“知假買假”行為的經濟法規(guī)制

翟靜波

(廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006)

“知假買假”行為(以下簡稱“知假買假”)自“王海現象”出現至今，各地司法機關對其態(tài)度除了隨司法政策環(huán)境變化以外[1]，更多的是對懲罰性賠償條款具體適用的事實判斷與價值取向存在著認識差異。在法理上應該如何對待“知假買假”？司法實踐中對“知假買假”的態(tài)度為何會產生分歧？是否需要對這樣的“知假買假”予以適當規(guī)制？如果需要，規(guī)制的法理依據是什么？存在哪些規(guī)制路徑和方式？這是本課題組擬研究和解決的問題。

一、“知假買假”對經濟法的挑戰(zhàn)

針對“知假買假”這一社會現象，必須精準明晰其法律屬性與經濟效應，否則，在不了解規(guī)制對象的前提下草率開展規(guī)制，將有可能導致國家干預“無的放矢”，從而偏離經濟法正當干預應有的理性路徑。

(一)經濟法的立場：需以消費者身份認定為前提嗎？

“知假買假”并非是規(guī)范的法律用語。透視其法理之基，是消費者在具備一定前提下可以獲得超過實際損害數額的懲罰性賠償[2]。轉向到法律領域，則是指消費者“明知”經營者提供商品服務有欺詐行為或者所提供的食品不符合安全標準仍然購買，后又主張懲罰性賠償的索賠行為[3]。簡言之，“知假買假”系當事人以索賠為目的依懲罰性賠償條款獲賠之行為。需指出的是，有學者將“知假買假”根據目的不同區(qū)分為消費買假和索賠買假兩種類型，并說明消費者糾紛多表現在后者，并以此來限定“知假買假”的討論范圍。對此，筆者認為，“知假買假”的特殊性正是在于其索賠目的不同于普通消費行為中的消費目的，且采取這樣的區(qū)分標準則會混淆普通消費糾紛與“知假買假”糾紛。如何區(qū)分以消費為目的知假買假糾紛和普通消費糾紛？這也引出了經濟法的立場問題：消費者的身份是適用懲罰性賠償條款的前提條件嗎？

作為“弱者的公權保護路徑”[4]，是否給予知假買假者保護的爭論導火索在于對“消費者”的理解上[5]。不同于其他國家的立法，我國《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)既未采用反向排除的方式限定消費者(如德國《民法典》、荷蘭《民法典》均采用了排除法)，也未通過正面規(guī)定明確消費者的概念，亦未采用二者混合的立法模式[6]。這種看似靈活具體，但實則模糊的技術性處理并未從法律規(guī)范上對消費者作出明確界定，反而引發(fā)學者們對如何理解《消法》“第二條”中“消費者”究竟是概念界定還是行為表述展開討論。既往學說都建立在“消費者——經營者”二元主體上討論其主觀目的，因而忽視了“知假買假”者這一新興消費者主體的索賠目的[7]，且一致“默認”此處的消費者為概念界定[8]，從而得出3種不同甚至大相徑庭的觀點：目的動機說、轉售行為說、物品屬性說[9]。而從立法目的與條文意圖來看，《消法》并未作出定義構建。換言之，此處并非是對消費者進行概念界定，而是通過描述主觀狀態(tài)來展示消費者的行為范式，僅是對《消法》的調整范圍加以規(guī)定而已[10]。至此，“知假買假”者適用懲罰性賠償條款與其身份認定并無關聯，或者說身份認定根本就不是“知假買假”者在司法實踐中索賠獲利的前提條件，前述持續(xù)已久的學說討論也僅僅是學者們對法律條文理解的不同。得出這一結論，當然也有司法機關在審判實務中具體運用法律條文的佐證。

在早期司法機關未就相關條文出臺明確的適用意見時，審判實務中確實存在通過否定“知假買假”者的消費者身份，進而得出不應獲賠的裁判邏輯。但是，這種推導邏輯存在缺陷，因為訴訟請求能否得到支持涉及到請求權基礎與證據事實的認定，“知假買假”者消費者身份的認定與其懲罰性賠償請求能否得到支持是兩個層面或者在司法審理中是無關聯的問題。同時，從已有的相關案例來看，司法機關的裁判理念發(fā)生了明顯的變化，這種邏輯已不再為法院所支持，反而更多地成為經營者一方在訴訟過程中所持有的觀點意見。2013年最高人民法院出臺相關司法解釋，表明“知假買假”者具有消費者身份已逐漸成為實務界的共識。但是，擁有消費者身份就一定是適用懲罰性條款的前提嗎？并不見得。

