防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定的實證分析

董璞玉

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春130012）

一、問題提出

我國正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定在司法實踐中適用率極低，被稱為“僵尸條款”。從2012年至2018年的刑事判決書中，隨機(jī)抽取1000 份涉及正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的判決書作為研究樣本，其中認(rèn)定結(jié)論是正當(dāng)防衛(wèi)的判決書有18 份，占總數(shù)的1.8%； 特殊防衛(wèi)的案件有1 個，占總量的0.1%，數(shù)據(jù)顯示目前我國司法實踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)成立的概率的確很低①。雖然近些年來，“辱母殺人案”“昆山砍人案”等一系列社會關(guān)注度極高的案件，觸發(fā)了社會民眾和理論學(xué)者對于如何認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)問題的熱烈討論，但這類討論僅限于學(xué)理層面上的探討，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)在具體認(rèn)定過程中存在的相關(guān)問題并沒有作出體系性的全面性回應(yīng)。這意味著正當(dāng)防衛(wèi)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依然沒有改變，適用率低下的境況也沒有發(fā)生改變。那么究竟是什么原因?qū)е抡?dāng)防衛(wèi)的適用率如此低？ 司法機(jī)關(guān)不予采納正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)事由的理由何在？ 通過對選取樣本整理、歸納和分析，可以發(fā)現(xiàn)司法實踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件包含起因、時間、主觀、對象和限度條件，任一條件不滿足都不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。在抽取樣本中，因不符合起因條件而不成立正當(dāng)防衛(wèi)的判決書有183 件，占總量的18.3%；不符合時間條件的判決書有195 件，占總量的19.5%；不符合主觀要件的判決書有658份，占總量的65.8%；不符合對象條件的判決書有10 份，占總數(shù)的1%；限度條件不滿足的案件有211 件，占總量的21.1%，具體見（圖1）。

圖1 正當(dāng)防衛(wèi)事由不被采納的理由分布情況百分比（%）

這一數(shù)據(jù)表明，司法機(jī)關(guān)不予采納正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)事由的首要理由是主觀要件不滿足，即行為人不具有防衛(wèi)意圖。既然被告人不具備防衛(wèi)意圖是目前正當(dāng)防衛(wèi)適用范圍狹窄的首要原因，那么應(yīng)該對司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人是否具有防衛(wèi)意圖的思路和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入剖析，思考實務(wù)中正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定適用率低的癥結(jié)所在，有針對性的對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定思路予以修正，以有效改善公民難以真正享受防衛(wèi)權(quán)的現(xiàn)狀。

二、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定防衛(wèi)意圖的基本思路

目前理論界關(guān)于防衛(wèi)意圖的爭論集中在兩個問題上，第一個問題是正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意圖；第二個問題是防衛(wèi)意圖的具體內(nèi)容是什么，是只需要有防衛(wèi)認(rèn)識即可，還是需要行為人既有防衛(wèi)認(rèn)識，還要有制止不法侵害保護(hù)合法權(quán)益的目的？ 針對第一個問題，“刑法理論界存在著‘防衛(wèi)意識必要說’和‘防衛(wèi)意識不要說’的激烈討論”[1]。但在司法實務(wù)中并不存在爭議，在否定被告人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的刑事判決書中常常會出現(xiàn)“不存在正當(dāng)防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)意圖，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)”這種類似的表達(dá)②，這說明司法機(jī)關(guān)基本上都認(rèn)為防衛(wèi)意圖是正當(dāng)防衛(wèi)成立的必要條件。針對第二個問題，理論界傾向于反對過于嚴(yán)苛的防衛(wèi)意圖認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“只要求行為人認(rèn)識到正在面臨緊迫的不法侵害就即可，對于防衛(wèi)的目的或動機(jī)等意志因素不必要求過高”[2]。這種觀點在德、日刑事判例中有所體現(xiàn)，也受到部分德、日學(xué)者的認(rèn)可[3]。然而，我國刑法實踐中通行做法卻與刑法理論界的觀點背道而馳，當(dāng)法院認(rèn)定行為人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時，判決書中會出現(xiàn)類似“行為人主觀意志是出于保護(hù)合法權(quán)益的防衛(wèi)目的”這一裁判理由，這說明我國司法實務(wù)中對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較高，不僅要求行為人具有防衛(wèi)認(rèn)識，還需要其具有制止不法侵害的防衛(wèi)目的③。

司法機(jī)關(guān)承認(rèn)防衛(wèi)意圖是正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件之一，對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定既要考慮認(rèn)識因素，也要考慮意志因素。目前司法機(jī)關(guān)在對行為人是否具有防衛(wèi)意圖進(jìn)行判斷時，并不是按照確認(rèn)行為人是否對不法侵害有認(rèn)識以及行為人是否具有制止不法侵害的目的這個思路進(jìn)行的，而是采用排除法確認(rèn)行為人是否具有防衛(wèi)意圖。具體來說，首先根據(jù)客觀行為表現(xiàn)判斷行為人主觀是否具有殺人或傷害故意，若存在互毆行為、持械對徒手的反擊行為、提前準(zhǔn)備工具等行為則被認(rèn)為體現(xiàn)出殺人或傷害故意，一旦確定行為人具有殺人、傷害的主觀故意，其行為目的就不再是為了制止不法侵害，據(jù)此排除其具有防衛(wèi)意圖。

本文研究的658 份判決書中最終行為人定性為故意殺人罪的案件有61 件；聚眾斗毆罪的有3 件，過失致人死亡罪的1 件；故意傷害罪的593 件。因此，以被告人主觀具有殺人、傷害故意而否定防衛(wèi)意圖的案件作為研究對象，就能夠?qū)Ψ佬l(wèi)意圖的認(rèn)定情況有清晰的認(rèn)識。司法機(jī)關(guān)判斷防衛(wèi)意圖的思路表達(dá)出兩個層面的含義：其一，只要被告人客觀行為符合互毆、持械對徒手、提前準(zhǔn)備工具等特殊行為類型，則認(rèn)定其主觀上有殺人、傷害故意；其二，殺人、傷害故意這種行為人的主觀故意與防衛(wèi)意圖之間是絕對對立關(guān)系，兩者不能共存，前者體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)判斷防衛(wèi)意圖的實踐標(biāo)準(zhǔn)，后者表現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)判斷防衛(wèi)意圖的理論依據(jù)。

