殘疾人就業(yè)權(quán)的法制保障*

孔凡斌

（武漢交通職業(yè)學(xué)院，湖北 武漢 430065）

《殘疾人保障法》第2條規(guī)定：殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。

殘疾人是一個龐大的群體。據(jù)調(diào)查，目前我國殘疾人總?cè)藬?shù)8500余萬人①，殘疾人占全國人口總數(shù)的6.83%，每16人中就有一人是殘疾人。近些年來，為解決殘疾人就業(yè)和提高其生活質(zhì)量，國家竭盡其能作出了一系列努力，先后頒布了一系列有關(guān)法規(guī)和政策性文件，如《殘疾人保障法》《殘疾人就業(yè)條例》《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》《社會救助暫行辦法》《殘疾人兩項補貼制度》《關(guān)于促進殘疾人事業(yè)發(fā)展的意見》《關(guān)于加快推進殘疾人小康進程的意見》等，并于2007年參與簽署了聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》，該公約是聯(lián)合國九大核心國際人權(quán)公約之一，也是中國已經(jīng)批準(zhǔn)實施的一項重要的國際人權(quán)公約，還是中國到目前為止批準(zhǔn)時唯一沒有提出任何保留的國際人權(quán)公約。

而另一方面，殘疾人的就業(yè)狀況卻不容樂觀。2018年，全國城鄉(xiāng)持證殘疾人就業(yè)人數(shù)為948.4萬人，其中按比例就業(yè)81.3萬人，集中就業(yè)33.1萬人，個體就業(yè)71.4萬人，公益性崗位就業(yè)13.1萬人②?？梢姡珊驼咭?guī)定的按比例就業(yè)和集中就業(yè)安置的比例太低。2013年，城鎮(zhèn)殘疾人登記失業(yè)率為10.8%，是全國城鎮(zhèn)登記失業(yè)率4.1%的2.5倍之多[1]，而實際失業(yè)率還不止如此。甚至高學(xué)歷者就業(yè)都成問題，媒體披露北大殘疾女博士郭暉求職百余家均遭拒絕。

殘疾人的生活質(zhì)量也令人堪憂。根據(jù)全國人大常委會2012年執(zhí)法檢查的報告，殘疾人家庭人均收入僅為全國平均水平的60%左右，而城鄉(xiāng)殘疾人人均醫(yī)療保健支出分別是全國人均支出的1.56倍和2.09倍。殘疾人家庭恩格爾系數(shù)比全國居民家庭恩格爾系數(shù)高出8.1個百分點，40%以上的農(nóng)村殘疾人生活在貧困線以下[2]。殘疾人就業(yè)率低，失業(yè)率高，就業(yè)不穩(wěn)定。在已經(jīng)就業(yè)的殘疾人中，虛假就業(yè)、同工不同酬、強迫勞動的現(xiàn)象時有發(fā)生。

一、殘疾人就業(yè)困難的原因

殘疾人就業(yè)難有多方面原因，比如社會整體就業(yè)形勢嚴(yán)峻，殘疾人普遍文化程度不高缺乏技能，社會文明程度不夠等，限于篇幅，本文只從法律角度探討。