(二)帶來的挑戰(zhàn)：“知假買假”者的懲罰性賠償請求能否得到支持？

從現有公開裁判文書來看，是否具有消費者身份已然不是牽絆“知假買假”者索賠的前提。不同于從論證邏輯出發(fā)為“知假買假”者找尋消費者身份，即便承認其就是消費者，但能否適用懲罰性賠償條款、訴求能否得到支持，還有待于法院的具體司法處理。因而“知假買假”者的懲罰性賠償請求能否得到支持是經濟法在司法實踐中面臨的挑戰(zhàn)。對此，概以梳理，學者們大多持如下3種觀點。

1.持否定觀點的學者，大多認為：若允許“知假買假”者適用賠償條款則違背立法原意[11]?！断ā窞樘幱谌跽叩匚坏南M者提供特別保護，而“知假買假”者并非弱者，無需特別保護[12]。尚可以借助如《合同法》等其他民事法律規(guī)范主張權利，以做到規(guī)范經營行為、凈化市場環(huán)境之目的，同時，還可以通過其他途徑，如向有關部門舉報以獲獎勵，并非僅有訴訟方式支持其損害賠償要求。

2.持肯定觀點的學者指出：允許適用賠償條款既能保護消費者的個體利益，還可以懲罰造假者、維護秩序的公共功能，實現多重功效，這才是符合《消法》的立法意圖。面對否定者關于動機和獲利的詰問，肯定者們辯駁道：動機并不影響對消費行為的判斷，“不能為維護某種思想‘純潔性’或邏輯上的統一性而排斥一種特殊的、有效的制度”[13]。即便買假者獲利驚人，但這并不代表其是強者。雖然相較于一般消費者，“知假買假”者可能擁有更多的信息、知識優(yōu)勢，但相對于經營者而言，其因商品、服務倍增復雜變化而知識面日趨單純化仍處于弱者地位，因此，如果只追求交易表面的平等，其結果只能導致實質的不平等[14]。

3.還有部分贊同折中說的學者提出：如果不加以限制“知假買假”的適用范圍，那么無法想象可能導致的訴訟成本和負面社會成本，“知假買假”要區(qū)分行業(yè)領域和訴訟請求而部分適用。筆者認為，這個看似細小卻回避不了的問題反映了法律的實際運行與理想狀態(tài)法治之路的錯位，急需立法機關加以修正。社會經濟高質量發(fā)展和公眾消費觀念的轉變使得我們必須重新認識消費者的實質含義，重新界定消費行為的法律屬性。要有效回應“知假買假”對經濟法帶來的挑戰(zhàn)，就必須回到問題的原點，即必須明確“知假買假”的合法性，分析存在適用爭議的動因，進而確定“知假買假”者在維權過程中的應然角色。

二、經濟法的理論回應

(一)經濟法學界的回應

正確規(guī)制工具的選擇首先有賴于對社會關系的合理性分析[15]。因此，在考慮對某種行為是否需要規(guī)制及如何規(guī)制時，不僅要回溯既有的法律規(guī)范，而且也要擺脫法律的桎梏，去找尋合理性判斷?，F有的研究大多聚焦在對“消費者”概念的爭論上，但少有對其分歧焦點和背后原因作深度的研究。梳理上述對于知假買假能否得到消法保護的不同觀點，概而言之，適用懲罰性賠償條款的主要分歧有以下幾個方面:

1.是否混淆了私法與公法的界限？此分歧更多地表現為法律的形式主義與功能主義之爭。受傳統公法理論的影響，打假常被認為屬于公法的作用范圍，而“知假買假”者以索賠的方式打假卻是行使私權利，不可能通過私法的賠償救濟得到解決，公權與私權之間不能逾越[16]。對此，筆者認為，并不存在公私法的混淆與逾界問題。消費者作為市場經濟中重要的交易主體，保護其利益的《消法》因社會法屬性而與傳統私法有很大差別，其對以不誠信對待不誠信并不當然否定。出于預防糾紛和保障交易公平的價值追求，如何讓消費者在交易的同時成為治理市場秩序的力量，促進法律的私人實施，以實現市場秩序的社會共治，這已不是傳統私法所能解決的問題，但卻是一個具有社會法特質的《消法》所必須考慮的。

2.牟利的主觀動機是否影響對索賠正當化的判斷？前述提到，在早期的審判實務中存在以“知假買假”者的營利動機作為否認其消費者身份的邏輯，不能說明其不再需要《消法》的保護?！断ā凡⑽搭A料到“王?，F象”的出現，之所以強調消費目的就在于排除因經營需要的購買行為，將界定生活消費行為與生產消費行為的消費目的用于此處，顯然是曲解了法律。正如有的學者指出，“知假”僅表明消費者辨識出了經營者“存假”，這種辨別能力并不影響索賠的正當化，更不能藉此說明雙方之間已由力量不對等轉為對等。何況懲罰性賠償威力遠不如人們所想的那樣厲害，由于訴訟標的額一般較小，其客觀上對經營者的打擊效果是有限的[17]。雖然“知假買假”者提起的索賠并非都是建立在高尚的目標之上，但這確是法律賦予的合法權利，牟利動機具有正的外部性并不影響正當的索賠。

