資爭端的巨大障礙，但這個障礙不應成為放棄調解的理由。實際上，對問責制的回避不僅僅存在于投資爭端的調解過程中，在國家的各種談判中(如投資協(xié)定的談判、與投資者特許投資合同的談判以及其他外交談判等)都存在同樣的障礙。國家之間不會因為讓步和妥協(xié)可能帶來的個人責任就徹底放棄國際性談判，同樣也不能因為調解過程可能招致個人責任，就在投資者與東道國爭端解決中徹底放棄調解。與此同時，調解也并非萬能藥，不一定適用于所有類型的投資爭端。正如新加坡國立大學國際法中心在報告中指出的，其進行關于調解的調查報告的總體目標是確定適合于調解解決的投資爭端類別，從而為當事方選擇爭端解決方案提供考量?。克服政府對問責制的回避，提高調解在國際投資爭端解決中的利用率，需要從消除政府官員個人責任以及降低東道國公民問責率兩個方面入手。

就消除政府官員個人責任而言，存在以下解決方案：①在新的投資條約和重新談判的條約中優(yōu)先考慮調解或通過將調解作為仲裁先決條件的條款，使調解成為國家選擇而非代表國家參與調解的政府官員的個人選擇。②追究政府官員為回避問責制而作出不進行調解決定的責任，以阻止政府官員完全出于自身顧慮放棄以最優(yōu)方式維護國家利益的選擇。③明確政府代表在調解過程中的職權范圍以及責任豁免情形，推動調解代表規(guī)范行使職權，也降低其在調解過程中不必要的政治顧慮。

要降低問責制對調解的阻礙，除了盡量幫助政府官員消除顧慮外，更根本更直接的方式是從顧慮的源頭下手——降低東道國公民的問責率。東道國公民的質疑，除了對政府官員個人的不信任，另一重要原因是公民缺乏對調解機制的理解，以及調解保密性阻礙了公眾的知情權和監(jiān)督權的行使。因此，對癥下藥的方案是：①對調解機制進行更廣泛宣傳和信息發(fā)布，增強公眾對調解機制潛在優(yōu)勢的了解。②進行合理的透明度規(guī)則設計，在具有透明度需求的情形下合理披露信息。也許問責問題并沒有想象的那么嚴重，因為公民問責并非針對所有類型爭端，而多限于與其利益息息相關、具有高度政治敏感性的爭端。因此，設計具體類型的公開披露確有必要，如涉及公共安全、國家基本安全利益、環(huán)境威脅、跨境資源開采等高度政治敏感行業(yè)時擴大調解程序的透明度，以確保與公共利益息息相關的爭端在公民監(jiān)督下解決。

(三)調解保密性與投資爭端解決透明度需求之間的平衡

透明度，作為國際投資爭端解決機制改革的程序政策目標之一，無論采取仲裁、調解抑或是東道國當?shù)鼐葷炔煌瑺幎私鉀Q形式，都無法被忽視[16]。但作為不同的爭端解決方式，仲裁與調解對爭議解決程序及結果透明度的追求程度是否完全一致，需要具體分析。調解與仲裁的程序性質不同，無疑會導致二者對透明度的追求存在差異。調解具有非拘束力與非對抗性，而仲裁通常采取一裁終局、裁決可靠且具有執(zhí)行力。在實踐中，仲裁所有的終局性、可執(zhí)行性等相對“更硬”的特點，使得爭議當事方不會懼怕信息的公開，即使公開也有程序保護其合法權益。就調解而言，所達成的和解協(xié)議很可能會由于另一方拒絕執(zhí)行而落空。如要求調解程序公開，爭議各方很可能最后面臨既未解決爭議，又泄露了對己有利的證據(jù)，造成其在后續(xù)的仲裁、訴訟程序中處于不利地位的尷尬局面。相反，保密能使調解成功率得到保證。對調解程序以及與調解有關的一切信息予以保密，才能使各方當事人愿意深入探討仲裁程序或訴訟程序中通常不予考慮的問題，包括當事人視為敏感或保密的問題。只有在保密情況下，爭議雙方才能真正放下戒備，開誠布公地交流意見，討論爭議的解決方法。

正如投資爭端仲裁機制對商事仲裁的借鑒一般，投資爭端調解也是在商事調解的基本制度模型下建立起來的。但與投資爭端是混合性質的糾紛不同，商事調解下的爭議是純私人的商事糾紛。因此，商事調解對保密性的追求度可能也與投資爭端調解對保密性的追求度存在差異。一方面，保密通常有助于提升投資爭端調解的成功率，另一方面，又要確保本國的公眾監(jiān)督和透明度要求得到滿足。這使得調解保密性與投資爭端解決透明度需求之間的沖突，成為當前調解規(guī)則改革的難點。為發(fā)揮調解的制度優(yōu)勢，在投資爭端調解中仍應堅持保密為原則、披露是例外。與此同時，基于投資爭端的混合爭議性質和東道國公共利益需求，可考慮納入更為廣泛的保密例外，以回應當前投資爭端解決的提升透明度改革趨勢。概言之，投資調解下的透明度規(guī)則，更應當介乎商事調解與投資仲裁的保密與透明度要求之間。

