微信群賭博犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”量刑標(biāo)準(zhǔn)的適用

邱巧紅，辛國(guó)升

（都江堰市人民檢察院 四川都江堰 611800）

網(wǎng)絡(luò)賭博①，作為現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，是一種區(qū)別于傳統(tǒng)賭博的賭博方式，其通常以現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)和電子金融支付手段為基礎(chǔ)進(jìn)行運(yùn)作[1]。相較于傳統(tǒng)賭博，網(wǎng)絡(luò)賭博具有參賭人員多、地域廣、賭資數(shù)額大等特點(diǎn)，常常以其平臺(tái)的寬廣性和虛擬空間的“包容性”，使得網(wǎng)絡(luò)賭博具有更大的社會(huì)危害性。在基層實(shí)際辦案過程中，網(wǎng)絡(luò)賭博往往表現(xiàn)為利用賭博網(wǎng)站進(jìn)行賭博。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），在《刑法》第303條和2005年《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的基礎(chǔ)上首次全面、詳細(xì)的為司法實(shí)踐中處理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件作出規(guī)定，為辦理網(wǎng)絡(luò)賭博案件提供了明確、具體的法律指導(dǎo)。但近年來科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，一線司法工作者發(fā)現(xiàn)，隨著微信、手機(jī)APP等新興媒體的出現(xiàn)，通過微信群召集賭博、利用手機(jī)APP賭博的新型賭博方式越來越常見，其相較于利用賭博網(wǎng)站賭博，技術(shù)要求低、更易組織管理，容易形成“小作坊”式、遍地滋生的犯罪特點(diǎn)。然而通過查閱《刑法》第303條“賭博罪”“開設(shè)賭場(chǎng)罪”的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中對(duì)微信群賭博這類新型賭博方式的處理沒有法律依據(jù)，即便是將其歸納為網(wǎng)絡(luò)賭博，依照“兩高一部”于2010年8月23日頒布的《意見》進(jìn)行處罰，姑且可以應(yīng)對(duì)微信群賭博輕微行為，但由于該《意見》對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作出了明確具體的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中仍然存在法律漏洞，即無論行為人利用微信群等手機(jī)APP進(jìn)行賭博獲利多大，造成的損失多嚴(yán)重，都只能適用“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，而不能依照賭博類相關(guān)立法的“情節(jié)嚴(yán)重”對(duì)行為人進(jìn)行刑事處罰，顯然不符合《刑法》罪刑罰相適應(yīng)原則。因此，筆者試著從網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的角度對(duì)微信群賭博等一類新型賭博進(jìn)行理解，以期對(duì)實(shí)務(wù)提供一些參考和建議。

一、實(shí)務(wù)困境與挑戰(zhàn)

筆者通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)，以“微信紅包賭博”為關(guān)鍵詞檢索全國(guó)范圍內(nèi)2015年至2019年8月一審刑事判決書，得到以下數(shù)據(jù)，詳見表1。

表1 近五年“微信紅包賭博”刑事判決情況

從上表可以看出，利用微信群賭博案件呈激增趨勢(shì)，就筆者長(zhǎng)期從事基層辦案經(jīng)驗(yàn)來看，網(wǎng)絡(luò)賭博的手段方式多種多樣，比較常見如賭馬、賭球、六合彩等，相較于傳統(tǒng)賭博而言，其“賭場(chǎng)”由實(shí)體平臺(tái)演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)虛擬平臺(tái)，組織更為便利且操作更具隱蔽性，這已經(jīng)對(duì)司法工作人員提出了新的課題。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賭博方式呈現(xiàn)出更加多樣化的特點(diǎn)，類似于微信群賭博這種新型變相網(wǎng)絡(luò)賭博形式的出現(xiàn)，給司法機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來了更大的挑戰(zhàn)，同時(shí)立法并沒有及時(shí)調(diào)整，對(duì)其進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，造成實(shí)踐中對(duì)該類案件明顯應(yīng)對(duì)不足。