（一）立法有欠缺

1.相關(guān)法律法規(guī)對“就業(yè)歧視”的定義不具體

雖然我國《殘疾人保障法》第3條規(guī)定“禁止基于殘疾的歧視”，《殘疾人就業(yè)條例》第4條也規(guī)定“禁止在就業(yè)中歧視殘疾人”，但何為歧視？其內(nèi)涵和構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)卻沒有具體說明。對比一下《殘疾人權(quán)利公約》和《美國殘疾人法》就可以看出差距?！稓埣踩藱?quán)利公約》對“基于殘疾的歧視”作了具體闡釋：“是指基于殘疾而作出的任何區(qū)別、排斥或限制，其目的或效果是在政治、經(jīng)濟、社會、文化、公民或任何其他領(lǐng)域，損害或取消在與其他人平等的基礎(chǔ)上，對一切人權(quán)和基本自由的認(rèn)可、享有或行使。基于殘疾的歧視包括一切形式的歧視，包括拒絕提供合理便利?！薄睹绹鴼埣踩朔ā返?02條（a）規(guī)定：“任何機構(gòu)不得對一個具備資格的殘疾人在應(yīng)聘、晉升、辭退、補償、工作培訓(xùn)和其他雇用的期限、條件和特別待遇方面因其殘疾而予以歧視?！钡?02條（b）則列舉了構(gòu)成“歧視”的七種行為③。這樣，何為歧視就一目了然。而我國法律中的“歧視”卻是一個模糊而寬泛的概念，也沒有相關(guān)的司法解釋和指導(dǎo)性判例。導(dǎo)致在實踐中，用人單位隨意設(shè)置門檻或任意解釋以將殘疾人擋在門外，而且還振振有詞。例如，《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)》中就有大量歧視殘疾人的規(guī)定[3]。

2.相關(guān)法律中沒有賦予殘疾人就業(yè)優(yōu)先權(quán)

《殘疾人權(quán)利公約》規(guī)定了“禁止基于殘疾的歧視”和“提供合理便利”的原則，此“提供合理便利”即是消除某種障礙、以達成機會上的平等，也是給予殘疾人某種優(yōu)先權(quán)。我國《憲法》規(guī)定“法律面前人人平等”，此處的“人人平等”不能作機械理解，在某些領(lǐng)域，法律的天平需要向弱者傾斜，才能達到實質(zhì)上的平等。比如，在婚姻家庭領(lǐng)域，法律的天平向婦女、兒童、老人傾斜，這在《婚姻法》里是作為一個原則明確規(guī)定了；在刑事犯罪方面，法律的天平向未成年人傾斜，這也在《刑法》里有規(guī)定。那么同理，在勞動就業(yè)方面，殘疾人由于某種身體上的缺陷，無法與健全人同一起跑線競爭，此時，給予殘疾人勞動就業(yè)優(yōu)先權(quán)（包括同等條件下的優(yōu)先錄用和職業(yè)特惠保留）是公平正義的。此種優(yōu)先權(quán)絕不是憐憫或恩賜。在荷蘭解雇殘疾人必須征得地方就業(yè)辦公室的同意。在德國解雇受雇6個月以上的殘疾人同樣需要得到有關(guān)管理機構(gòu)的同意，而在解雇獲允之前還需要先與地方援助評議會、職工代表大會以及公司的殘疾人代表進行協(xié)商，而且德國還要求企業(yè)解雇殘疾人后必須退還政府給的各種補貼[4]。而我國關(guān)于殘疾人就業(yè)的立法中幾乎沒有關(guān)于殘疾人解雇保護的任何特別規(guī)定。正因為這種立法缺陷，導(dǎo)致實踐中殘疾人就業(yè)率低，且就業(yè)不穩(wěn)定。

人類是命運共同體，絕不能適用叢林法則。理論上，由于各種意外，每個人都有成為殘疾的可能。事實上，在勞動年齡段，殘疾人只是身體某部分功能受限，并未喪失全部勞動能力，在社會上總能“揚長避短”找到適合自己的崗位。比如，肢殘人可以從事窗口服務(wù)或IT行業(yè)，失明人可以從事電話接線員工作，聽障者可以從事電子商務(wù)行業(yè)等。而且隨著科技的進步，這些工作障礙會逐步得以解決，比如，聽障者可以安裝人工耳蝸，也可以借助“音書”“科大訊飛”或微信的語音轉(zhuǎn)換文字功能以消除交流障礙。

