著作權侵權損害賠償數(shù)額計算

趙明

摘要：著作權損害賠償是每一個案件都會存在的問題，但是有關《著作權法》第四十九條的運用，卻存在著相當大的問題。通過對相關案例的整理，發(fā)現(xiàn)《著作權法》第四十九條的實際損失和違法所得的運用很少，使得相關法條形同虛設。因此需要對該制度進行重建，以改變目前的狀況。

關鍵詞：實際損失;違法所得;酌情賠償;完善

一、問題的提出

我國《著作權》法第四十九條規(guī)定了三種賠償數(shù)額的計算方式：實際損失、違法所得和法定賠償。但是，筆者在對有關著作權損害賠償問題的案例進行整理時，發(fā)現(xiàn)使用實際損失和違法所得的案件少之又少，酌情賠償原則占據(jù)了大多數(shù)。但是，當適用酌情賠償?shù)臉藴蕰r，又缺乏充足的推理。因此，這三種賠償方式的界定以及如何解決司法實踐中存在的問題則是本文應該討論的重點。

二、著作權侵權損害賠償數(shù)額的司法認定

（一）實際損失的司法認定

在對相關案件進行梳理時發(fā)現(xiàn)，實際損失適用的空間少之又少，酌情賠償原則的適用較多。比如，中國音像著作權集體管理協(xié)會訴昆明圣都娛樂中心侵害作品放映權糾紛中，二審法院認為：雖然上訴人昆明圣都娛樂中心向本院提交音集協(xié)發(fā)布的“關于2008年卡拉OK版權使用費收費標準的公告”，欲證實中國音像著作權集體管理協(xié)會自己對云南地區(qū)確定的收費標準每天每終端為8.2元，但本院經審查認為，上訴人的計算方法不正確，而且由于目前沒有任何證據(jù)證實上訴人的實際侵權規(guī)模和持續(xù)時間，因此即使有收費標準，也無法計算上訴人侵權行為造成的實際損失或上訴人的實際獲利數(shù)額，故一審法院依據(jù)法定賠償?shù)臉藴蚀_定賠償數(shù)額并無不當。

再比如，在天脈聚源（北京）傳媒科技有限公司因與被上訴人華視網聚（常州）文化傳媒有限公司著作權一案中，法院認為：華視網聚公司既未提交其因侵權行為受到損失的證據(jù)，也沒有提供行為人因侵權行為獲得利益的證據(jù)，故本案無法依據(jù)被侵權人受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益確定具體的賠償數(shù)額。一審法院依據(jù)酌情賠償原則進行賠償并無不當。

這兩個案件中，第一個案件的當事人提出了要求適用實際損失的主張，但法院以當事人提供的證據(jù)不充分為由駁回了;第二個案件的當事人沒有要求適用實際損失，法院直接適用了酌情賠償原則。法院在這兩個案件的說明理由中，只是簡單的提及證據(jù)不充分，并沒有進行充分的論證，也沒有將適用酌情賠償?shù)木唧w情節(jié)和因素體現(xiàn)在判決中。

（二）違法所得的司法認定

司法實踐中，運用違法所得來計算著作權侵權賠償數(shù)額是一件困難的事。在于正版與瓊瑤侵害著作權糾紛上訴案中表現(xiàn)的極為明顯。二審法院認為，本案不應適用侵權人的違法所得來計算損害賠償，應適用酌定賠償來確定賠償數(shù)額。具體理由為：陳喆提供的證據(jù)不能充分證明侵權人的違法所得，所以法官適用酌情賠償原則進行損害賠償并無不當。

再比如十、游戲天堂電子科技（北京）有限公司與三亞鴻源網吧侵害著作權糾紛上訴案中，法院認為：由于游戲公司沒有證據(jù)證明實際損失或者行為人的違法所得，故適用酌情賠償原則進行損害賠償。

在第一個案件中，受害人提出適用違法所得進行損害賠償，但法院認為證據(jù)不足，轉而適用酌情賠償。在另外一個案件中，法官在進行損害賠償?shù)恼f理時，只是簡單的說明受害人沒有舉證，法院無法查明行為人的違法所得，故適用酌情賠償原則。

（三）合理開支的司法認定

合理開支，是指當事人的知識產權被他人侵犯以后，為了制止侵權行為、調查取證所支出的合理費用。但是在案件中往往會出現(xiàn)合理開支的范圍不一樣的現(xiàn)象。比如，在高樂玩具股份有限公司與深圳市盟世奇商貿有限公司等侵害著作權糾紛上訴案中，盟世奇公司主張其為制止侵權行為支付了公證費和律師費，法院在進行判決時采用了他的觀點。再比如，在劉愛芳等與覃迅云等侵害著作權糾紛上訴案中，法院在進行合理開支認定時，除了一審法院所認定的律師費、差旅費，復印費和書籍費以外，還包括了住宿費和交通費。