（一）微信群賭博認(rèn)定難點(diǎn)

微信群賭博的虛擬性和隱蔽性，決定了這種新型樣態(tài)的網(wǎng)絡(luò)犯罪很難被界定。微信群賭博存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，其賭場(chǎng)的設(shè)立、賭博行為的發(fā)生以及人員的流動(dòng)不確定性與傳統(tǒng)賭博形式大相徑庭，微信群賭博犯罪以創(chuàng)建微信群組為基礎(chǔ)，通過微信賬號(hào)和手機(jī)等平臺(tái)實(shí)施，行為人可以隨時(shí)隨地的“開設(shè)賭場(chǎng)”，同時(shí)，微信群的設(shè)立與解散太過簡(jiǎn)單，參賭人員流動(dòng)頻繁，必然造成了犯罪認(rèn)定極為困難。盡管實(shí)踐中可以將這種虛擬犯罪實(shí)體為“開設(shè)賭場(chǎng)罪”來解決部分認(rèn)定問題，但確實(shí)存在由于該罪無法適用“情節(jié)嚴(yán)重”的困境，從而導(dǎo)致犯罪行為人所受的刑事處罰匹配不了其實(shí)施的行為。

（二）適用“情節(jié)嚴(yán)重”之現(xiàn)實(shí)障礙

根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的第43次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至2018年12月，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8億以上，其中手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量與我國(guó)網(wǎng)民規(guī)?；境制?，即表明網(wǎng)民通過手機(jī)接入互聯(lián)網(wǎng)的比例接近百分之百[2]。網(wǎng)民數(shù)量的急劇膨脹，一方面催生了“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，另一方面也造成了諸多互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型的違法犯罪活動(dòng)，通過微信群賭博就是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型代表，截至2019年6月，僅在筆者所在的基層院就出現(xiàn)好幾起利用微信群賭博的案件，而在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中輸入關(guān)鍵詞“微信紅包群”，出現(xiàn)的刑事判決書總數(shù)就多達(dá)25份?！缎谭ā返?03條第2款并沒有對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確的規(guī)定，而《意見》將網(wǎng)絡(luò)賭博限定于“賭博網(wǎng)站”。實(shí)踐中，利用微信群賭博究竟能不能算作《意見》所稱的網(wǎng)絡(luò)賭博？即便是考慮微信群和網(wǎng)站有共同或者相似之處，將利用微信群賭博界定為網(wǎng)絡(luò)賭博，微信群賭博也無法適用《意見》所設(shè)定的網(wǎng)絡(luò)賭博“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)?！兑庖姟访鞔_表示實(shí)施前款規(guī)定的四種行為（建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的），具有……，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第303條第2款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，可見，利用微信群賭博并沒有囊括在其中，這就會(huì)造成微信群賭博的組織者或者“開設(shè)者”無論獲利多少，都只能在3年以下進(jìn)行量刑，顯然違背打擊犯罪的目標(biāo)以及罪刑罰相適應(yīng)的原則。實(shí)務(wù)操作中，司法機(jī)關(guān)在辦理利用微信群賭博犯罪案件時(shí)，通常采取的是在定性時(shí)“采用實(shí)體賭場(chǎng)虛擬化”的思路，將虛擬網(wǎng)絡(luò)賭博具象為實(shí)體賭場(chǎng)的網(wǎng)絡(luò)化，而在量刑時(shí)則“采用網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)實(shí)體化”思路，比照實(shí)體賭博的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑②。當(dāng)然，這種“定性虛擬化，量刑實(shí)體化”的應(yīng)對(duì)思路，僅僅是司法機(jī)關(guān)工作人員的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，無法將其固定化來指導(dǎo)實(shí)務(wù)操作?？紤]到利用微信群賭博與利用賭博網(wǎng)站賭博具有實(shí)質(zhì)等同的危害性，并且實(shí)務(wù)中都稱為網(wǎng)絡(luò)賭博，卻不能適用《意見》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致利用微信群賭博較難適用3年以上幅度刑罰的情形，削弱了對(duì)該類犯罪的打擊力度，不利于金融風(fēng)險(xiǎn)的防范和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。對(duì)此，筆者反思，《意見》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”量刑標(biāo)準(zhǔn)是否僅限于“賭博網(wǎng)站”等四種情形？能否將賭博網(wǎng)站作適當(dāng)擴(kuò)張解釋，使其效力延伸到微信群賭博等其他新興類型的網(wǎng)絡(luò)賭博？

