幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之性質探析

吳裕飛

(廣西大學法學院，廣西南寧 530004)

一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的概念與性質爭議

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為2015年《刑法修正案(九)》增設于刑法第二百八十七條之二的罪名，指的是明知他人利用信息網(wǎng)絡進行犯罪，仍然為行為人的犯罪提供技術支持或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。另外，在探討幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的性質之前，有必要先對何為幫助犯的正犯化予以闡釋。其實，無論怎樣理解幫助犯的正犯化，都離不開圍繞正犯的主要性質與固有特點來展開。所謂幫助犯的正犯化，主要是指刑法分則條文中將某一實行行為的幫助行為規(guī)定為設置了獨立法定刑的正犯行為。

關于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的性質，學界爭議頗多，各爭議派別主要觀點如下：有學者認為，該罪是《刑法修正案(九)》以擬制正犯這樣一種立法策略把幫助行為進行正犯化，是相對妥當而又可取的選擇[1]；有學者認為，該罪可能將明顯是中立行為的情況規(guī)定為了犯罪，這樣的妥當性與否，還值得推敲[2]；有學者認為，刑法并沒有將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為擬制為正犯，而只是對其規(guī)定了獨立法定刑，不再適用刑法總則關于幫助犯的處罰規(guī)定[3]1051；還有學者認為，該罪并未把幫助犯予以正犯化，僅僅是規(guī)定了幫助犯的量刑規(guī)則，并且也不會使得刑法總則關于共犯的處罰規(guī)定被虛置[4]。

二、對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪性質爭議之辨析

前面已經(jīng)概述了各個派別對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪性質認識的不同觀點。這些不同的觀點，其實反映了學界在以下幾個方面認識上存在爭議：第一，幫助行為能否予以正犯化；第二，中立行為能否予以犯罪化處理；第三，在該罪僅僅是幫助犯在刑法分則中量刑規(guī)則的情況下，還要不要適用刑法總則關于幫助犯的處罰規(guī)定。

首先，關于幫助行為能否予以正犯化，答案并不是否定的。換言之，我國刑法分則中看似將幫助行為予以獨立成罪而形成的罪名并不少見。概括而言，這樣的罪名無外乎三種：第一種，以“共犯獨立性說”為指導原則將幫助行為予以獨立成罪；第二種，以“共犯從屬性說”為指導原則將幫助行為在刑法分則單列成罪名；第三種，將幫助行為獨立成罪時，以“共犯獨立性說”和“共犯從屬性說”一并作為指導原則，視具體情況具體分析。

第一種，以“共犯獨立性說”為指導原則的幫助行為正犯化。比如，將與賣淫和吸毒有關的具有幫助行為性質的引誘、教唆、欺騙、容留等行為予以單獨成罪規(guī)定于分則中。盡管在這些類別的犯罪中，作為實行行為的賣淫者和吸毒者并未予以犯罪化處理，但是并不影響上述具有幫助行為性質的各行為在分則中成立單獨的罪名。這是因為成年人之間基于合意的賣淫行為本身并不侵犯任何法益，如果將賣淫行為本身進行犯罪化處理，最主要的理由是出于維護公共道德，但是為了賣淫而拉客、宣傳等行為，就要被當作危害公共利益而受處罰[5]99。故而，我國刑法第三百五十八條組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等條文，就只規(guī)定了“幫助”賣淫的犯罪。另外，麻醉藥的自身使用相當于自傷行為，是無被害人的犯罪，對其不予以處罰的見解與立法例均已出現(xiàn)，而“幫助”吸毒等行為既侵害了吸毒者本人的健康，同時，受藥理作用影響的吸毒者也容易成為社會法益潛在的威脅因素[5]100。因而，我國刑法第三百五十四條容留他人吸毒罪和第三百五十五條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪等條文，就只規(guī)定了“幫助”吸毒的犯罪。對賣淫者和吸毒者的上述“幫助”行為，盡管實行行為本身不構成犯罪，但是卻可以直接依照分則條文對“幫助”行為進行定罪處理。