在這兩個案件中，我們可以看出來，雖然法律給了一個大概的范圍，但每一個法官的裁量是不同的，這就導致了審理案件的困難。

（四）酌情賠償?shù)乃痉ㄕJ定

《解釋（二）》第二十五條規(guī)定了酌情賠償?shù)目剂糠秶９P者在對北大法寶的相關案件進行梳理時發(fā)現(xiàn)，法院在進行酌情賠償?shù)恼f理時，往往以當事人的實際損失和侵權人的違法所得難以確定，故適用酌情賠償為理由。這就意味著，實際損失和違法所得的計算賠償方式被架空了。也意味著是不是應該重新調整一下這三者的順位，或者對實際損失和違法所得的舉證方式作出特別的規(guī)定;另外，關于酌情賠償?shù)恼f理部分，法院只是簡單的說明一下它應該適用酌情賠償，但是沒有對它適用的情形和因素進行充分的說理。難以令人信服。

三、著作權損害賠償數(shù)額計算方法的思考

（一）實際損失的認定

1. 法院關于實際損失的認定

《解釋（一）》第二十四條對實際損失規(guī)定了兩種計算方法：一、依據(jù)發(fā)行量減少造成的利潤乘積來計算;二、依據(jù)侵權產品的銷量計算。

第一種計算方法在理論上是可行的，但是發(fā)行量的減少或者銷量的減少，不一定完全由行為人的侵權行為導致，也有可能是市場調節(jié)的后果。因此，這種計算方法缺乏準確性，難以適用。

第二種計算方法是以侵權人所獲得的利潤代替被害人的實際損失。這在安少康與海豚傳媒股份有限公司、上海人民美術出版社有限公司著作權案得到了很好的運用，湖北省高院認為的：一審法院在受害人的實際損失難以確定的情況下，選擇將行為人的違法所得作為損害賠償?shù)囊罁?jù)并無過錯，并非主動依職權確定賠償數(shù)額。

在此，法院并沒有對實際損失是否應該包括間接損失做出明確的說明。

2. 理論界關于實際損失的認定

實際損失包括直接損失和間接損失。直接損失是指行為人的侵權行為與受害人的損害有著直接的關系，包括銷售利潤的減少;間接損失是指行為人的侵權行為與受害人的損害之間并沒有直接的因果關系，只是受害人的未來可得利益受到了損害。實際損失是否應該包括間接損失，理論界也沒有統(tǒng)一的結論。

3. 關于實際損失的認定

（1）實際損失應該包括間接損失

《解釋（一）》第 24 條中的實際損失只包括實際損失，不包括間接損失。但是，如果實際損失只包括直接損失，那對于受害人的保護并不到位。因為，在實踐中，當受害人的著作權受到侵犯時，往往因為實際損失的證據(jù)難以收集，而得不到完全的賠償，如果再把間接損失從實際損失中去掉，那么受害人受到的損失就會難以彌補。

（2）完善舉證制度

通過對上述案例的分析，筆者發(fā)現(xiàn)法院在判決中出現(xiàn)的最多的一句話是“本案中，因受害人沒有提供證據(jù)證明實際損失或者侵權人的違法所得，故按照酌情賠償原則進行賠償”。這種情況一般都是當事人不提供自己遭受損失的證據(jù)造成的。因此，我認為應該完善舉證制度。在舉證責任方面，應該規(guī)定當事人必須在訴訟階段提供自己受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲利潤的證據(jù)，這樣法官在進行審判時也有可以參考的依據(jù)。

（二）違法所得的認定

1. 法院關于違法所得的認定

《解釋（一）》中沒有規(guī)定違法所得的界定范圍，法院在判決相關案件時，即使當事人提出以違法所得作為損害賠償?shù)囊罁?jù)，但是法官往往會以當事人提供的證據(jù)不足為理由駁回申請。

2. 理論界關于違法所得的認定

違法所得就是侵權人因為侵權行為獲得的利潤。利潤的概念涉及營業(yè)利潤、產品銷售利潤和凈利潤，關于應該適用哪一種學說，理論界觀點不一。

3. 筆者關于違法所得的司法認定

（1）應該以盈利利潤作為標準

首先，銷售利潤大于營業(yè)利潤，營業(yè)利潤又大于凈利潤，營業(yè)利潤居于中間。因為銷售利潤是加了成本之后的利潤，其數(shù)額往往巨大，如果以此作為標準，則會具有懲罰性賠償?shù)男再|。而我國的侵權責任法講究的是全面賠償原則，懲罰性的損害賠償不應該適用。

（2）明確違法所得的界定標準

《解釋（一）》中沒有規(guī)定違法所得的界定標準，雖然說即使規(guī)定了違法所得的界定范圍，但是以違法所得作為計算標準的案件仍然少之又少。但我認為這并不矛盾，因為如果有了違法所得的界定標準，就不會出現(xiàn)同案不同判的情況。

（三）合理開支的認定

1. 法院關于合理開支的認定

《解釋（一）》第二十六條規(guī)定了對合理開支的范圍進行了概括式的論述，但是在司法實踐中，對于合理開支的具體范圍并沒有界定，則會導致同案不同判的現(xiàn)象出現(xiàn)。