事實上通過排除法判斷防衛(wèi)意圖的有無具有諸多明顯優(yōu)勢：其一是實用性較強(qiáng)，行為人主觀要素的內(nèi)容比較抽象，司法認(rèn)定有一定難度，只能通過行為人客觀的行為表現(xiàn)來推測其主觀心態(tài)，而且就防衛(wèi)意圖與行為人的主觀故意這兩種心態(tài)而言，判斷后者的客觀行為表現(xiàn)更直觀，換句話說，行為人是否具有犯罪的主觀故意與其是否具有防衛(wèi)意圖相比較前者更容易判斷，因此，若能認(rèn)定行為人在不法侵害之前就有犯罪故意，行為人具有積極的加害意圖，則通過排除法確認(rèn)不具有防衛(wèi)意圖的方法容易操作。其二是成本較低、司法效果相對較好。通過排除法判斷防衛(wèi)意圖已經(jīng)成為實務(wù)界長期適用的一種方法，這種方法經(jīng)歷了時間的洗禮和考驗，有其存在合理性，司法效果相對較好。同時，若直接從認(rèn)識因素和意志因素入手探究行為人是否具有防衛(wèi)意圖，不僅需要考量行為人的客觀行為表現(xiàn)，還需要參考行為指向?qū)ο蟮目陀^行為表現(xiàn)，而行為人主觀意圖的判斷只需要根據(jù)行為人的客觀行為表現(xiàn)就能夠確定，從經(jīng)濟(jì)性角度考量，通過排除法判斷防衛(wèi)意圖有無成本更低、效率更高。

雖然通過排除法認(rèn)定防衛(wèi)意圖的基本思路值得肯定，但實際操作過程中實踐標(biāo)準(zhǔn)和理論依據(jù)的正確與否也會影響到防衛(wèi)意圖的認(rèn)定結(jié)果，所以，應(yīng)該從這兩點出發(fā)反思目前防衛(wèi)意圖認(rèn)定過程中存在的問題和缺陷，進(jìn)而探究防衛(wèi)意圖影響正當(dāng)防衛(wèi)適用的原因。

三、對現(xiàn)行防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑

根據(jù)司法機(jī)關(guān)裁判規(guī)則，特定客觀行為顯現(xiàn)出行為人主觀具有殺人、傷害故意的意愿，所以否定防衛(wèi)意圖。這一裁判規(guī)則表現(xiàn)出來的意思是只要被告人的客觀行為與特定的行為類型相吻合，就否定其具有防衛(wèi)意圖，那么這些特定行為類型就可以理解為司法裁判中否定被告人具有防衛(wèi)意圖的標(biāo)準(zhǔn)。為了探究這一實踐標(biāo)準(zhǔn)的合理性，本文對防衛(wèi)意圖缺失的658 份刑事判決書進(jìn)行分類整理。為了盡量保證數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果的全面性，研究樣本涉及31 個省、自治區(qū)、直轄市，時間跨度涵蓋2012年至2018年；案件審級既包括一審案件也包括二審案件和再審案件④。統(tǒng)計結(jié)果顯示司法實踐中否定被告人主觀具有防衛(wèi)意圖的行為類型，主要表現(xiàn)為以下幾種情況：

其一，因雙方存在互毆行為而認(rèn)定被告人具有殺人、傷害故意的案件有399 件，占總數(shù)的60.6%；其二，因存在持械對徒手行為而認(rèn)定不具有防衛(wèi)意圖的案件有110 件，占總數(shù)16.7%；其三，因雙方侵害后果嚴(yán)重不對等而認(rèn)定為被告人有殺人、傷害故意的案件有28 件，占總數(shù)的4.3%； 其四，因被告人有提前準(zhǔn)備工具行為而認(rèn)定其主觀有故意的案件有41 件，占總數(shù)的6.2%；其五，被告人有其他方法控制不法侵害而選擇以暴制暴，認(rèn)為這一行為表現(xiàn)出被告人具有主觀故意的案件有38 件，占總數(shù)5.8%，具體情況見（表1）。

表1 否定行為人具有防衛(wèi)意圖的主要司法裁判理由

雖然判決書出自不同地域，作出裁判的時間也有間隔，但司法機(jī)關(guān)否定行為人主觀具有防衛(wèi)意圖的理由卻驚人相似，裁判理由的重復(fù)率極高，這說明法官在對行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行判斷時比較模式化、定型化，適用的標(biāo)準(zhǔn)比較統(tǒng)一，但這種看似公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也存在一些問題值得推敲。

（一）以形式化的互毆概念否定防衛(wèi)意圖缺乏刑事邏輯自洽性

“互毆”這一概念是涉及正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的判決書中出現(xiàn)頻率最高的詞語，判決中對“互毆”的概念表達(dá)各有不同，例如“雙方扭打”“廝打”“斗毆”“打斗”等詞語都表達(dá)的是雙方互毆的意思。理論界主流觀點認(rèn)為，“互毆與正當(dāng)防衛(wèi)是互相排斥的關(guān)系，因為互毆中的行為人不具有防衛(wèi)意圖，所以不成立正當(dāng)防衛(wèi)”[4]，也有較為特立獨行的觀點認(rèn)為，“斗毆無防衛(wèi)”的原因在于斗毆行為雙方都是基于被害人承諾而實施的合法行為，不存在不法侵害，互毆是因為起因條件不滿足而不成立正當(dāng)防衛(wèi)[5]。司法實踐中采納的是學(xué)界主流觀點，認(rèn)為互毆雙方都有侵害對方的不法意圖，不具有防衛(wèi)意圖，不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。在主觀要件不滿足而不成立正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，有六成以上的案件是因存在雙方互相毆打的行為，而被定性為互毆排除正當(dāng)防衛(wèi)適用，然而仔細(xì)分析卻發(fā)現(xiàn)，以互毆作為否定防衛(wèi)意圖的理由存在一定缺陷。