3.公權規(guī)制是否為唯一出路？從法律實際運用來看，“知假買假”現象的出現本身就是公權執(zhí)法不力的證明，既然執(zhí)法機關無法從根本上解決問題，就應允許甚至鼓勵“知假買假”者拿起法律武器制裁經營者，以兼顧市場秩序和公共利益的雙贏。任何一次打假的勝利就會是其他消費者免除一次被欺騙的可能，懾于這種“人人喊打”的威脅，制假售假的活動也就自然會變少，社會也就免于假冒偽劣之苦。筆者認為，涉及到公共利益的打假確實屬于公權規(guī)制范圍，但由于執(zhí)法機關信息不足、人手有限，治理假冒偽劣問題當然不能僅僅通過公權來得到解決，法律的私人實施則成為對公權規(guī)制的有力填補，公權規(guī)制與私權索賠并行其道，在各自的專門領域內發(fā)揮作用共同促成法律的有限實施，它們之間的界限也并非恒定，因此不能認為打假是公權的獨占領域。

4.身份認定與應否“獲得懲罰性賠償”的關系？關于此點，已在前文分析，不再贅述。通過上述分析，可知關于“知假買假”的分歧是對適用法律屬性和價值取向兩大因素的認識分歧，更重要的是對法律解釋和法律適用的實際效果存在不同的看法。

(二)“知假買假”的經濟法規(guī)制之困

為什么會產生這么多的分歧？當然這些問題不太可能通過一種理論回應來解決，對分歧原因的探究是無止境的。筆者認為，經濟學中的利益溢出效應以及“知假買假”影響認定可以解釋這些分歧。

1.利益溢出效應。從法律實踐的角度來看，保護弱者的公權規(guī)制主要有兩種途徑:一是通過規(guī)制作為強勢一方的權利來約束其強勢；二是通過給予利益、權利賦予等方式幫助弱勢群體。后一種途徑即對弱者的權利賦予最容易產生利益溢出效應，這表現在許多非弱者也想成為弱者獲得利益，進而使得受益群體的擴大，識別真正的弱者的難度增加，所以公權給予的弱者權利并不能完全地幫助到弱者，因為他們所能享受到的利益大打折扣。這便是引發(fā)分歧爭論的內因：良好的制度沒有被有效地運用。而要解決打假問題實現公共利益，僅靠一個個善良消費者不太現實，可靠的是一個有效機制。但是，當市場機制并不完善、買假索賠的經濟成本過高時，“知假買假”現象不可避免地出現。它是經濟人出于個人利益的考慮，客觀上優(yōu)化營商環(huán)境的市場行為。如果這種行為不受法律保護，將會無節(jié)制地滋生不法經營行為[18]。因此，應當充分肯定和支持“知假買假”。

2.“知假買假”影響認定中，負面影響的突出與正面影響的忽視。凡事都有消極的一面。無論“知假買假”的負面影響有多突出，其正面影響都是必然存在的。關鍵在于如何客觀、準確地認識其正面影響和負面影響。這種正面影響主要體現在促進市場秩序，通過私人行為實現公共利益。但是，這種正面影響最容易被忽視：首先，“知假買假”的正面影響是隱性的，雖然它客觀存在但更多是主觀感受難以衡量，至于對凈化市場究竟起到多大作用需要憑借科學的方法予以具體測定；其次，“知假買假”的社會效果很容易因質疑行為人的動機而被忽視。從私法的角度來看，“知假買假”是不誠信的行為，而職業(yè)打假更因其牟利動機被認為不當，其規(guī)范市場秩序的客觀影響往往被忽視和否定。最后，就現階段社會大眾對職業(yè)打假負面影響的認識而言，過分放大了“知假買假”的負面影響，將一些與之不相關的影響列入其中，其隱性的正面效果很容易被顯性的負面影響所覆蓋。如，某些職業(yè)打假人在索賠過程中，為了牟取更大利益極端地對經營者實施的敲詐行為當然不是索賠的必然環(huán)節(jié)，顯然也不是本文討論的受《消法》保護的“知假買假”，其違法性自不待言。對于這種敲詐行為有專門的法律予以規(guī)制，但如果將其視為“知假買假”的負面影響并作為禁止的依據，則是錯上加錯。又如，一些執(zhí)法機構所持觀點，“‘知假買假’甚至是職業(yè)打假純屬利用法律規(guī)定謀取個人利益，浪費了公共資源，擾亂了正常的市場秩序?！边@些觀點用詞本身就存有偏頗，再經過電視新聞對一些案例的報道，社會公眾更加會形成對“知假買假”后果的片面認知，其正面影響被完全忽視。