2. 理論界關于合理開支的認定

理論界中關于合理開支的認定，沒有一個統(tǒng)一的界定，說法也比較多。

3. 筆者關于合理開支的認定

筆者認為應該對合理開支的具體范圍進行詳細的規(guī)定，具體包括什么，適用的條件和情形都應該在判決書中列明。

（四）酌情賠償?shù)恼J定

1. 法院關于酌情賠償?shù)恼J定

筆者在上述章節(jié)中提到，酌情賠償作為計算標準占據(jù)了大多數(shù)。這個現(xiàn)象就意味著實際損失和違法所得幾乎得不到適用。針對這種現(xiàn)象，務必要對酌情賠償原則作出一些調整。

2. 理論界關于酌情賠償?shù)恼J定

我國理論界關于酌情賠償?shù)挠嬎銟藴剩m然形成了幾個較為有說服力的學說，但是并沒有形成一個統(tǒng)一的意見。

3. 關于酌情賠償?shù)恼J定

（1）合理安排順位

針對上述章節(jié)所說的實際損失和違法所得虛化的現(xiàn)象，必須對著三者的順位進行改變。首先，提高司法效率，應該將這三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞讲⒘?其次，應該賦予當事人選擇的權利，有權選擇更有利于自己的損害賠償方式。

（2）推理應該體現(xiàn)在判決書中

法官在判決書中進行說理時，應該將影響酌情賠償數(shù)額的具體情節(jié)和因素體現(xiàn)在判決書中，但是在上述的司法案例中，法官只是進行了簡單的一個法條的列舉，并沒有顯示出其推理過程，這就導致法官在判決時缺乏足夠的證據(jù)進行支撐，使得對于損害賠償?shù)恼f理力度不夠。

四、著作權侵權損害賠償計算規(guī)定之完善

（一）關于實際損失的完善建議

《著作權》法修訂草案送審稿第七十六條一共規(guī)定了四種計算損害賠償數(shù)額的方法：一是以實際損害作為計算方法; 二是以違法所得作為計算方法; 三是以合理交易費用的倍數(shù)作為損害賠償?shù)臉藴剩@是送審稿新引入的損害賠償數(shù)額計算方法;四是依法酌定法，即由法院在法定范圍內 （ 100萬元以下） 酌定。這四種確定方法可以由權利人自由選擇適用而無先后位。

但是，筆者認為，送審稿的規(guī)定并沒有解決以實際損失作為計算方法所出現(xiàn)的賠償難的問題。因為當事人如果提出要以實際損失作為賠償原則，還會遇到舉證難的問題。所以，我認為最重要的是要完善舉證制度，受害人在訴訟中必須提供證據(jù)證明自己的實際損失或者侵權人的違法所得。

（二）關于違法所得的完善建議

違法所得的完善建議和實際損失的完善建議是一樣的，在此不必贅述。

（三）關于合理開支的完善建議

送審稿中只是說了“應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”，這個界定非常的模糊，導致每個案件的判決都不一樣。因此，制定法條的人需要做的就是羅列合理開支的范圍，給法官一個可以參考的文件。

（四）關于酌情賠償?shù)耐晟平ㄗh

對于法定賠償，送審稿中將酌情賠償?shù)臄?shù)額變更為100萬，提高了賠償?shù)臄?shù)額。但是，筆者認為，100萬的賠償數(shù)額仍然過低。因為，在司法實踐中，往往作者和作品的知名度已經超過了100萬，100萬的上限并不能彌補當事人受到的全部損失。

再有，送審稿仍然只規(guī)定了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，沒有規(guī)定最低限額。但是，筆者認為，酌情賠償數(shù)額應該規(guī)定下限，如果不規(guī)定下限，很有可能出現(xiàn)當事人實際損失并沒有得到彌補的情形。這樣對于打擊侵權行為和鼓勵作者創(chuàng)作都是非常不利的。

（五）關于合理交易費用法的完善意見

送審稿中新增了合理交易費用法，因為它運用起來方便簡潔，可以減輕法院和雙方當事人之間的負擔。但是，筆者認為將合理交易費用法作為損害賠償?shù)挠嬎銟藴什⒉缓线m。因為，合理使用的倍數(shù)難以確定，我國關于支付報酬的規(guī)定中，只有關于文字作品和錄音的，其他的作品中并沒有規(guī)定其支付報酬的規(guī)定，因此，如果在沒有相關法條的情形下適用該規(guī)定，這條規(guī)定的適用幾乎為零。

（六）關于懲罰性賠償?shù)耐晟埔庖?/p>

送審稿中增加了懲罰性的賠償規(guī)定，用于彌補補償性賠償所帶來的不足。筆者認為這是一個合理的規(guī)定。首先，它并沒有改變侵權責任法的性質。但同時，它又對懲罰性賠償做了一個次數(shù)上的限定，即“兩次以上故意”。侵權人在實施第二次侵權行為時，是一種主觀惡性的升級，如果不對其進行懲罰，則不能抑制其侵權的主觀心態(tài)。

但是，筆者認為懲罰的力度不夠。因為我國關于著作權損害賠償?shù)念~度非常的小，如果只是對其進行兩到三倍的罰款，并不能達到懲罰和警告的目的。

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（作者單位：江南大學法學院）