首先，互毆的概念不明確。從規(guī)范層面上看，“互毆”這一概念比較模糊，尚未有法律規(guī)定或司法解釋對這一概念進(jìn)行明確的界定。從理論層面上看，傳統(tǒng)的互毆概念是：“客觀上的互相傷害行為加上主觀上的傷害故意”[6]，這一概念也基本上被實務(wù)部門所接受，成為法官裁判說理的依據(jù)⑤。但依照傳統(tǒng)互毆定義，否定行為人的防衛(wèi)意圖存在邏輯上的缺陷。以認(rèn)定被告人具有傷害故意為例，按照傳統(tǒng)互毆的概念，因互毆而否定正當(dāng)防衛(wèi)適用的論證邏輯是：首先，雙方當(dāng)事人客觀上都具有傷害行為，主觀上都具有傷害故意，因此雙方互相毆打的行為是互毆行為。其次，因為被告人實施的是互毆行為，所以其主觀上具有傷害故意，因而否定其主觀具有防衛(wèi)意圖。最后，因為行為人不具有防衛(wèi)意圖，所以不成立正當(dāng)防衛(wèi)。這一論證過程明顯是犯了循環(huán)論證的錯誤，被告人具有傷害故意既是法官認(rèn)定互毆行為的前提，又是通過互毆行為推導(dǎo)出來的結(jié)論，這存在明顯的邏輯上的缺陷。因此，依照傳統(tǒng)的互毆概念否定被告人的防衛(wèi)意圖存在邏輯上的漏洞。既然傳統(tǒng)互毆概念與司法實踐現(xiàn)狀不相適應(yīng)，那么互毆到底如何定義就成為了一個懸而未決的問題。

其次，互毆只是一種形式上的表述，對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定并不產(chǎn)生實質(zhì)影響。依照實務(wù)中觀點，“在互毆過程中無論哪方先動手，只要是基于斗毆故意實施的反擊行為就不成立正當(dāng)防衛(wèi)”[7]。這里的斗毆故意是如何判斷的？從客觀事實發(fā)生的角度來看，當(dāng)出現(xiàn)雙方互相毆打的情況時，總有一方先實施了不法侵害，認(rèn)定先實施不法侵害的人主觀上具有傷害故意不存在爭議，問題是后動手的一方往往是在遭受不法侵害后實施的反擊行為，如何判斷后動手一方主觀是否具有斗毆故意就成為一個難題，若不能確定后動手一方主觀也具有傷害故意也就不能認(rèn)定雙方的行為是互毆行為。

從現(xiàn)實情況來看，雙方形成互毆的局面通常是經(jīng)歷一個過程，一般是以雙方產(chǎn)生糾紛或矛盾為起點，隨后發(fā)生爭執(zhí)和拉扯，最后升級為互毆。通過對“互毆”型案件進(jìn)行整理發(fā)現(xiàn)，雖然雙方互毆的表現(xiàn)形式有多種，例如“聚眾型互毆”“相約型互毆”“一對一型互毆”等，但只要是雙方出現(xiàn)了互相毆打的情況，一定由雙方存在某種糾紛和矛盾觸發(fā)引起的，即當(dāng)事人雙方在毆打行為前存在糾紛是雙方有互相毆打行為的必要不充分條件。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定遭受不法侵害人具有的斗毆故意實際上是指“事先故意”，即因雙方實施互毆行為之前存在短期或者長期的糾紛導(dǎo)致雙方產(chǎn)生報復(fù)對方的心理，基于此認(rèn)定反擊人在事前主觀就具有斗毆意圖。所以“互毆的認(rèn)定并不是根據(jù)即時產(chǎn)生的主觀意圖，而是根據(jù)事先已經(jīng)具有的報復(fù)心理”[8]。如果按照這一思路，排除被告人具有防衛(wèi)意圖的原因在于其存在事先的斗毆意圖，那么只需要證明雙方當(dāng)事人在互相毆打之前存在糾紛、爭吵、爭執(zhí)即可，而不需要一個復(fù)雜的論證過程：矛盾或糾紛→雙方具有斗毆意圖→互毆行為→被告人具有斗毆意圖。將互毆概念強(qiáng)行作為認(rèn)定行為人主觀具有傷害意圖的依據(jù)是舍近求遠(yuǎn)的無用功。如此看來，互毆概念僅是一個形式上的慣性表達(dá)，其存在與否都不會影響到行為人主觀意圖的判斷。

最后，互毆概念不當(dāng)?shù)南拗屏朔佬l(wèi)意圖的成立范圍。其一，由于互毆的概念模糊不清，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定行為構(gòu)成互毆時隨意性較強(qiáng)，很容易將正當(dāng)防衛(wèi)行為定性為互毆行為，畢竟兩者在外部行為表現(xiàn)上極為相似[9]，將正當(dāng)防衛(wèi)行為與互毆行為相混淆就導(dǎo)致行為人防衛(wèi)意圖被不當(dāng)?shù)姆穸?；其二，由于存在互毆這一形式上的概念，只要當(dāng)事人之間存在糾紛且有互相打斗的情況就直接認(rèn)定為是互毆行為，排除正當(dāng)防衛(wèi)適用，不具體區(qū)分毆打行為的先后。而且，以當(dāng)事人雙方存在事前的矛盾和糾紛為理由認(rèn)定雙方一定存在斗毆故意未免有些絕對化，尤其是對毆打行為發(fā)生后被動反擊的一方，以事前存在的矛盾和糾紛認(rèn)定反擊者一定具有斗毆意圖這種操作有些過于主觀化，不具有說服力。正是因為互毆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，司法實踐中不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了互毆行為的范圍，而且互毆與防衛(wèi)意圖之間是此消彼長的關(guān)系，互毆的范圍不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，就會導(dǎo)致本是抱著制止不法侵害的目的而實施的反擊行為也被認(rèn)定為是具有斗毆意圖的傷害行為，會導(dǎo)致行為人的防衛(wèi)意圖被不當(dāng)?shù)姆穸??？偟膩碚f，互毆這一形式上缺乏法律依據(jù)卻被廣泛應(yīng)用的概念，成為了否定防衛(wèi)意圖的借口。