第二種，以“共犯從屬性說”為指導原則將幫助行為在刑法分則單列成罪名。比如，刑法第二百九十條第四款組織、資助非法聚集罪等類的犯罪。根據(jù)該條款，組織者和資助者除了有組織、資助他人非法聚集的“幫助”行為外，還需要被組織者和被資助者進行了非法聚集，“擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重”，才可以依照前款的規(guī)定“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。從第二百九十條第四款的規(guī)定來看，其是屬于將“組織、資助”的“幫助”行為予以了正犯化。但是適用第二百九十條第四款處理的“幫助”行為，仍然是依附于被組織者和被資助者非法聚集進而擾亂公共秩序的實行行為的。只是在對這些“幫助”行為人量刑時，要依照第二百九十條第三款的“擾亂國家機關工作秩序罪”的法定刑予以處理。與此條款類似的，還有刑法第一百零七條資助危害國家安全犯罪活動罪、第二百八十四條之一組織考試作弊罪和第二百八十五條第三款提供侵入、非法控制計算機系統(tǒng)的程序、工具罪等等。

第三種，將幫助行為獨立成罪時，以“共犯獨立性說”和“共犯從屬性說”一并作為指導原則，視具體情況具體分析。刑法第一百零三條第二款煽動分裂國家罪、第一百零五條第二款煽動顛覆國家政權罪等條款，就屬于這一類情形。以煽動顛覆國家政權罪為例，根據(jù)此條文規(guī)定，當煽動者以造謠、誹謗或其他方式實施了煽動的“幫助”行為，即便被煽動者并沒有實施顛覆國家政權的實行行為，對煽動者也應處“五年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利”；如果是首要分子或罪行重大的，“處五年以上有期徒刑”。對于這種將“幫助”行為正犯化的情形，可以認為，是以“共犯獨立性說”為指導的。但是更多的是出于這種煽動的“幫助”行為本身就具有對于國家安全的嚴重危害性，為了維護國家安全，在被煽動者未進行顛覆行為的情況下，也以該條為依據(jù)進行定罪處罰。當然，在煽動者實施了煽動的“幫助”行為，被煽動者也實施了顛覆國家政權的行為的情況下，也是構成該罪的，此時遵循的可謂之是“共犯從屬性說”。

很明顯，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪應該是屬于上述第二種情形，即以“共犯從屬性說”為指導原則將幫助信息網(wǎng)絡犯罪的行為在刑法分則中單列成罪名。如果說只有在以“共犯獨立性說”為指導的情況下，即條文中的幫助行為在客觀上獨立于實行行為時，才能真正稱其為幫助行為正犯化的話，那么該罪就不屬于幫助行為正犯化的罪名。對此，將在本文第三部分予以展開討論。其次，關于中立行為能否予以犯罪化處理，毫無疑問，答案是肯定的。但必須明確的是，并非所有的中立行為都能夠成立犯罪。對一個概念的詮釋，應包括內(nèi)涵和外延兩部分。在涉及到幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的討論時，如果仍使用“中立行為”之稱謂，應當說是不準確的，較宜采中立行為概念之外延——“中立幫助行為”的稱謂。關于何為中立幫助行為，一般來說，其具有日常、持續(xù)、職業(yè)的特點[6]28。前述并非所有的中立行為都能夠成立犯罪，言外之意為中立行為在具備什么樣的條件時才能構成犯罪。那么，在具體到本部分的討論時，就是認定中立幫助行為在具備哪些條件時，才能構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。對此，本文認為，應當同時具備的條件有以下三個：

一是行為人實施中立幫助行為時主觀上必須為“明知”。按照刑法第二百八十七條之二的條文表述，行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪，仍為其提供技術支持、廣告推廣或支付結算等幫助，情節(jié)達到嚴重程度的，方處以刑罰。由此可以看出，故意為本罪的積極責任要素之一。如果行為人實施中立幫助行為時，主觀上并非“明知”他人實施信息網(wǎng)絡犯罪而仍為其提供技術支持等幫助行為，那么就缺乏了這一要素，不能滿足“不法與有責”的犯罪二階層體系的第二個方面。另外，“明知”包括行為人知道或者推定其知道[7]370。對于“明知”該如何認定，則可以比照相關司法解釋予以處理①。