二、利用微信群賭博犯罪樣態(tài)與量刑困惑

（一）利用微信群賭博的常見犯罪樣態(tài)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和智能手機(jī)的普及，賭博開始顛覆傳統(tǒng)的方式，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)以娛樂、游戲等方式進(jìn)行賭博的新型犯罪大量出現(xiàn)。從司法實(shí)踐來看，利用微信群賭博有以下三種犯罪樣態(tài)，如圖1。

圖1 “微信群賭博”的類型

如上圖所示，實(shí)踐中利用微信群賭博大致可以分為兩類：一類是直接使用型，即直接利用微信群內(nèi)紅包賭博（案例一）[3]；另一類為間接利用型，即將微信群作為一種工具間接獲取賭資，通常分為單純利用微信群的紅包功能支付賭資進(jìn)行賭博（案例二）[4]和微信群召集參賭人員利用手機(jī)APP賭博（案例三）③兩種。

案例一：2015年9月至11月，向某建立微信群，并糾集被告人謝某軍、高某、高某樵、楊某彬等人為代包手，以營(yíng)利為目的，邀請(qǐng)他人加入，組織群內(nèi)人員在微信群內(nèi)采用搶紅包的方式進(jìn)行賭博。至案發(fā)時(shí)，被告人謝某某伙同向某收取賭資數(shù)額累計(jì)613224元，抽頭獲利183844元；被告人高壘伙同向某收取賭資數(shù)額累計(jì)212149元，抽頭獲利60849元；被告人高爾樵伙同向某收取賭資數(shù)額累計(jì)197092元，抽頭獲利56710元；被告人楊澤彬伙同向某收取賭資數(shù)額累計(jì)131907元，抽頭獲利37127元。該案一審宣判后，經(jīng)二審法院改判，判決謝某某等人構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處被告人謝某軍有期徒刑3年，并處罰金25000元；高某有期徒刑2年6個(gè)月，并處罰金20000元；高某樵有期徒刑2年6個(gè)月，并處罰金15000元；楊某彬有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金10000元。

案例二：2016年6月至7月，李某伙同魯某某、何某某等人建立微信群，以某省體彩中心“11選5”玩法所開出的第一個(gè)數(shù)字為競(jìng)猜對(duì)象，通過猜數(shù)字、大小、單雙的方法，組織他人進(jìn)行賭博，輸者以紅包形式將賭資發(fā)到微信群內(nèi)，累計(jì)參賭人數(shù)100余人，違法所得29.6萬余元。經(jīng)法院開庭審理，判決被告人李某、魯某某、何某某構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處被告人李某有期徒刑2年6個(gè)月，緩刑2年6個(gè)月，并處罰金40萬元；判處被告人魯某某、何某某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金2萬元。

案例三：被告人人劉某芳、劉某勇系某手機(jī)APP游戲玩家,因認(rèn)為有利可圖，遂聯(lián)系客服人員，繳納800元購買房卡后，即通過微信群組織人員賭博，利用某手機(jī)APP為參賭人員“開房間”進(jìn)行賭博,參賭人員以微信紅包形式給付賭資。被告人人劉某芳、劉某勇通過每局收取3元錢“房費(fèi)”的方式抽頭漁利，兩個(gè)月內(nèi)微信群內(nèi)參賭人員達(dá)130余人，非法獲利7萬余元。經(jīng)法院開庭審理，判決劉某芳、劉某勇構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處劉某芳有期徒刑1年4個(gè)月，并處罰金20000元；判處劉某勇有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金5000元。