（二）以侵害預(yù)期徑直否定防衛(wèi)意圖違背刑事利益闕如原則

預(yù)期侵害是指“基于一定先行事實預(yù)先知道可能會發(fā)生不法侵害行為，并基于此采取了一定防衛(wèi)措施的情況”[10]。根據(jù)對不法侵害內(nèi)容的認(rèn)識程度分為必然性預(yù)期和可能性預(yù)期，前者是指對不法侵害的發(fā)生有具體認(rèn)識，確信一定會發(fā)生，后者是指行為人對侵害是否會發(fā)生不確定。根據(jù)司法裁判觀點，被告人預(yù)見到不法侵害的發(fā)生基本上就不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，在具體案件審理過程中，法官認(rèn)定預(yù)期侵害的情況不成立正當(dāng)防衛(wèi)的理由不同。理由一是被告人已經(jīng)預(yù)見到了不法侵害將會發(fā)生，不符合防衛(wèi)緊迫性的要求[11]，理由二是被告人預(yù)知不法侵害可能發(fā)生而提前準(zhǔn)備工具，或者預(yù)知到不法侵害后能夠通過退讓的方式或者其它方式避免遭受不法侵害而選擇以暴制暴的方式，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為這兩種行為體現(xiàn)出行為人主觀具有傷害故意，否定其具有防衛(wèi)意圖⑥。這種以侵害預(yù)期作為否定防衛(wèi)意圖的理由值得商榷。

其一，若雙方?jīng)]有事先約定斗毆，行為人基于可能存在的不法侵害提前準(zhǔn)備工具以保護(hù)自身合法權(quán)益的行為，可以理解為是行為人在防衛(wèi)意圖支配下實施的行為[12]。一方面，行為人事前準(zhǔn)備工具的行為本身并不能體現(xiàn)出其主觀具有犯罪故意。若行為人具有犯罪的故意則要求其主觀上認(rèn)識到自己的行為將會造成危害社會的后果，但行為人提前準(zhǔn)備工具時堅信自己將會與不法侵害行為作斗爭，與違法行為作斗爭意味著自己的行為是正當(dāng)?shù)?，因此從認(rèn)識層面上行為人認(rèn)識的內(nèi)容與犯罪故意認(rèn)識因素的內(nèi)容不相符，不能判定行為人在不法侵害發(fā)生之前就有犯罪的故意。另一方面，準(zhǔn)備工具這一行為并不能體現(xiàn)出行為人有希望或放任他人受傷的意圖，這一行為可能不是為了主動的攻擊，而是為了在公力救濟(jì)有力不逮的情況下維護(hù)合法權(quán)益的必要準(zhǔn)備，當(dāng)行為人面對不法侵害時運(yùn)用了提前準(zhǔn)備的工具也不會影響其防衛(wèi)目的和防衛(wèi)意圖。

其二，要求行為人盡量選擇暴力反擊以外的方法避免不法侵害與我國的刑事政策不相符?！坝⒚佬谭ǖ恼?dāng)防衛(wèi)中存在“躲避原則”的相關(guān)法律規(guī)定，而根據(jù)我國的立法規(guī)定和刑事政策，正當(dāng)防衛(wèi)是正義對非正義的反抗，這與緊急避險中合法利益之間的衡量不同，從保護(hù)社會秩序的角度，原則上不需要行為人負(fù)有躲避義務(wù)”[13]。若行為人預(yù)期到具體的不法侵害行為且有其它控制不法侵害的方法而選擇了以暴力手段回?fù)?，這種行為被認(rèn)為不具有防衛(wèi)意圖且不成立正當(dāng)防衛(wèi)，就意味著要求行為人在面對緊迫的不法侵害時盡量選擇其他方法而不是暴力手段解決，這是在變相承認(rèn)不法侵害人的利益優(yōu)于被侵害者的利益，這與我國正當(dāng)防衛(wèi)的刑事政策以及刑事立法規(guī)定所蘊(yùn)含的價值選擇相沖突。

（三）因雙方侵害程度不對等否定防衛(wèi)意圖缺乏刑事科學(xué)性

根據(jù)目前的裁判規(guī)則，不法侵害人與被侵害者雙方侵害程度不對等，則認(rèn)為被侵害者存在傷害、故意殺人，否定其行為的正當(dāng)性。雙方侵害程度不對等表現(xiàn)為兩個方面：一是行為上的不對等，例如被侵害者持械反抗不法侵害人的徒手侵害，認(rèn)為其主觀具有明顯的殺人、傷害故意；二是結(jié)果上的不對等，例如事后查明被侵害者自身受到輕微傷卻造成對方重傷、死亡結(jié)果，這也會被認(rèn)為體現(xiàn)出行為人的主觀具有傷害、殺人的故意。這兩種情況也是司法實踐中常見的否定行為人具有防衛(wèi)意圖的理由，這種純客觀的判斷依據(jù)似乎很令人信服，但也存在一定的問題：

其一，持械對徒手行為單獨作為認(rèn)定行為人主觀故意的條件，具有一定片面性。雖然從客觀上，持械對徒手更容易造成他人傷亡，且造成的后果也比較嚴(yán)重，但若侵害雙方力量程度原本就不對等，例如，女性對男性的反抗或少數(shù)人對多數(shù)人的反抗，這種情況下還要求行為必須徒手對抗不法侵害，否則就表現(xiàn)出傷害、殺人故意，這種要求未免強(qiáng)人所難。因此忽視客觀的多種因素，只要有持械對徒手行為就主張行為人具有主觀故意，得出的判斷結(jié)論具有一定片面性，有失公正。

其二，僅根據(jù)雙方危害后果不對等就推定行為人主觀具有故意，不合實際。雙方危害后果嚴(yán)重不對等是一種事后的判斷，法官從法醫(yī)的事后鑒定結(jié)論中認(rèn)定客觀上反抗者給不法侵害人造成的危害后果過于嚴(yán)重，就推定其在行為時主觀不是為了制止不法侵害，而是為了傷害他人。然而，一般情況下普通人面對緊迫的不法侵害時，可能存在恐懼、慌亂、憤怒等情緒，其對不法侵害者的反抗很可能是本能性的回?fù)?，在混亂的情形下還要求行為人冷靜的分析、選擇反抗的方式和強(qiáng)度，否則就表現(xiàn)出傷害、殺人故意，這明顯是對被侵害者提出不切合實際的要求。