3.法律責(zé)任不明確

現(xiàn)行法律中對殘疾人的平等就業(yè)權(quán)更多的是宣言性和倡導(dǎo)性的規(guī)定，缺乏剛性落實措施。兩部法律中有很多“鼓勵”“禁止”“應(yīng)當(dāng)”等寬泛的字詞，卻沒有像其他法律一樣將義務(wù)與責(zé)任一一對應(yīng)。比如，《殘疾人就業(yè)條例》提出“禁止在就業(yè)中歧視殘疾人”，后面卻沒有就業(yè)歧視的相關(guān)法律責(zé)任規(guī)定。該條例第五章“法律責(zé)任”列舉了四種責(zé)任：第25條是“有關(guān)行政主管部門及其工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊”的法律責(zé)任；第26條是有關(guān)“貪污、挪用、截留、私分殘疾人就業(yè)保障金”的法律責(zé)任；第27條是“用人單位未按照規(guī)定繳納殘疾人就業(yè)保障金的”的法律責(zé)任；第28條是“用人單位弄虛作假，虛報安排殘疾人就業(yè)人數(shù)，騙取集中使用殘疾人的用人單位享受的稅收優(yōu)惠待遇的”的法律責(zé)任。這里面根本就沒有“就業(yè)歧視”的法律責(zé)任內(nèi)容。正是由于缺乏剛性保障，導(dǎo)致實踐中殘疾人就業(yè)權(quán)被侵害時往往不了了之。

4.法律救濟不力

雖然法律也規(guī)定了“殘疾人的合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法向仲裁機構(gòu)申請仲裁，或者依法向人民法院提起訴訟”，但我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《行政訴訟法》并未將就業(yè)歧視列入受案范圍，這導(dǎo)致當(dāng)殘疾人就業(yè)歧視實際發(fā)生時，殘疾人根本無法尋求司法救濟；即使法院當(dāng)作勞動合同糾紛受理，由于殘疾人處于弱勢地位，信息也不對稱，很難充分舉證證明歧視行為存在。在執(zhí)法主體上，對用人單位的執(zhí)法檢查權(quán)本在人力資源和社會保障部門，但對殘疾人關(guān)于就業(yè)歧視的申訴，多數(shù)地方政府將其推給殘聯(lián)，而殘聯(lián)又沒有執(zhí)法權(quán)（法律規(guī)定各級殘聯(lián)是殘疾人的主管機構(gòu)，但殘聯(lián)只是個人民團體，對侵害殘疾人權(quán)益的行為實際上無能為力）。雖然《殘疾人保障法》規(guī)定：“殘疾人的合法權(quán)益受到侵害的，可以向殘疾人組織投訴，殘疾人組織應(yīng)當(dāng)維護殘疾人的合法權(quán)益，有權(quán)要求有關(guān)部門或者單位查處”，但這個“有關(guān)部門”概念含糊，實踐中常造成互相推諉踢皮球的現(xiàn)象。

（二）法律規(guī)定的按比例就業(yè)沒有嚴(yán)格實施

按相關(guān)法律規(guī)定，殘疾人就業(yè)主要有兩種模式：集中就業(yè)和分散就業(yè)。集中就業(yè)即將殘疾人集中安置到各類福利工廠，政府對這類福利企業(yè)給予政策優(yōu)惠，包括同等條件下政府優(yōu)先采購；分散就業(yè)即各用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%，否則需向政府繳納殘疾保障金。除此而外，還有靈活就業(yè)，即從事個體經(jīng)營，國家有一些政策優(yōu)惠。

這兩種就業(yè)模式在實踐中出現(xiàn)的困境是：各地福利企業(yè)由于技術(shù)含量低、規(guī)模小，在市場經(jīng)濟大潮的沖擊下，紛紛倒閉或萎縮；按比例就業(yè)，很多企業(yè)認(rèn)為殘疾人缺乏技能，或者怕出安全事故，或者覺得有損企業(yè)形象，所以寧愿繳納殘疾人就業(yè)保障金也不安排崗位。按殘疾人就業(yè)保障金的計算辦法：（企業(yè)上年度平均職工人數(shù)×1.5%-企業(yè)已安排殘疾職工人數(shù)）×本地區(qū)上年度年平均工資數(shù)，這個金額很小，企業(yè)幾乎可以忽略不計，故這個殘疾保障金對企業(yè)基本不構(gòu)成壓力。相當(dāng)多的地方出現(xiàn)“掛證”現(xiàn)象，即殘疾人將殘疾證掛在某企業(yè)而實際不上班，只在上面檢查時去應(yīng)付一下。故殘疾人失業(yè)率實際上比統(tǒng)計數(shù)字要高。2012年5月，全國人大常委會進行了殘疾人保障法的第一次執(zhí)法檢查，檢查結(jié)果是，2011年某些省份接收殘疾人就業(yè)達到規(guī)定比例的單位不到5%，還有些單位安排殘疾人虛假就業(yè)，法律關(guān)于殘疾人福利性單位專產(chǎn)專營的規(guī)定基本上沒有落實[2]。