二是行為人的中立幫助行為必須與危害結果之間具有因果關系。換句話說，行為人的中立幫助行為必須對本罪所保護的信息網(wǎng)絡安全和秩序、他人的財產(chǎn)權等法益造成了侵害。如果行為人為實施信息網(wǎng)絡犯罪者提供技術支持等的中立幫助行為，與受侵害的法益并無任何聯(lián)系，顯然是絕對不能夠認定所提供的中立幫助行為是應受刑法規(guī)制的犯罪行為的。比如，甲為網(wǎng)絡技術開發(fā)商，發(fā)現(xiàn)乙正在尋求能進行盜取網(wǎng)上銀行內(nèi)資金的網(wǎng)絡技術，便主動為乙提供技術支持，但是乙后來嫌甲提供的技術操作步驟太復雜，便放棄轉而采用了丙提供的簡便易操作的網(wǎng)絡技術，成功通過網(wǎng)絡竊取數(shù)額巨大的資金。在這種情況下，甲提供的中立幫助行為，就與竊取數(shù)額巨大資金之“情節(jié)嚴重”不存在任何聯(lián)系。如果仍認為其與危害結果有因果關系，這恐怕是不具備刑法學知識的普通人也難以認同的。

三是提供網(wǎng)絡技術支持等的中立幫助行為所造成的損害必須大于由其所帶來的利益。將之作為必須同時具備的三個要件之一，是刑法第二百八十七之二所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的必然。眾所周知，自從因特網(wǎng)產(chǎn)生并普及至今，它對社會、生活、國家乃至全世界所帶來的效益，從客觀上來說，是遠遠大于其所帶來的不利影響的。因而，對于提供網(wǎng)絡技術支持等的中立幫助行為，在認定其是否屬于刑法第二百八十七之二所規(guī)制的行為時，應當采取審慎的態(tài)度。不能認為其確實帶來了一定的不良影響就忽視了其對國民帶來的諸多便捷，為遏制一定的不良影響而采取全盤封殺的“一刀切”做法，既有損國民的便捷效益，也會遲滯社會的進步。即便在不能確切衡量提供網(wǎng)絡技術支持等的中立幫助行為所造成的損害是否大于由其所帶來的利益時，根據(jù)存疑有利于行為人的原則，也不宜將其作為犯罪行為處理。

最后，在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪僅僅是幫助犯在刑法分則中的量刑規(guī)則的情況下，還要不要適用刑法總則關于幫助犯的處罰規(guī)定，本文認為答案應當是否定的。持不同觀點的學者認為，如果行為人的行為構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的同時，又構成其他較重犯罪的幫助犯，仍然要以刑法總則第二十七條為指導，進行“從輕、減輕處罰”[4]。但是，該學者在此明顯有混淆概念的嫌疑。刑法第二百八十七條之二規(guī)定行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪仍提供信息網(wǎng)絡技術支持等的幫助行為，情節(jié)嚴重的，處該條第一款的法定刑。這明顯是刑法法條對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動中的幫助行為，規(guī)定了獨立的法定刑。如果該幫助行為同時構成了其他犯罪的幫助犯，那么就不是針對上述幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪里的幫助行為適用刑法總則第二十七條的規(guī)定，而是針對所另外同時構成的其他犯罪中的幫助犯來適用刑法總則第二十七條關于幫助犯的處罰規(guī)定來進行量刑。盡管上述的幫助行為同一，但卻可以視為是不同罪名之下的幫助行為而分別處理：視為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之下的幫助行為，直接適用刑法第二百八十七條之二第一款的法定刑；如果視為的是所另外同時構成的其他犯罪中的幫助犯的幫助行為，當然仍要適用刑法總則關于幫助犯的處罰規(guī)定。最終的定罪量刑，再按照想象競合犯的處斷原則擇一重罪論處。