（二）基于量刑的困惑

對(duì)于上述三個(gè)案例，案例一系直接利用微信群紅包、設(shè)置一定的規(guī)則進(jìn)行賭博，規(guī)則設(shè)置下的微信紅包是決定賭博輸贏的工具。利用微信群設(shè)置一定的游戲規(guī)則進(jìn)行賭博，微信紅包僅具有支付賭資功能，不是實(shí)現(xiàn)賭博輸贏的工具。案例二是利用微信群設(shè)置一定的游戲規(guī)則進(jìn)行賭博，微信紅包僅具有支付賭資功能，不是實(shí)現(xiàn)賭博輸贏的工具。案例三是將微信群作為吸引參賭人員的工具、利用手機(jī)APP進(jìn)行賭博，手機(jī)APP相當(dāng)于司法解釋中“賭博網(wǎng)站”的功能，實(shí)現(xiàn)賭博的輸贏，而微信紅包同案例二一樣，僅具有支付賭資功能。從三個(gè)案件的量刑來看，雖然通俗上稱之為網(wǎng)絡(luò)賭博，但在量刑時(shí)并沒有參照《意見》“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)在3年以上有期徒刑量刑，體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)賭博實(shí)體化量刑的邏輯。由此帶來的困惑是，不管是司法工作人員還是一般民眾都把利用微信群賭博、紅包賭博、微信群召集參賭人員利用手機(jī)APP賭博均稱為“網(wǎng)絡(luò)賭博”，但卻不能適用《意見》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，而是以實(shí)體賭博的量刑標(biāo)準(zhǔn)予以量刑。實(shí)體賭博關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”并沒有明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致該類新興網(wǎng)絡(luò)賭博較難適用“情節(jié)嚴(yán)重”量刑標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中多判處較輕的實(shí)體刑或緩刑[5]。深究其背后的量刑邏輯，其體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵照司法解釋規(guī)定司法的辦案思路，即三個(gè)案例雖然符合通俗意義上網(wǎng)絡(luò)賭博的特征，但不符合《意見》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博的規(guī)定。司法機(jī)關(guān)會(huì)嚴(yán)格遵照“罪刑法定”的基本原則，不會(huì)在法律條文規(guī)定之外予以量刑。

三、爭(zhēng)論與解決進(jìn)路

（一）辦案實(shí)踐中的困惑與爭(zhēng)論

一種意見認(rèn)為，《意見》第一條明確了網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的四種情形，即“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的”“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”“參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的”，以手機(jī)游戲APP等為代表的新興賭博媒介，并不具備網(wǎng)站所具有的域名、數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)站程序等特征，不屬于網(wǎng)站，因此該類網(wǎng)絡(luò)賭博不屬于四種情形中的任何一種，當(dāng)然不能適用“情節(jié)嚴(yán)重”量刑標(biāo)準(zhǔn)。另一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人利用了微信、手機(jī)游戲APP等網(wǎng)絡(luò)軟件，并且利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)隨時(shí)隨地的信息交流，從一般民眾認(rèn)知度來講，明顯是利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博的行為，而《意見》是兩高一部印發(fā)的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的司法解釋，從一般民眾的法感情和通俗用語來講，應(yīng)當(dāng)適用司法解釋“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