在2012年9月聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會通過的對中國實施《殘疾人權(quán)利公約》首次報告的結(jié)論性意見中，也對中國目前的按比例安排殘疾人就業(yè)制度作出了評價，認(rèn)為這一制度沒有有效解決長期存在的殘疾人失業(yè)問題，也沒有解決殘疾人就業(yè)歧視的深層問題，這種制度提供給殘疾人的就業(yè)機會往往只具有象征意義[3]。按法律規(guī)定，國家機關(guān)也必須按前述比例招錄殘疾人，可我們實際所見，各級國家機關(guān)里幾乎沒有殘疾人的蹤影?！稓埣踩藱?quán)利公約》第27條也特別要求締約國采取適當(dāng)措施促進“公共部門雇用殘疾人”，而相關(guān)研究顯示，2011年我國國家機關(guān)招錄殘疾人比例最高僅0.39%，最低為0.02%，遠低于法律規(guī)定的1.5%④。

當(dāng)然，殘疾人就業(yè)難，除了前述的立法、執(zhí)法缺陷外，還有一系列社會因素，比如殘疾人普遍文化偏低，缺乏技能，這也是一個客觀事實。調(diào)查表明，全國殘疾人口中具有大學(xué)程度（指大專及以上）的殘疾人為94萬，僅占?xì)埣踩丝诘?.13%。相當(dāng)多的殘疾人出現(xiàn)心理健康問題，表現(xiàn)為心胸狹窄、敏感偏執(zhí)、自卑封閉，這也妨礙了他們自主擇業(yè)。國家對殘疾人的社保投入也不夠，2015年我國社會保障支出中，殘疾人保障僅占0.5%（醫(yī)療衛(wèi)生支出36.8%，養(yǎng)老保障支出35.5%，住房保障18.9%，社會服務(wù)6.3%，就業(yè)保障2%）[5]，國家對殘疾人的社會保障支出太少，必然影響企業(yè)雇傭殘疾人的積極性。

三、促進殘疾人就業(yè)之構(gòu)想

（一）完善相關(guān)立法

1.對法律上的“歧視”定義要具體明確，以列舉的方式界定其內(nèi)涵和外延

落實《殘疾人權(quán)利公約》中“禁止基于殘疾的歧視”和“提供合理便利”兩大原則，借鑒美國立法經(jīng)驗，在《殘疾人就業(yè)條例》中增加此類具體規(guī)定的條文，如用人單位存在下列行為即構(gòu)成對殘疾人的歧視：（1）用人單位在招聘時，在符合招聘條件情況下，僅僅基于殘疾的理由而拒絕錄用殘疾人；（2）管理中使用的標(biāo)準(zhǔn)、尺度或者方法，有故意淘汰殘疾人或降低其薪資待遇的后果；（3）用人單位沒有為殘疾求職者或殘疾雇員提供合理調(diào)整和便利，致使該殘疾人喪失工作機會；除非用人單位能夠證明該調(diào)整將會給其商業(yè)運作施加過度負(fù)擔(dān)；（4）僅僅因為其家屬是殘疾人而拒絕錄用的；（5）基于殘疾理由，雇主給予殘疾人的待遇差于其他人。

還要增加相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，用人單位構(gòu)成對殘疾人就業(yè)歧視的，除責(zé)令改正之外，還要支付殘疾人精神損害賠償金，并追究相關(guān)負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任。

2.賦予殘疾人就業(yè)優(yōu)先權(quán)