試舉例來對其予以詳細說明。比如甲為信息網(wǎng)絡技術開發(fā)商，明知乙將要實施信息網(wǎng)絡犯罪，但是卻不知道乙將實施何種信息網(wǎng)絡犯罪，對乙提供了信息網(wǎng)絡技術支持，乙利用其提供的信息網(wǎng)絡技術進行了危害國家安全犯罪活動。此時對于甲，由于其并沒有幫助危害國家安全的主觀故意，在主客觀相重合的范圍內(nèi)，至少可以將其認定為構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，按照刑法第二百八十七條之二第一款的法定刑進行量刑。在該案中，如果甲明知乙利用信息網(wǎng)絡將要進行的是危害國家安全的犯罪活動，那么就是另外的情況了。在這種情況下，甲的幫助行為除了構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之外，還構成相關的危害國家安全犯罪的幫助犯。此時，若將其視為危害國家安全犯罪的幫助犯，就要適用刑法總則第二十七條關于幫助犯的處罰規(guī)定進行量刑；若視為的是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助犯，則無需再適用，因為刑法第二百八十七條之二第一款對此已經(jīng)規(guī)定了單獨的法定刑。因而，上述持反對觀點的學者，從刑法第二百八十七條之二第三款“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”來推導出本罪(即幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪)仍然要適用刑法總則關于幫助犯的處罰規(guī)定，明顯有混淆罪名概念的嫌疑，是不可取的。在本文看來，刑法第二百八十七條之二第三款僅僅是為了貫徹遵循罪刑相適應原則，對本罪中的幫助行為在符合想象競合犯情況下之處理辦法的申明而已。

三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的性質

前面已經(jīng)談到，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是以“共犯從屬性說”為指導原則，將為信息網(wǎng)絡犯罪提供技術支持等的幫助行為在刑法分則中單獨作出規(guī)定的。本文認為，該罪并不是把幫助行為予以了正犯化處理，而僅僅只是在刑法分則中為其規(guī)定了單獨的法定刑，亦即只是為信息網(wǎng)絡犯罪提供網(wǎng)絡技術支持等幫助行為的幫助犯的量刑規(guī)則。

首先，行為人主觀方面的故意內(nèi)容需與正犯的實行行為有重合之處。根據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，行為人需“明知”他人利用信息網(wǎng)絡進行犯罪。由此即可看出本罪的主觀方面應為故意。如果行為人的故意內(nèi)容與正犯的實行行為沒有重合的地方，是難以認定成立本罪的，下面舉例分述之：

案例一：行為人的主觀上沒有故意，對正犯的犯罪行為一無所知。例如，甲的職業(yè)是為客戶開發(fā)并提供信息網(wǎng)絡技術，內(nèi)心懷著進行網(wǎng)絡詐騙之犯意的乙欲購買甲的技術實施網(wǎng)絡詐騙，但甲對此并不知情，以正常的市場價格出售了一整套網(wǎng)絡技術給乙，乙以此網(wǎng)絡技術詐騙了巨額資金。在該案中，由于甲提供中立的幫助行為時，對于乙將實施的犯罪行為一無所知，不滿足刑法第二百八十七條之二的“明知”要件，主觀上缺乏故意，很容易就可以直接認定其不構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

案例二：行為人的故意內(nèi)容與正犯的實行行為完全重合。對案例一稍微加以改動，甲在與乙的商務洽談中了解到乙購買其信息技術是為了實施網(wǎng)絡詐騙，仍對乙予以出售，其他條件不變。在這種情況下，甲實施中立幫助行為時就是“明知”的，其主觀上至少具備間接故意的責任要素，而且后來乙也確實實施了與甲“明知”內(nèi)容相同的網(wǎng)絡詐騙犯罪并造成了嚴重危害結果。可以認定，甲的行為構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。而至于對甲是應以本罪還是詐騙罪的幫助犯論處，則依照想象競合犯的處罰規(guī)定來處理。

案例三：行為人的故意內(nèi)容與正犯的實行行為原本完全重合，但是被介入的第三者因素所阻斷。亦對案例一稍加修改，甲明知乙將實施網(wǎng)絡詐騙，仍然對乙出售了自己的信息網(wǎng)絡技術，但乙后來在調(diào)試階段因甲的信息網(wǎng)絡技術操作程序太為繁瑣而予以舍棄，轉而采用了從丙處購買的更易于操作的技術進行網(wǎng)絡詐騙，涉案數(shù)額巨大。在這種情況下，雖然甲的故意內(nèi)容在開始時與乙將要實施的網(wǎng)絡犯罪實行行為完全重合，但是后來被丙所提供的技術予以了阻斷。甲即便“明知”，也提供了網(wǎng)絡技術給乙，但其技術與乙網(wǎng)絡詐騙的侵害結果不存在任何聯(lián)系。那么此時甲的行為就難以成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，否則就有處罰犯意之嫌。在本案中，甲的行為應屬于不可罰的不能犯。

