不能改善者，隔離之

陳侃

未成年人的保護(hù)問題歷來都是社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，性侵未成年人的報(bào)道屢屢見諸媒體，甚至在一些案件中，不法分子利用自己職業(yè)上的便利對(duì)孩子實(shí)施侵害，這樣的行為不但后果更加嚴(yán)重，而且也更加隱蔽難以預(yù)防，給孩子今后的成長(zhǎng)蒙上一層陰影。近年來，司法機(jī)關(guān)在辦理案件的同時(shí)，也注重對(duì)相關(guān)制度的探索，力求給未成年人的成長(zhǎng)提供保護(hù)。涉性侵未成年人的違法犯罪人員從業(yè)禁止制度就是其中之一。

能改善者改善之，不能改善者隔離之

我國(guó)《刑法》第37條之一規(guī)定，因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。關(guān)于從業(yè)禁止的性質(zhì)，理論界存在不同觀點(diǎn)，有人認(rèn)為從業(yè)禁止屬于資格刑。然而本文認(rèn)為，從刑法條文的表述來看，從業(yè)禁止無疑屬于保安處分的一種類型。所謂保安處分，指的是為了防止犯罪的危險(xiǎn)，保持社會(huì)治安，對(duì)一切被認(rèn)為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政處分，以及為了保護(hù)或者矯正行為人，而采取的改善、教育及保護(hù)措施。

不難看出，保安處分著眼于行為人所具有的危險(xiǎn)性格，為了保持社會(huì)治安，同時(shí)以改善行為人為目的而實(shí)施的一種國(guó)家處分。其理論淵源最早可以追溯到古羅馬時(shí)代。到了近代，保安處分的理論和實(shí)踐得到了極大的發(fā)展。1928年在羅馬召開的國(guó)際刑法統(tǒng)一會(huì)議對(duì)保安處分的性質(zhì)與結(jié)構(gòu)、分類及方法和執(zhí)行三方面的內(nèi)容進(jìn)行充分討論之后擬定了《保安處分統(tǒng)一立法案》。兩年后的布拉格會(huì)議決議則進(jìn)一步明確：保安處分是補(bǔ)充刑罰不足、保障社會(huì)安全的有效方法。對(duì)于犯人而言，能使其改善者，改善之;不能改善者，隔離之，使之不致危害社會(huì)。

從業(yè)禁止：一次全新的探索

《刑法修正案（九）》增設(shè)了有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，標(biāo)志著從業(yè)禁止制度在我國(guó)刑法中的正式確立。此后，司法機(jī)關(guān)在辦理刑事案件尤其是侵害未成年人的刑事案件過程中對(duì)該制度進(jìn)行了積極探索。在上海，已有區(qū)院出臺(tái)了《關(guān)于限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)辦法（試行）》，在全國(guó)首創(chuàng)涉性侵害違法犯罪人員“黑名單信息庫(kù)”和從業(yè)限制制度。長(zhǎng)寧區(qū)檢察院也于2018年7月聯(lián)合8家單位出臺(tái)《關(guān)于在未成年人教育培訓(xùn)和看護(hù)行業(yè)建立入職查詢和從業(yè)禁止制度的意見（試行）》。今年4月，上海市人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于建立涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度的意見》，進(jìn)一步細(xì)化了從業(yè)限制的對(duì)象，學(xué)校的舉辦者、工作人員等也都被納入監(jiān)管范圍，這也是全國(guó)首個(gè)省級(jí)層面的相關(guān)制度。