四、對現(xiàn)行防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定理論依據(jù)的反思

明確主觀故意和防衛(wèi)意圖之間的關(guān)系是判斷防衛(wèi)意圖的前提，各個國家的司法機(jī)關(guān)對防衛(wèi)意圖進(jìn)行認(rèn)定時也都要考慮這兩者的關(guān)系。以傷害故意為例，德國聯(lián)邦最高院的判決表達(dá)出防衛(wèi)意圖與傷害故意可以共存的觀點，而日本判例對防衛(wèi)意圖與傷害故意之間關(guān)系的認(rèn)識有一個變化的過程，開始是狹義的理解防衛(wèi)意圖，“即如果對于對方的攻擊，激憤之余加以反擊的場合就不具有防衛(wèi)意思（大判1936年12月7日《刑集》第15 卷第1561 頁）”[14]，后期則認(rèn)為，“同時存在防衛(wèi)意思與攻擊意思的場合下實施的行為不缺少防衛(wèi)意思（最高裁判所1975年11月28日判決）”，也就是說承認(rèn)防衛(wèi)意圖與傷害故意可以共存，但是有積極加害的行為，即借防衛(wèi)之名對侵害者加以積極攻擊的行為則認(rèn)為防衛(wèi)意圖欠缺[15]。但根據(jù)我國的裁判現(xiàn)狀，雖然有少量的判決書承認(rèn)防衛(wèi)意圖與主觀故意兩者可同時存在⑦，但大部分案件的判決仍然是以兩者存在對立的關(guān)系為前提作出的⑧。然而受到國外理論研究的影響，近些年來司法實務(wù)中通行的這一觀點開始受到諸多的質(zhì)疑，主觀故意與防衛(wèi)意圖之間的關(guān)系并非一定是對立關(guān)系，這種觀點受到越來越多的支持。

（一）主觀故意與防衛(wèi)意圖之間非互斥關(guān)系的理論依據(jù)

以傷害故意為例，根據(jù)通說觀點行為人主觀故意的內(nèi)容包括兩個方面：一方面是認(rèn)識因素，即認(rèn)識到自己的行為將會造成他人受傷的后果；另一方面是意志因素，即希望或放任他人受傷的后果發(fā)生。相對應(yīng)的防衛(wèi)意圖的內(nèi)容也包括兩方面：一是認(rèn)識因素，要求行為人認(rèn)識到不法侵害正在發(fā)生，具體認(rèn)識的內(nèi)容包括對防衛(wèi)起因、對象和時間的認(rèn)識；二是意志因素，即是希望通過制止不法侵害來保護(hù)國家利益、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益。

從認(rèn)識因素層面看，兩者的認(rèn)識對象不同，前者是對自身行為及結(jié)果的認(rèn)識，后者是對他人行為性質(zhì)的認(rèn)識，一個是對自己行為、結(jié)果以及因果流程的事實認(rèn)知過程，另一個是對他人的行為既要有事實認(rèn)識，還要有價值評價的過程，兩者不是同一層面的問題，不存在互斥關(guān)系。從意志層面上看，前者是對自己行為導(dǎo)致的直接后果所持有的一種心理態(tài)度，后者是對自己行為產(chǎn)生的間接后果的一種心理態(tài)度。事實上防衛(wèi)意圖的意志因素隱藏了一部分內(nèi)容，首先行為人的目的在于保護(hù)公共利益以及個人的合法權(quán)益，要達(dá)到這一目的唯一方法是不法侵害停止下來，可以合理的認(rèn)為行為人對不法行為停止下來抱有的也是一種希望的態(tài)度。其次，在不法侵害進(jìn)行時想要不法侵害停止下來勢必是需要實施一定的防衛(wèi)措施，而防衛(wèi)措施很可能會導(dǎo)致不法侵害人受傷，行為人為了實現(xiàn)不法侵害停止的目的對不法侵害人受傷結(jié)果至少持一種放任的心態(tài)。因此，根據(jù)法律規(guī)定解釋防衛(wèi)意圖的內(nèi)容，行為人具有防衛(wèi)意圖，其維護(hù)公共利益和個人權(quán)益的背后包含著對造成不法侵害人傷害結(jié)果的放任。從這個角度理解，主觀故意與防衛(wèi)意圖在意志層面上也不是互相排斥的。

（二）主觀故意與防衛(wèi)意圖可共存的規(guī)范支撐

首先，行為人構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，最終常被以故意傷害罪定罪。例如在本文研究的1000 份判決書中，行為人構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?69 件，其中以故意傷害罪定罪的案件有154件，占91.1%。這表明司法實踐中構(gòu)成故意傷害罪同時構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)是一種常態(tài)，這意味著司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人成立防衛(wèi)過當(dāng)時，防衛(wèi)意圖與主觀故意可以共存。根據(jù)我國《刑法》20 條第1 款和第2 款的規(guī)定，成立正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)所要求的主觀要件是相同的，這就要求司法實踐中兩者在防衛(wèi)意圖的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)該是一致的，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定中主觀故意不是阻礙防衛(wèi)意圖的原因，而在正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的過程中卻成為排除防衛(wèi)意圖的理由，這種裁判思路明顯存在前后矛盾。