案例四：行為人的故意內(nèi)容與正犯的實行行為部分重合。仍是以案例一為基礎進行改動，甲一直以為乙將利用網(wǎng)絡實施傳授犯罪方法罪，遂向其出售了信息網(wǎng)絡技術，但是事實上乙后來利用互聯(lián)網(wǎng)技術實施的是非法獲取國家秘密罪。在這種情況下，一方面甲具有幫助傳授犯罪方法的故意，但乙并未實施傳授犯罪方法罪，故甲不能構成傳授犯罪方法罪的共犯；另一方面，因甲只具有幫助傳授犯罪方法的故意，而乙實施的卻是非法獲取國家秘密罪，故甲也不能成為非法獲取國家秘密罪的共犯。對于甲的幫助行為，按照具體事實認識錯誤的法定符合說，只能成立刑法第二百八十七條之二的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

其次，行為人提供幫助的客觀行為之不法性仍來自被幫助的正犯之實行行為。按照刑法第二百八十七條之二的條文表述，行為人在客觀方面的行為是為“其犯罪”提供網(wǎng)絡技術支持、廣告推廣和支付結算等幫助。此處的“其犯罪”很明顯指的是被幫助的正犯所實施的犯罪。被幫助的正犯至少已經(jīng)進入了犯罪預備的階段，方可評價行為人提供網(wǎng)絡技術支持、廣告推廣和支付結算等的幫助行為已經(jīng)具備了不法性，但是因為情節(jié)顯著輕微，很可能并不以本罪論處；當被幫助的正犯已經(jīng)著手實行犯罪，那么行為人提供網(wǎng)絡技術支持、廣告推廣和支付結算等的幫助行為之不法性程度就會更高了，但還是要根據(jù)情節(jié)輕重決定是否成立本罪。另外，根據(jù)限制從屬性說的原理，當正犯利用行為人提供的網(wǎng)絡技術支持、廣告推廣和支付結算等幫助實施了符合構成要件的不法行為時，不管正犯是否具有責任能力和是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法有因果性，且?guī)椭哒J識到正犯之行為與結果，就可認定為成立幫助犯[3]1052。所以，行為人提供幫助的客觀行為之不法性仍來自被幫助的正犯。換句話說，本罪的幫助行為并沒有獨立于正犯的實行行為而具備其本身的不法性，因而不能認為本罪的幫助行為是被刑法擬制成了正犯的實行行為。

再次，行為人提供網(wǎng)絡技術支持、廣告推廣和支付結算等的幫助行為是否侵害法益以及侵害法益的程度如何，是由被幫助者的實行行為是否造成危害結果以及造成的危害結果的嚴重程度來決定的?，F(xiàn)實生活中，提供網(wǎng)絡技術支持、廣告推廣和支付結算等的幫助行為大都屬于中立的業(yè)務行為②。前面就已經(jīng)談到，對于這些中立幫助行為，在認定其是否屬于刑法第二百八十七之二所規(guī)制的行為時，應當采取審慎的態(tài)度。當行為人明知他人將從事信息網(wǎng)絡犯罪，仍提供上述幫助行為，如果被幫助者后來并沒有從事網(wǎng)絡犯罪，未造成任何危害結果，此時行為人的幫助行為當然也就沒有間接地侵害任何法益。當行為人明知他人將從事信息網(wǎng)絡犯罪仍提供上述幫助行為，但是該他人后來在實施網(wǎng)絡犯罪時并未采用行為人提供的互聯(lián)網(wǎng)技術，而是采用了第三者提供的技術，此時行為人的幫助行為與該他人的網(wǎng)絡犯罪所造成的最終侵害結果也不存在任何因果聯(lián)系。故而，判斷行為人的幫助行為是否侵犯法益，是由被幫助者的行為是否造成危害結果決定的。另外，行為人的幫助行為侵犯法益的程度如何，則是由被幫助者的行為造成的危害結果的嚴重程度來決定。按照刑法第二百八十七之二的表述，行為人除了明知他人將實施信息網(wǎng)絡犯罪而仍為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持等幫助外，還需要達到“情節(jié)嚴重”的程度。如果撇開被幫助者的實行行為所造成的危害結果不予考慮，孤立地看待行為人提供的上述在通常情況下屬于中立業(yè)務行為的幫助行為，是很難認定其本身就已經(jīng)達到“情節(jié)嚴重”的程度的。對于是否達到“情節(jié)嚴重”的程度，則要聯(lián)系被幫助者的實行行為及危害結果，根據(jù)幫助者的幫助行為是否超出業(yè)務范圍、被幫助者實施的信息網(wǎng)絡犯罪的不法程度、幫助行為對被幫助者最終造成的侵害結果所起作用之大小、所幫助的信息網(wǎng)絡犯罪之數(shù)量多寡等全案事實予以綜合判斷[3]1053-1054。