其中值得關(guān)注的是，在長(zhǎng)寧區(qū)檢察院推出的試行意見中，受到從業(yè)限制的人員范圍更廣，明確禁入的行業(yè)也更多。“除具有性侵害及相關(guān)違法犯罪記錄的人員外，未成年人教育培訓(xùn)和看護(hù)行業(yè)的用人單位對(duì)于經(jīng)查詢發(fā)現(xiàn)存在以下違法犯罪記錄的人員，同樣應(yīng)當(dāng)不予錄用：如實(shí)施過家庭暴力和監(jiān)護(hù)侵害違法犯罪;利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施的侵害人身權(quán)利的違法犯罪;還包括被判處不得從事教育、培訓(xùn)、看護(hù)相關(guān)職業(yè)的刑事禁止令或從業(yè)禁止（仍處于禁止期限內(nèi)）;其他再犯可能性較高，對(duì)未成年人身心安全威脅較大的違法犯罪等?！弊鳛殚L(zhǎng)寧區(qū)檢察院未成年人刑事檢察部門負(fù)責(zé)人，尤麗娜檢察官告訴記者，“違法犯罪記錄”的覆蓋面更為廣泛，不僅指人民法院作出的有罪生效裁判，還包括人民檢察院作出的確認(rèn)存在違法犯罪事實(shí)的不起訴決定，也包括公安機(jī)關(guān)依法作出的行政處罰決定以及勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制隔離戒毒等記錄。同時(shí)，為了保證沒有漏網(wǎng)之魚，對(duì)于涉嫌前述規(guī)定的違法犯罪，但尚未被作出生效處理決定的人員，應(yīng)當(dāng)暫緩錄用，并及時(shí)向辦案單位了解處理結(jié)果。

當(dāng)然，明確禁止進(jìn)入的行業(yè)也不再僅僅局限于直接接觸兒童的崗位?！斑^去我們往往把注意力放在和未成年人直接密切接觸的傳統(tǒng)行業(yè)和崗位上，如中小學(xué)、幼兒園等。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活學(xué)習(xí)需求的變化，出現(xiàn)了一些新興行業(yè)，比如托育機(jī)構(gòu)、臨時(shí)看護(hù)機(jī)構(gòu)等，同樣應(yīng)當(dāng)納入綜合考量的范疇?！?h3>關(guān)于從業(yè)禁止的若干思考

從業(yè)禁止制度的建立無疑是一次制度創(chuàng)新方面的嘗試，對(duì)未成年人保護(hù)有著積極作用。然而，作為一項(xiàng)仍在探索中的制度，其中也依然有幾個(gè)問題需要明確。

首先，從業(yè)禁止作為一項(xiàng)非刑罰措施，如何在實(shí)踐中保證有效執(zhí)行。尤麗娜檢察官向記者介紹，為確保該從業(yè)禁止和入職查詢機(jī)制能夠長(zhǎng)久順暢地運(yùn)行，試行意見還確立了責(zé)任追究機(jī)制。主要包括三個(gè)方面：其一，主辦單位、主管部門以及行政監(jiān)管部門加強(qiáng)對(duì)用人單位落實(shí)相關(guān)制度督促核查;其二，在管制刑執(zhí)行期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)被禁止從業(yè)的人員，若違反禁止令，應(yīng)由負(fù)責(zé)執(zhí)行的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)視情交由所在地的公安機(jī)關(guān)依法予以處罰，或者建議作出緩刑判決的人民法院撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰;其三，刑罰已執(zhí)行完畢或者已假釋，但仍處于從業(yè)禁止期內(nèi)的人員若違反從業(yè)禁止判決，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)公安機(jī)關(guān)。對(duì)于尚不屬情節(jié)嚴(yán)重的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰;情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以拒不執(zhí)行判決、裁定罪追究刑事責(zé)任。

其次，我國(guó)刑法中規(guī)定的禁止從事相關(guān)行業(yè)，期限為3到5年，這一期限是否太短？關(guān)于這個(gè)問題，尤麗娜檢察官解釋道，《刑法》第37條之一對(duì)從業(yè)禁止作出了明確規(guī)定。但同時(shí)，該條第3款還規(guī)定，其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！捌鋵?shí)，在我國(guó)的行政法規(guī)中，不乏終身性的行政從業(yè)禁止條款，比如《中華人民共和國(guó)教師法》第14條就規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！绷硪环矫妫鎸?duì)共享的信息數(shù)據(jù)庫(kù)，當(dāng)學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等用人單位得知應(yīng)聘者是一個(gè)有性侵未成年人前科的人，是否還會(huì)毫無顧慮地聘用？因此，即便只是3到5年的從業(yè)禁止，也很有可能意味著行為人今后都將無法從事相關(guān)行業(yè)。