伴隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，科技越來越影響人們的行為方式和社會(huì)發(fā)展方向。法律源于生活，孕育在社會(huì)糾紛之中，真正科學(xué)的立法不是立法者憑空想象的，而是對(duì)社會(huì)糾紛的概括和總結(jié)，因此每項(xiàng)立法都應(yīng)源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，同時(shí)法律會(huì)隨著社會(huì)生活方式的變化而更新，有效妥當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)行為指引。但盡管如此，法律卻又是由一定的群體制定的社會(huì)規(guī)范，即由立法者將社會(huì)抽象的事物具體化。立法者是特定歷史條件下的人，而不是全知全能的上帝，其在當(dāng)時(shí)的背景下制定而成的規(guī)范，必然不能也不可能跳脫出當(dāng)時(shí)的歷史局限和社會(huì)背景。如此，隨著時(shí)代的發(fā)展，法律的相對(duì)滯后性就會(huì)逐漸暴露出來，在此情況下，嚴(yán)格按照法律規(guī)定司法的裁判其可接受性必然會(huì)降低。以本文所討論的微信平臺(tái)為例，2011年1月微信軟件正式推出，起初是作為一款進(jìn)行即時(shí)通信服務(wù)的應(yīng)用程序而研發(fā)的，隨著功能的不斷豐富，特別是支付功能的具備，微信成為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的重要工具。而兩高一部的司法解釋是2010年發(fā)布實(shí)施的，針對(duì)的是網(wǎng)站賭博嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪現(xiàn)象，其不可能會(huì)預(yù)見到微信軟件的出現(xiàn)，更不會(huì)預(yù)見到它會(huì)被作為一種犯罪工具使用。

（一）解決思路

穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在要求，法律條文的修改總是滯后于社會(huì)生活秩序的變化。在法律條文修改前，就需要法律從業(yè)者發(fā)揮主觀能動(dòng)性，從理論角度出發(fā)作出合理的闡釋，讓法律條文更加符合生活實(shí)踐。以手機(jī)游戲APP等為代表的新興賭博方式能否同《意見》規(guī)定的“賭博網(wǎng)站”等四種情形一樣，適用“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷。

1.是否應(yīng)當(dāng)考慮明確微信群賭博屬于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律性質(zhì)。近年來，利用傳統(tǒng)的賭博罪或開設(shè)賭場(chǎng)罪打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，但也遇到了類似于微信群賭博這類現(xiàn)實(shí)的解決難題。信息技術(shù)的更新速度加快，網(wǎng)絡(luò)犯罪隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，也會(huì)產(chǎn)生微信群賭博等相關(guān)新的犯罪形式。因此，不論是從網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理趨勢(shì)來看，還是從促進(jìn)《刑法》法律條文的完整性和系統(tǒng)性出發(fā)，都應(yīng)該賦予這種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)有的法律地位。在沒有法律明確規(guī)定的前提下，可以考慮將微信群賭博納入網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，適用以往網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及司法解釋當(dāng)然適用微信群賭博犯罪。

2.若無法將其性質(zhì)進(jìn)行明確，能否根據(jù)二者所具有的共性，將現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)法律作適當(dāng)擴(kuò)大解釋，使其適用效力延伸至微信群賭博犯罪。

（1）二者具備實(shí)質(zhì)等同性或類似性。一是空間虛擬性的實(shí)質(zhì)等同?；ヂ?lián)網(wǎng)的一個(gè)顯著特征就是它的空間虛擬性，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪就是借助互聯(lián)網(wǎng)的這種空間虛擬性為參賭人員提供網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)。無論是利用賭博網(wǎng)站賭博還是利用手機(jī)游戲APP等媒介賭博，均具有互聯(lián)網(wǎng)的虛擬特性，且明顯區(qū)別于傳統(tǒng)賭博。二是社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)等同。通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博，沒有傳統(tǒng)賭博所具備的實(shí)體工具、人員集中等特征。利用微信群組織人員在手機(jī)游戲APP等媒介賭博，其參賭對(duì)象多是朋友間相互介紹、處于一定區(qū)域內(nèi)的人，具有相對(duì)特定性，從司法實(shí)踐看，因?yàn)椴皇苜€博工具、場(chǎng)地、時(shí)間等條件的限制，其比傳統(tǒng)賭博影響范圍更廣、吸引參賭人員速度更快、金額更大、更具有欺騙性。相較于賭博網(wǎng)站，移動(dòng)手機(jī)終端APP等媒介具有使用簡(jiǎn)便、易獲取等特點(diǎn)，組織者不需要專門開發(fā)軟件、組織運(yùn)維團(tuán)隊(duì)等，門檻較低，更容易組織、管理，形成多發(fā)的“小作坊”式賭博犯罪。從另一種意義上來講，其比利用賭博網(wǎng)站賭博具有更大的社會(huì)危害性。例如案例三中的被告人，原本均系普通的游戲玩家，因認(rèn)為有利可圖，即自己組織實(shí)施，通過微信群組織人員賭博，短時(shí)間內(nèi)吸引較多人員參加，獲取了較大的非法利益。