最后，不能認為設置了獨立法定刑就意味著刑法第二百八十七條之二中的犯罪行為就一定是擬制的正犯行為。有學者就一針見血地指出，獨立法定刑并非該條文規(guī)定獨立罪名的根據(jù)[4]。眾所周知，我們在處罰某一特定種類犯罪的實行犯和幫助犯時，基于罪責刑相適應原則，通常情況下二者的宣告刑會不相同。這也就意味著在同一犯罪中，對實行犯和幫助犯之所以要處以不同的刑罰，是因二者罪責的不同而相異的。換句話說，罪責的不同才是影響對實行犯和幫助犯處刑不同的根本因素，而不是實行犯和幫助犯的行為性質。對幫助犯宣告異于實行犯之處刑的刑罰，不影響幫助犯本身的行為性質。同樣，針對特定種類的幫助犯，在刑法分則中為其規(guī)定獨立的法定刑，也不能改變其本身就是幫助犯的行為性質③。當然，對于刑法分則中規(guī)定的幫助犯，如果沒有為其規(guī)定獨立法定刑，也不影響其幫助犯的行為性質。

關于這一點，只要看看國內(nèi)外刑法分則中的類似規(guī)定便可清楚知曉。比如我國刑法第三百六十三條第一款規(guī)定了出版淫穢物品牟利罪，接著在第二款規(guī)定了“明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規(guī)定處罰”。這就意味著此處的為他人出版淫穢書刊而提供書號的幫助犯罪的行為沒有獨立的法定刑，但是卻并不影響第三百六十三條第二款作為獨立罪名而存在?！犊肆_地亞共和國刑法典》分則也有類似的規(guī)定，其第一百八十七條-a第一款規(guī)定有“準備實施侵犯國際法所保護的價值罪”，第二款則規(guī)定“明知資金將完全或部分被用于實施本條第一款之犯罪，而設法獲得，或者籌集該資金的，依照本條第一款之規(guī)定予以處罰”[8]80。這里的關于為“準備實施侵犯國際法所保護的價值罪”獲取資金的幫助行為的規(guī)定，也是屬于未設獨立法定刑的為幫助犯規(guī)定獨立罪名之存在。另外，某些罪名即便在刑法分則中設置了獨立法定刑，其也還只是幫助犯而已。我國刑法第一百零七條規(guī)定了資助危害國家安全犯罪活動罪，并規(guī)定了獨立法定刑，但是該罪的成立以被資助者實施了相關危害國家安全的犯罪為前提，否則就不能構成該罪。如果認為對該罪設置了獨立法定刑，其就是正犯了的話，這顯然是難以成立的，因為該罪在本質上還是幫助犯。同樣地，《波蘭刑法典》第一百四十二條規(guī)定：“任何人征募波蘭公民或者居留在波蘭共和國的外國人到被國際法禁止的雇傭軍中服役，或者資助、組織、訓練這種服役活動的，處剝奪6個月至8年的自由?！盵9]58這里也對“資助、組織、訓練”的幫助犯罪行為規(guī)定了獨立法定刑，但是這些幫助行為要成立犯罪，還是要以他人實施了“征募波蘭公民或者居留在波蘭共和國的外國人到被國際法禁止的雇傭軍中服役”的犯罪為前提。因而，即便規(guī)定了獨立法定刑，此處“資助、組織、訓練”的行為在本質上仍屬于幫助犯。

注釋：

① 詳見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第八條。

② 這里并不排除實務中確實存在有專門提供這些幫助行為以圖非法牟利、以犯罪為主業(yè)的行為人。

③ 如果刑法分則條文為某一幫助行為規(guī)定了獨立法定刑，是因為該幫助行為在客觀上獨立于實行行為并具備自身的不法性時，則稱相應條文為幫助行為的正犯化也無妨。