第三，從業(yè)禁止是否侵犯了公民的就業(yè)權(quán)？比如我國(guó)《勞動(dòng)法》第3條規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利。對(duì)此，尤麗娜檢察官表示，其實(shí)不應(yīng)當(dāng)有這樣的顧慮。一方面，從業(yè)禁止只是限制犯罪分子從事相關(guān)行業(yè)，并沒有限制其在其他行業(yè)正常就業(yè)的權(quán)利;另一方面，如前文所述，很多行業(yè)本身就有自己的限制性規(guī)定，如果違反，那么就業(yè)就可能會(huì)受到限制。因此，適用從業(yè)禁止會(huì)侵犯公民就業(yè)權(quán)的擔(dān)心其實(shí)是沒有必要的。

最后，從業(yè)禁止只是從職業(yè)上杜絕了行為人接觸未成年人的可能性，那么是否有必要將有性侵未成年人前科的行為人的信息公之于眾，以引起周圍人的足夠警覺呢？眾所周知，美國(guó)有一部《梅根法案》，該法案要求刑滿釋放的性犯罪罪犯必須向州警察部門登記。對(duì)于那些對(duì)公眾危害不大的罪犯，執(zhí)法機(jī)關(guān)將通知學(xué)校和各社區(qū)組織;對(duì)于那些危害較大的罪犯，執(zhí)法機(jī)關(guān)不但要通知學(xué)校和社區(qū)組織，還要通知街道居民。另外，州政府將建立統(tǒng)一的資料庫(kù)，將這些罪犯的姓名和住址等資料公之于眾，民眾可隨時(shí)通過電話和互聯(lián)網(wǎng)查詢。近年來，關(guān)于教師、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)工作人員侵害未成年人的新聞不斷被曝光，有不少學(xué)者開始呼吁，可以借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，將罪犯信息公之于眾，避免其他孩子慘遭毒手。對(duì)此，本文認(rèn)為，在充分論證公開信息所帶來的利弊之前，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎看待這一問題。如今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益發(fā)達(dá)，人肉搜索技術(shù)也在不斷完善。試想一下，如果將這些罪犯的信息完全公之于眾，那么他們勢(shì)必會(huì)受到瘋狂的人肉搜索，其家人的隱私是否也會(huì)受到牽連？誠(chéng)然，犯下性侵未成年人罪行的人應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，但是如果因此牽連到其家人，是否有擴(kuò)大懲罰之嫌？因此，在處理好類似問題之前，對(duì)于完全公開罪犯的信息，仍需謹(jǐn)慎。

當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)也在不斷探索從業(yè)禁止制度的適用問題。尤麗娜檢察官提到最近辦理的一起案件，被告人盡管從事的并不是與未成年人密切接觸的行業(yè)，但是在生活中卻多次對(duì)兒童實(shí)施猥褻。“我國(guó)《刑法》第37條第一款規(guī)定的刑事從業(yè)禁止僅對(duì)因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或?qū)嵤┻`背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪人員才可適用。但該條第三款作為特殊、補(bǔ)充條款，規(guī)定行政從業(yè)禁止可優(yōu)先適用，擴(kuò)大對(duì)象的適用范圍是其中一個(gè)重大突破?！庇塞惸雀嬖V記者，本案中被告人存在多年的性心理疾病，且多次實(shí)施猥褻兒童的犯罪，具有較高的人身危險(xiǎn)性，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為需要禁止其從事對(duì)未成年人負(fù)有訓(xùn)練、看護(hù)等密切接觸未成年人的行業(yè)，才能真正預(yù)防其再犯?！氨景敢彩鞘状翁剿鲗?duì)未利用職業(yè)便利實(shí)施性侵害未成年人的被告人建議適用從業(yè)禁止，并獲得法院判決支持。”

結(jié)語

保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)，社會(huì)各界都在不斷努力。就像尤麗娜檢察官說的那樣，從業(yè)禁止的判決絕不是預(yù)防犯罪的終點(diǎn)，而是起點(diǎn)。司法機(jī)關(guān)相繼出臺(tái)有關(guān)文件，目的就是要在密切接觸未成年人的行業(yè)中加強(qiáng)從業(yè)人員的背景調(diào)查和資質(zhì)審核，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)、行政監(jiān)管部門和群團(tuán)組織的配合銜接，確保相關(guān)法律法規(guī)中的從業(yè)禁止落到實(shí)處。