（2）二者具備形式符合性?！兑庖姟芬?guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)……屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的‘開設(shè)賭場(chǎng)’行為”。利用微信群賭博、利用微信紅包賭博、在微信群內(nèi)召集利用手機(jī)游戲APP賭博完全符合“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端”的外在表現(xiàn)形式，區(qū)別之處在于《意見》規(guī)定了“賭博網(wǎng)站”而三個(gè)案例中是“微信紅包”“手機(jī)游戲APP軟件”等媒介，但從一般國(guó)民認(rèn)知角度看，二者均是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)物，將利用“賭博網(wǎng)站”賭博和利用“手機(jī)游戲APP軟件”等媒介賭博都理解為網(wǎng)絡(luò)賭博，并沒有超出一般國(guó)民對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博的認(rèn)知和生活經(jīng)驗(yàn)法則。如果名義上稱為網(wǎng)絡(luò)賭博，但卻不能適用網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)司法解釋，必然會(huì)損害普通國(guó)民對(duì)法律的信仰。需要指出的是，最高人民檢察院研究室《對(duì)〈關(guān)于辦理賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見〉第7條是否適用于其他開設(shè)賭場(chǎng)案件的請(qǐng)示〉的答復(fù)意見》中指出，辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)以外的其他開設(shè)賭場(chǎng)案件，應(yīng)當(dāng)參照適用《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見》第7條“關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)形勢(shì)政策的把握”的有關(guān)規(guī)定。答復(fù)意見突破了“利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)的案件”的限定條件，將“寬嚴(yán)相濟(jì)形勢(shì)政策”的適用范圍擴(kuò)大到所有類型的開設(shè)賭場(chǎng)案件。因此比照來看，“情節(jié)嚴(yán)重”量刑標(biāo)準(zhǔn)的適用也不應(yīng)局限于“賭博網(wǎng)站”，而應(yīng)適用于所有其他形式的網(wǎng)絡(luò)賭博。

四、結(jié)語

綜合考量來看，利用微信群賭博、利用微信紅包賭博、在微信群內(nèi)召集參賭人員利用手機(jī)游戲APP賭博等新興賭博方式，同利用賭博網(wǎng)站賭博具有實(shí)質(zhì)等同性、形式符合性，應(yīng)當(dāng)參照適用《意見》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)。但從實(shí)踐操作來看，我國(guó)是成文法國(guó)家，非經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)作出明文規(guī)定，司法人員不會(huì)超出法律條文規(guī)定司法。因此，對(duì)該類網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參照適用，比較可行的方式是以法律適用請(qǐng)示的方式層層上報(bào)，由有權(quán)機(jī)關(guān)作出明確答復(fù)后，確定在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)。

[注釋]：

①本文所稱的網(wǎng)絡(luò)賭博是《刑法》第303條規(guī)定的、利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的泛稱。在本文中系與實(shí)體賭博相對(duì)應(yīng)的概念。

②本文所稱實(shí)體賭博是為了區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)賭博而對(duì)傳統(tǒng)賭博的指稱。本文中有時(shí)特指網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的情形。

③該案例系作者辦理的實(shí)際案例。該案在提起公訴時(shí)，作者適用《意見》“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，提出了3年以上有期徒刑的量刑建議，法院并未采納。