就保密原則之外的例外情形而言，現(xiàn)有國際投資調解規(guī)則有不同的規(guī)定。IBA 規(guī)定了以下保密例外情況：①披露方公布的為調解所作的準備，但不涉及調解的實質內(nèi)容；②調解雙方之間的條約中約定的披露義務；③出于公共安全考慮，為防止嚴重犯罪或對公共安全構成嚴重威脅的情形所需要的披露。并且規(guī)定，披露方在作出此類披露時，應以盡可能最大程度保護信息機密性的方式進行?。ICSID 在去年提出的第一份改革草案中規(guī)定了保密原則的兩種例外：①法律要求或為了執(zhí)行調解所達成的和解協(xié)議而需要的任何披露；②ICSID 中心根據(jù)附件A 附加便利行政和財務條例(Annex A:Additional Facility Administrative and Financial Regulations)第4 條需要進行的披露?。但是，在2019年公布的第二份改革草案中，基于各國對中心根據(jù)第二項例外披露調解當事人的身份、指定調解員信息的擔憂，草案將此種披露義務廢除。在ICSID 最新公布的第三份改革草案中，共規(guī)定3 種保密例外情形：①雙方另有約定；②本可以通過其他途徑獨立獲得的信息或文件，不因在調解中使用而保密；③法律要求披露?。

調解可能沒有普遍的最佳透明度。不同的透明度，存在于不同國家、不同類型案件、同一案件的不同階段。從國家立場看，ISDS 機制改革過程中各國對透明度問題并未達成一致立場。盡管不可能在所有情況下都確定一種普遍的最佳透明度，但透明度高低并非完全無法預測。具體的特定任務、調解員的自身特性以及適用調解的案件所處的公眾監(jiān)督力度，都會對調解程序中的透明度產(chǎn)生影響。調解以保密為原則，因此各國可以從本國利益出發(fā)，通過不同方式對自身在ISDS機制中所需承擔的透明度責任進行自由安排，以確保本國的公眾監(jiān)督和透明度要求得到滿足。如：①爭端雙方達成協(xié)議，同意公開調解及調解所達成的和解協(xié)議；②做好預先安排，在本國簽訂的雙邊投資條約和多邊投資協(xié)議中規(guī)定“透明度條款”；③在本國國內(nèi)法中作出關于披露義務的規(guī)定。另外，投資者和東道國之間的調解機制在強調保密性的同時也規(guī)定了例外情形，留出一定空間對透明度予以保護，如：法律要求或為了執(zhí)行調解所達成的和解協(xié)議而需要的任何披露；調解雙方之間的條約中約定的披露義務；出于公共安全考慮，為防止嚴重犯罪或對公共安全構成嚴重威脅的情形所需要的披露等。

五、結語

投資爭端解決機制改革是當前國際投資法領域的焦點和難點，相較于投資仲裁，調解可以為解決投資爭端提供更為靈活的選項，并由此受到各國和國際爭端解決機構的青睞。然而，調解機制能否真正在投資爭端解決中發(fā)揮重要作用，仍取決于能否有效解決和解協(xié)議的可執(zhí)行性欠缺、能否有效解決東道國政府調解意愿欠缺以及能否有效解決調解保密性與投資爭端解決透明度需求之間的沖突?！缎录悠鹿s》的通過為解決和解協(xié)議的可執(zhí)行性指明了方向，政府對問責制的回避也不應成為放棄調解的理由，平衡調解保密性與投資爭端解決透明度需求，將是調解能否真正“興起”的關鍵。2017年，中國國際經(jīng)濟仲裁委員會(China International Economic and Trade Arbitration Commission，CIETAC)推出了中國的首個《國際投資爭端仲裁規(guī)則》，規(guī)定仲裁庭在征得雙方當事人同意后可以對投資爭端進行調解。這種將調解與投資仲裁相結合的獨特做法，能否取得類似商事爭議解決方面的成功，仍需拭目以待，亦有可能為投資者-國家爭端解決機制的實踐帶來新的發(fā)展方向。

注釋：

① 參見：《聯(lián)合國關于調解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》第2(3)條。

② UNGA.International commercial mediation:draft model law on international commercial mediation and international settlement agreements resulting from mediation, 2 March 2018, A/CN.9/943, p.9.