其次，根據(jù)2018年最高人民法院發(fā)布的第18 批指導(dǎo)性案例的通知，指導(dǎo)案例93 號“于某故意傷害”案最終的定性結(jié)論是于某構(gòu)成故意傷害罪且防衛(wèi)過當(dāng)。一方面，根據(jù)《刑法》20 條第2 款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成需要滿足正當(dāng)防衛(wèi)成立條件中除了限度要件以外的另外四個條件，即防衛(wèi)過當(dāng)也需要行為人具有防衛(wèi)意圖，所以在此案中于某具有防衛(wèi)意圖，而且在判決書中也明確指出其“具備正當(dāng)防衛(wèi)的客觀和主觀條件”；另一方面，于某最后被認(rèn)定構(gòu)成故意傷害罪，表示其主觀上具有傷害故意。因此指導(dǎo)性案例的裁判說明明確的表達(dá)出防衛(wèi)意圖和主觀故意可以共存的觀點。并且指導(dǎo)性案例的通知是司法解釋性文件，是各級人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)參照的法律文件，當(dāng)實務(wù)中原有的通行觀點與指導(dǎo)性案件的觀點相沖突時，應(yīng)以指導(dǎo)性案例的觀點為準(zhǔn)。因此從法律規(guī)范層面上進(jìn)行解讀，主觀故意與防衛(wèi)意圖之間可以同時存在。

綜上所述，防衛(wèi)意圖和主觀故意的關(guān)系并非一定是互相排斥的，主觀故意產(chǎn)生時間的不同將會對兩者間的關(guān)系產(chǎn)生影響。若行為人在遭受不法侵害行為發(fā)生前就有傷害對方的主觀故意，且其反擊的行為是借著防衛(wèi)之名行傷害之實，則不具有防衛(wèi)的目的否定其具有防衛(wèi)意圖，若行為人遭受不法侵害時在反抗的過程中帶有報復(fù)、泄憤的情緒，這種攻擊性的主觀故意與防衛(wèi)意圖可以并存。

五、防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的修正

通過對正當(dāng)防衛(wèi)司法認(rèn)定的實證分析表明，目前法院不予采納正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)事由最主要的原因在于否定被告人主觀具有防衛(wèi)意圖。通過相關(guān)裁判理由的歸納和整理，目前司法機(jī)關(guān)判斷被告人是否具有防衛(wèi)意圖主要運(yùn)用的是排除法。一方面司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“互毆”和“預(yù)期侵害”這兩種類型的案件，因為行為人在不法侵害之前就存在犯罪故意，且其行為是打著正當(dāng)防衛(wèi)的幌子在實施不法侵害，排除其具有防衛(wèi)意圖。另一反面，認(rèn)為在“客觀侵害程度嚴(yán)重不對等”類型的案件中，雙方侵害程度的不對等表現(xiàn)出行為人有傷害故意，且防衛(wèi)意圖與主觀故意是絕對的互斥關(guān)系，所以排除防衛(wèi)意圖。

雖然對于司法機(jī)關(guān)采納排除法認(rèn)定防衛(wèi)意圖值得肯定，但目前在司法實踐中對主觀故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在一定的問題，且對主觀故意與防衛(wèi)意圖之間關(guān)系的把握存在一定的偏差，這些問題將會對防衛(wèi)意圖以及正當(dāng)防衛(wèi)的正確認(rèn)定產(chǎn)生消極影響。因此，應(yīng)該選擇有效的方式對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定思路進(jìn)行一定的修正，保證司法機(jī)關(guān)對被告人防衛(wèi)意圖的存在與否作出公正合理的判斷，從而保護(hù)公民面對不法侵害自我救濟(jì)的權(quán)利。

（一）目前與防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定相關(guān)的司法解釋和指導(dǎo)性案例

目前我國有關(guān)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的司法解釋數(shù)量不多，內(nèi)容上主要涉及的是防衛(wèi)限度的認(rèn)定和不法侵害的認(rèn)定⑨，尚未有具體的司法解釋明確防衛(wèi)意圖的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。近些年來最高人民法院和最高人民檢察院都建立了案例指導(dǎo)制度，要求司法機(jī)關(guān)在實踐過程中不僅要依照司法解釋的規(guī)定，還要參照指導(dǎo)性案例的裁判要點[16]。在正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定問題上，最高人民法院和最高人民檢察院相繼發(fā)布指導(dǎo)性案例，這些案例糾正了防衛(wèi)意圖認(rèn)定過程中存在的部分慣性誤區(qū)，為防衛(wèi)意圖的正確認(rèn)定提供了新的思路。

其一，最高人民法院2018年發(fā)布指導(dǎo)性案例93 號“于某故意傷害案”側(cè)面為防衛(wèi)意圖的認(rèn)定提供一定的參考。根據(jù)指導(dǎo)性案例93 號的基本案情和裁判結(jié)果，一方面，承認(rèn)行為人的行為具備正當(dāng)防衛(wèi)的客觀和主觀條件，即確認(rèn)主觀具有防衛(wèi)意圖，而且又認(rèn)定其構(gòu)成故意犯罪即確認(rèn)其具有傷害故意，這代表傷害故意與防衛(wèi)意圖之間可以共存，兩者間并非絕對的互斥關(guān)系。另一方面，行為人在反抗過程中處在持械對徒手的狀態(tài)，但在裁判說理中又承認(rèn)其具有防衛(wèi)意圖，這說明持械對徒手的行為并不一定導(dǎo)致行為人防衛(wèi)意圖缺失的結(jié)果。

其二，最高人民檢察院2018年發(fā)布了第十二批指導(dǎo)性案例的通知，這一通知包含四個涉及到正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的案件，為正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定提供參照依據(jù)。其中檢例第48 號“候某某正當(dāng)防衛(wèi)案”對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定提供了指導(dǎo)，此案中區(qū)分了“互毆”和正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別，明確指出“單方聚眾斗毆的，屬于不法侵害，沒有斗毆故意的一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”。這一案例表明，雙方當(dāng)事人存在糾紛且有互相打斗的行為并不一定是“互毆”的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)攻擊的先后和具體情況進(jìn)行判斷是否具有防衛(wèi)意圖。

（二）防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定的司法解釋和指導(dǎo)性案例的擴(kuò)充

顯然司法實務(wù)界已經(jīng)意識到防衛(wèi)意圖的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)存在問題，并已經(jīng)通過指導(dǎo)性案例的方式進(jìn)行逐步糾正，但有關(guān)防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)還有待于進(jìn)一步的補(bǔ)充完善。