三、“知假買假”的理性規(guī)制路徑

(一)規(guī)制的謙抑性理念

面對“知假買假”所帶來的挑戰(zhàn)，經濟法有必要通過理性路徑予以規(guī)制，這是《消法》的謙抑性之所在。既確保消費者權益也要注意對其適當節(jié)制，使得消費者利益和經營者的利益得到大體的平衡。同時，還要根據“知假買假”的顯性和隱性后果以全面、綜合考慮規(guī)制的影響。雖然“知假買假”并非是理想的制度安排，可全面禁止倒是復雜問題的簡單化處理，即便一禁了之可以片面消除“占用司法資源”之嫌，但同時也消除了對經營者的威懾力。前者的效果是可見的，而后者的代價卻是隱含的，這個問題似乎以一個不太明顯的代價得到了解決。當前公權力威懾力量不足，在制度設計中更需要考慮其隱性后果。

(二)限制適用情形和范圍

隨著市場監(jiān)管力度加大和企業(yè)自身對產品質量的重視，現在“知假買假”案件更多地是針對產品標簽標識中違法問題，尤其是對食品安全領域設計的10倍賠償制度出臺后，這一現象變得更為顯然。在食品安全領域中，雖然標簽標識不符合法律規(guī)定的現象多有存在，但并非食品安全本意關注的核心問題。新修訂的《食安法》排除了一些懲罰性賠償的適用情形，但是很難證明食品安全是否受到影響，是否會誤導消費者，所以在實際運用上存在很大的困難。有見解認為將食品標簽瑕疵全部排除于懲罰性賠償的適用之外，對此，筆者持不同觀點。既然食品標簽存在違反相關國家強制性規(guī)范性標準，那么就應當按照法律條文的指引予以適用，只是不可一概而論地適用10倍賠償標準，要區(qū)分造成誤導和造成身體健康安全兩類標準予以適用：對于因標簽標識瑕疵而造成誤導的，可適用《消法》的3倍賠償制度；對人身安全造成影響，可適用《食安法》的10倍賠償制度，至于舉證責任則按照訴訟規(guī)則由主張一方承擔。

(三)按照違法程度區(qū)分處罰標準

根據違法程度的不同予以區(qū)別經營者的法律責任，亟需在法律修改中予以體現。現有法律規(guī)范并未注意到這一點，對經營者的所有行為統一適用較重懲罰標準，這也在一定程度上給居心不軌的“知假買假”者留下了巨大的談判空間和獲利余地。因此，可以將一些輕微違法行為排除出高額重罰的適用范圍，分別設定3倍、5倍和10倍的懲罰性賠償，對經營者予以約束。

(四)設立聯席會議機制

在索賠訴訟中，對權利主體的請求權適用往往要借助有關“標識管理要求”及“食品安全國家標準”來輔助認定。這些由國家衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)管、質檢部門制定的國家標準內容龐雜、專業(yè)性極強、更新頻率快，顯然司法機關不是適用這些標準的專家。因此，在裁判審理過程中，對于標識管理類案件直接適用相關標準、采納專門主管部門制定的說明最具有可操作性與權威性，同時也能衡量法官應用公法標準的能力。建議設立聯席聯結機制，定期舉行聯席會議，為標準制定部門與司法機關搭建規(guī)范合理的內部行政平臺，逐步提高法官對類似案件規(guī)范的理解與運用能力。但這種做法也為敗訴一方所詬病，引發(fā)較多的賴訟纏訟現象。盡管如此，該制度仍然是權衡多方利弊后的最優(yōu)選擇。

四、結論

“知假買假”既然是法律賦予的正當權利何錯之有？人們把本不屬于這一現象的消極影響加于其身，社會輿論又一邊倒地忽視其積極影響。保護一種權利必然要以犧牲另一項權利為代價。法律最大的功能不是懲罰侵權行為，而是確認權利，使應有的權利利益最大化且實現成本最小化。顯然，在當下司法資源尚且匱乏，面對多樣的社會矛盾愈發(fā)難以調和，冗長費時的訴訟程序會讓愿意站出來的消費者打起了退堂鼓，而另一撥人為了公共利益勇敢地站了出來。這樣一種錯覺不得不讓人思考：允許、支持個人消費者去“知假買假”，卻否認多人“知假買假”，那如果采取以公司名義或是多人分散為個人去買假呢？其實，我們心中糾結的是本應由私人去實施法律獲得的利益卻被“多數人”鉆了空子。隨著法治越發(fā)健全，市場主體的專業(yè)化程度增強，執(zhí)法機關的精準打擊，“知假買假”終究會完成它的使命。