③ 資料來源：https://uncitral.un.org/en/texts/mediation/modellaw/ commercial_conciliation，訪問時間為2019年12月8日。

④ 參見：《華盛頓公約》第三章 “調解”以及第五章“調解員和仲裁院的更換及取消資格”。

⑤ 資料來源：https://icsid.worldbank.org/en/Documents/WP_3_VOLUME_1_ENGLISH.pdf，訪問時間：2019年12月8日。

⑥ 資料來源：https://iccwbo.org/publication/icc-mediationsettling- complex-cross-border-disputes/，訪問時間：2019年12月8日。

⑦ 參見：《EVIPA 附件9：投資者與東道國爭議的調解機制》(資料來源：http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/ tradoc_157404.pdf，訪問時間：2019年12月8日。)

⑧ 資料來源：https://www.imimediation.org/about/who-areimi/ism- tf/，訪問時間：2019年12月8日。

⑨ 資料來源 :https://www.energycharter.org/fileadmin/Documents Media/CCDECS/2016/CCDEC201612.pdf，訪問時間：2019年12月8日。

⑩ 如CETA 規(guī)定在調解員任命后60 天內(nèi)應達成雙方同意的解決方案的時間限制?！赌茉磻椪鹿s》(Energy Charter Treaty，簡稱ECT)也作出規(guī)定，雙方若在90 天內(nèi)沒有達成協(xié)議，調解員應提出建議，并作出一個臨時性決定。WTO 體系下的《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)也為調解規(guī)定了60 天的程序時限。而根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)的統(tǒng)計，國際投資仲裁案件從申請到設立仲裁庭的平均時間是263 天，而平均結案時間為3.6年，各項律師費用高達500 萬美金。

? 例如，在Metalclad v.Mexico 一案中，Metalclad 公司的首席執(zhí)行官Grant Kesler 在贏得對墨西哥的價值1 700 萬美元的仲裁裁決后表明，盡管“勝訴”，但其表示對“仲裁結果很不滿意”，希望公司能尋找其他更友好的途徑解決爭端。

? 參見：International Mediation Institute.IMI Survey Results Overview:How Users View the Proposal for a UN Convention on the Enforcement of Mediated Settlements.https://www.imimediation.org/2017/01/16/users-view-proposal-un-convention-enforcement-mediated-settlements, 訪問時間：2019年12月8日。

? 參見：ICSID.List of Contracting States and other Signatories of the Convention(資料來源:https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/List%20of%20 Contracting%20States%20and%20Other%20Signatories%20of%20the%20Convention%20-%20Latest.pdf，訪問時間：2019年12月8日。)

? 參見：UNCITRAL, Status:Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards(資料來源：https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/fore ign_arbitral_awards/status2，訪問時間：2019年12月8日。)

? 參見：Report:Survey on Obstacles to Settlement of Investor-State Disputes, 22 NUS Law Working Paper.(這是一個旨在確定解決投資者與國家間爭端主要障礙的實證研究，以采訪律師、仲裁員、學者對系列問題回答的方式進行。)

? 在新加坡國立大學國際法中心發(fā)布的《關于解決投資者與國家爭端的障礙的調查報告》中,被調查者在回答“為何爭端雙方不愿意通過調解程序達成和解”的最主要的三大原因分別是：(i) “allegations of or future prosecution for corruption”, (ii) “criticism”, and (iii)“setting a precedent”。而這三個最常提到的原因都是政治性的。詳情參見：前注第13 頁。

? 在新加坡國立大學國際法中心發(fā)布的《關于解決投資者與國家爭端的障礙的調查報告》中，“對腐敗指控和被訴風險的恐懼”是被調查者在回答“為何爭端雙方不愿意通過調解程序達成和解”的最主要的三大原因之一。詳情參見：Report:Survey on Obstacles to Settlement of Investor-State Disputes, 22 NUS Law Working Paper,p.17.

? 參見：《IBA 投資者與國家間調解規(guī)則》第10(2)條。

? 參見：CETA 附件29《調解程序規(guī)則》第6(1)條。

? 參見：《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際調解和調解產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》第9 條。

? 參見：ICSID.The Proposal for Amendment of the ICSID Rules Working Paper 3.https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_3_Complete_WP+Schedul es.pdf#page=450，訪問時間：2019年12月8日。

? 參見 CETA 附件29《調解程序規(guī)則》第6(4)條。

?The Proposal for Amendment of the ICSID Rules Working Paper 3, https://icsid.worldbank.org/en/Documents/ Amendments_Vol_3_Complete_WP+Schedules.pdf#page= 450,2019-12-08。

? 參見：《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際調解和調解產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》第10 條。

? 公約已于2019年8月開放簽署，截至2019年10月，已有 51 個簽署國，但目前尚未批準。(資料來源：https://uncitral.un.org/en/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements/status，訪問日期：2019年12月8日。)

? 參見：《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際調解和調解產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》，資料來源：https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/annex_ii.pdf，訪問時間：2019年12月8日。

? 參見：《聯(lián)合國關于調解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》第5 條。

? 詳情參見：Report:Survey on Obstacles to Settlement of Investor-State Disputes, 22 NUS Law Working Paper,p.26.

? 參見：IBA Rules for Investor-State Mediation 第10(6)條。

? 參見：ICSID.The Proposal for Amendment of the ICSID Rules Working Paper 3.https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_3_Complete_WP+ Schedules.pdf#page=450，訪問時間：2019年12月8日。

? 參見：ICSID Mediation Rules 第9(1)(b)條。