其一，通過司法解釋明確防衛(wèi)意圖與主觀故意之間的關(guān)系。根據(jù)當(dāng)前的刑事裁判結(jié)果，主觀故意與防衛(wèi)意圖對立是實務(wù)界基本達(dá)成共識的觀點，但根據(jù)指導(dǎo)性案例的內(nèi)容和現(xiàn)實情況來看，這兩者間的關(guān)系并非是絕對的互斥關(guān)系，可以參照日本判例的內(nèi)容，在司法解釋中規(guī)定：“在防衛(wèi)意圖的判斷中，防衛(wèi)意圖與攻擊意思并存的情況不屬于不具有防衛(wèi)意圖的情況，但借防衛(wèi)之名積極對侵害人實施攻擊的行為，不認(rèn)為其具有防衛(wèi)意圖”[17]。

其二，通過司法解釋明確斗毆故意的認(rèn)定方法。由于“互毆”這一概念在防衛(wèi)意圖的認(rèn)定中并沒有發(fā)揮實質(zhì)性的作用反而成為了任意否定防衛(wèi)意圖的工具，應(yīng)該限制這一概念的使用，至于判斷當(dāng)事人雙方是否具有斗毆故意應(yīng)當(dāng)通過司法解釋明確判斷方法。當(dāng)事人雙方事前存在糾紛并有互相毆打的行為并不必然認(rèn)定為互毆，要根據(jù)具體情況區(qū)分為事先有約定的斗毆和事先無約定的斗毆。事先有約定的斗毆才是實質(zhì)上的互毆行為，雙方都具有斗毆意圖排除防衛(wèi)意圖的認(rèn)定，若事先沒有約定則要根據(jù)攻擊的先后進(jìn)行具體判斷，原則上后攻擊的一方不具有斗毆意圖，后攻擊的一方在不法侵害發(fā)生前就表現(xiàn)出積極追求打斗發(fā)生的主觀心態(tài)這種情況除外，若客觀確實無法區(qū)分誰先進(jìn)攻，也應(yīng)以存疑有利于被告人的原則認(rèn)定被告人具有防衛(wèi)意圖[18]。

其三，最高人民法院出臺相關(guān)的指導(dǎo)性案例以修正防衛(wèi)意圖認(rèn)定的實踐為標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)案例對檢察機(jī)關(guān)辦理案件具有指導(dǎo)意義，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例才能對法院審理正當(dāng)防衛(wèi)的案件起到指導(dǎo)作用。一是通過典型案例說明預(yù)期侵害行為不能獨立作為否定防衛(wèi)意圖的理由。根據(jù)我國正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定和刑事政策，公民面臨緊迫的不法侵害沒有躲避的義務(wù)，正義沒有必要向非正義屈服，即使預(yù)見到了具體的不法侵害，也沒有先行躲避的義務(wù)，因此正面的暴力反抗不法侵害只要在合理的范圍內(nèi)都不應(yīng)認(rèn)定缺少防衛(wèi)意圖。同時，提前準(zhǔn)備工具的行為也不必然表現(xiàn)出行為人主觀具有犯罪故意，不能必然導(dǎo)致排除防衛(wèi)意圖的后果。二是通過典型案例說明，即使雙方侵害程度不對等，也不一定排除防衛(wèi)意圖，例如通過于海明昆山案就能夠說明即使雙方侵害程度不對等，也不必然否定行為人的防衛(wèi)意圖。對行為人主觀意圖的判斷的確要以其客觀表現(xiàn)為依據(jù)，但這種判斷不應(yīng)該是事后一種純客觀的判斷，要結(jié)合行為發(fā)生時的情況，站在行為人的立場上作出合理的判斷，不能僅因客觀上雙方受到傷害程度的不對等就否定行為人的防衛(wèi)意圖。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該糾正這種以純粹的客觀后果否定行為人防衛(wèi)意圖的認(rèn)定思路。

六、結(jié) 語

首先，正當(dāng)防衛(wèi)的正確認(rèn)定，無論對維護(hù)社會穩(wěn)定還是對保障個人權(quán)利都具有重要意義。一方面，在權(quán)利意識不斷覺醒的法治社會中，民眾期待從正當(dāng)防衛(wèi)案件的判決中找到對公平正義這類一般價值觀念的認(rèn)同感，若防衛(wèi)權(quán)得不到保障，則以基本正義觀念為基礎(chǔ)建立起來的社會核心價值體系就岌岌可危[19]，因此，正當(dāng)防衛(wèi)的正確認(rèn)定對維護(hù)社會核心價值觀起到重要作用；另一方面，具體刑事案件中行為性質(zhì)正當(dāng)與否的認(rèn)定直接關(guān)系到罪與非罪以及是否要承擔(dān)刑事責(zé)任的判斷，若正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍過于狹隘意味著行為性質(zhì)的認(rèn)定會存在偏差，進(jìn)而導(dǎo)致刑事處罰的范圍被不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，公民個人權(quán)利得不到保障。

然而，司法實踐中認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件卻寥寥無幾。雖然從應(yīng)然層面上為了社會公平正義價值觀的實現(xiàn)和個人權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)賦予公民防衛(wèi)權(quán)，但從實然層面上正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)前的司法適用狀況卻不容樂觀。原因是一方面是受社會因素的影響，涉及到人身傷害的案件，司法機(jī)關(guān)將行為定性為正當(dāng)防衛(wèi)可能要背負(fù)極大的社會壓力；另一方面是在司法認(rèn)定過程中存在一定的問題限制了正當(dāng)防衛(wèi)的成立。事實上，社會因素對正當(dāng)防衛(wèi)適用情況的影響較小且具有不確定性，想要改善正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定狀況不佳的現(xiàn)狀還是要從正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上尋找突破口。結(jié)合司法實踐現(xiàn)實情況，正當(dāng)防衛(wèi)成立受限的首要原因在于防衛(wèi)意圖不滿足，所以厘清防衛(wèi)意圖司法認(rèn)定過程中存在的問題，并就相關(guān)問題進(jìn)行修正是改善正當(dāng)防衛(wèi)適用率低的最有效方案。

最后，對防衛(wèi)意圖在司法認(rèn)定過程中所遵循的實踐標(biāo)準(zhǔn)和理論依據(jù)進(jìn)行修正，改善正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定被束之高閣的現(xiàn)狀。一方面從理論層面上對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定依據(jù)進(jìn)行調(diào)整，確認(rèn)行為人具有主觀故意并不絕對的排除其具有防衛(wèi)意圖，防衛(wèi)過程中產(chǎn)生具有攻擊性的主觀故意與防衛(wèi)意圖這兩種主觀心態(tài)可以共存；另一方面從實踐層面上對防衛(wèi)意圖的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化、完善，對行為人是否存在斗毆故意的判斷應(yīng)結(jié)合具體案件情況謹(jǐn)慎認(rèn)定，而且不宜以存在預(yù)期侵害或是雙方侵害程度不對等的情況就慣性的直接否定防衛(wèi)意圖存在。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)事由被否定的案件中有六成以上是因為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人不具有防衛(wèi)意圖，通過調(diào)整防衛(wèi)意圖的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能夠適當(dāng)放寬正當(dāng)防衛(wèi)成立主觀要件的成立范圍，在一定程度上提高正當(dāng)防衛(wèi)的適用率，從而保證公民真正的享有防衛(wèi)權(quán)。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源于“聚法案例”，以本院認(rèn)為：“正當(dāng)防衛(wèi)”“刑事”“判決書”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共有9457份判決書，抽取1000 份約占總數(shù)的百分之十能夠充分體現(xiàn)出正當(dāng)防衛(wèi)司法認(rèn)定的相關(guān)問題。同時為了保證樣本的全面和多樣性，采用按年份分層、按比例抽樣，例如，2010年共有188 份判決書，占判決書總數(shù)的20%左右，在抽取樣本時2010年就按照相應(yīng)的比例抽取20 份判決書，按照這一方法抽取其它年份案例，最終分配比例為2010年20 份判決書；2011年27 份；2012年40 份；2013年63 份；2014年200 份，2015年204 份，2016年190 份，2017年198 份，2018年58 份，隨后，采取人工閱讀的方法對判決書逐一閱讀。

②上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115 刑初3204 號一審刑事判決書；甘肅金昌市金川區(qū)人民法院（2018）甘0302 刑初71 號一審刑事判決書；等一些刑事判決書都明確指出“防衛(wèi)意識”是正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件。

③吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2018）吉24 刑終121 號二審刑事附帶民事裁定書；山西大同市中級人民法院（2014）同刑初字第50 號一審刑事判決書等判決書中都有明確要求行為人具有防衛(wèi)目的。

④以時間為標(biāo)準(zhǔn)樣本判決書的分布情況：2010年12 份；2011年13 份，2012年29 份；2013年38份；2014年127 份；2015年143 份；2016年126 份；2017年130 份；2018年40 份。以案件審理地區(qū)為標(biāo)準(zhǔn)樣本分布情況：湖南省65 件；河南省40 件；江西省15 件；浙江省24 件；上海市19 件；河北省20 件；廣東省48 件；安徽省21 件；四川省35 件；陜西省18 件；吉林省12 件；甘肅省15 件；山東省59 件；云南省44 件；貴州省20 件；青海省5；海南省6 件；重慶市21 件；山西省13 件；福建省16 件；黑龍江省10件；天津市2 件；北京市4 件；江蘇省15 件；遼寧省14 件；湖北省24 件；廣西壯族自治區(qū)48 件；新疆維吾爾自治區(qū)6 件；西藏自治區(qū)4 件；內(nèi)蒙古自治區(qū)10 件；寧夏回族自治區(qū)3 件。樣本中一審案件573 件；二審案件83 件；再審案件2 件。樣本盡量涵蓋不同時間段、不同地區(qū)，以保證數(shù)據(jù)的完整性和全面性。

⑤西藏自治區(qū)林芝市中級人民法院（2017）藏04 刑初3 號一審刑事判決書中就對互毆進(jìn)行定義：“在人身傷害案件中，相互斗毆是雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行的相互攻擊行為，在互毆中是一種相互侵害行為...”；江蘇如皋市人民法院（2018）蘇0682 刑初2 號一審刑事案件書中對互毆的定義是：“相互斗毆，雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為”，因此實務(wù)部門基本采用的是傳統(tǒng)的互毆概念。

⑥四川成都市中級人民法院（2015）成刑初字第243 號一審刑事判決書、重慶市第二中級人民法院（2016）渝02 刑初43 號一審刑事判決書都明確指出：被告人因為提前工具行為事前體現(xiàn)出傷害的故意，不具有防衛(wèi)意圖；廣東省汕頭市第一中級人民法院2015）汕中法刑一初字第40 號一審刑事判決書的內(nèi)容中體現(xiàn)出被告人有其他手段避免不法侵害而選擇以暴制暴的方式具有主觀故意。

⑦內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2017）內(nèi)刑終103 號二審刑事附帶民事判決書中表示，雖然原審被告人剝奪他人生命的主觀故意明顯，但同時承認(rèn)被告人具有防衛(wèi)的意圖，這種承認(rèn)主觀故意與防衛(wèi)意圖同時存在的判決書非常少。

⑧四川省高級人民法院（2014）川刑終字第85 號二審判決書中明確指出：“其主觀上具有侵害他人的不法意圖，其行為不具備正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件”；陜西省安康市中級人民法院(2018)陜09 刑終33 號二審刑事判決書中明確指出：“主觀上明顯存在傷害他人的故意，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的法定條件”，還有大量的案件在裁判理由部分明確指出行為人的主觀故意與防衛(wèi)意圖是對立關(guān)系。

⑨2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》對家庭暴力案件中防衛(wèi)限度如何認(rèn)定作出了解釋，另外1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部發(fā)布了《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》，這一司法解釋對人民警察在執(zhí)行任務(wù)過程中實行正當(dāng)防衛(wèi)的問題做了規(guī)范，主要是對人民警察可以使用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的情況做了規(guī)定。這一司法解釋已經(jīng)被公安部于2004年《關(guān)于保留修改廢止部門規(guī)章及規(guī)范性文件的通知》中被明文廢止，但最高人民法院和最高人民檢察院依然認(rèn)定該司法解釋有效。