建議立法規(guī)定：“在同等條件下，優(yōu)先錄用殘疾人”；原《殘疾人就業(yè)條例》中“縣級以上地方人民政府發(fā)展社區(qū)服務(wù)事業(yè)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮殘疾人就業(yè)”，建議擴大范圍，將“社區(qū)服務(wù)事業(yè)”改為“一切公益性崗位”；對殘疾人的解雇提供特別保護，借鑒德國、荷蘭等國立法經(jīng)驗，增加規(guī)定：“用人單位如需解雇殘疾人，需報經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T和殘聯(lián)審批，未經(jīng)批準(zhǔn)不得解雇；雇主在解雇或裁員之前，必須為殘疾人安排再就業(yè)培訓(xùn)”。

3.將“殘疾人就業(yè)歧視”列入勞動爭議仲裁訴訟受理范圍

從立法效率角度考慮，此條款附在《殘疾人就業(yè)條例》第24條之后即可，如此即屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條第六項“法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議”，而不必再修改《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。

4.提高各用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例

現(xiàn)有配額比例1.5%偏低，在世界范圍內(nèi)處于較低水平。相關(guān)資料顯示，殘疾人就業(yè)配額比例在意大利為7%，德國為6%，美國為3%，荷蘭不同行業(yè)分別為3%到7%⑤?？紤]到我國殘疾人數(shù)量龐大的事實，建議國家機關(guān)、事業(yè)單位和國有企業(yè)安置殘疾人比例不低于3%，民營企業(yè)和外企的比例不低于2%。國家機關(guān)和事業(yè)單位在這方面應(yīng)該起帶頭和表率作用，因為照顧弱者本來就是政府的義務(wù)和責(zé)任，機關(guān)事業(yè)單位里本身有很多公益性崗位適合殘疾人。

5.將《殘疾人就業(yè)條例》升格為法律

現(xiàn)有的這個條例是行政法規(guī)，位階不夠，不能很好地維護殘疾人的就業(yè)權(quán)益，也導(dǎo)致其與《立法法》相沖突。我國《立法法》第8條明確規(guī)定“對非國有財產(chǎn)的征收只能由法律做出規(guī)定”，因此依據(jù)此《條例》對非國有企業(yè)征收殘疾保障金就顯得底氣不足。

（二）嚴(yán)格實施相關(guān)法律

如前所述，按比例就業(yè)，是目前比較現(xiàn)實可行的解決殘疾人就業(yè)的方法，也是世界各國的通例，這也有利于讓殘疾人融入社會。據(jù)2018年1月17日公布的中華全國總工會第八次全國職工隊伍狀況調(diào)查報告，全國職工總數(shù)為3.91億⑥。如果嚴(yán)格按1.5%的配額執(zhí)行，則可安置586.5萬殘疾人就業(yè)，而事實上目前只有81.3萬人，差距巨大②。目前我國殘疾人總?cè)藬?shù)8502萬人，處于就業(yè)年齡階段的按三分之一計算，也有2000多萬，這個就業(yè)壓力很大。建議各級政府設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)，監(jiān)督各用人單位嚴(yán)格落實法定的殘疾人就業(yè)配額比，把這作為對企業(yè)年檢或?qū)ζ湄?fù)責(zé)人考核的內(nèi)容之一，并加大殘疾保障金的征收額度，賦予其懲罰性質(zhì)；各級人大常委會每年作專項執(zhí)法檢查；建立企業(yè)社會責(zé)任感名單制度，對于沒有足額招錄殘疾人就業(yè)的企業(yè)，不能僅僅繳納殘疾保障金了事，還必須上榜批評。另一方面，政府還應(yīng)該給就業(yè)的殘疾人購買社保，以減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)并激發(fā)企業(yè)接受殘疾人的積極性。

解決殘疾人就業(yè)難，除了上述法制途徑之外，更多的是需要全社會齊抓共管，形成合力。比如，在集中就業(yè)方面，要改變目前各地福利企業(yè)小而分散、技術(shù)含量低、缺乏競爭力的現(xiàn)狀，引導(dǎo)企業(yè)走上規(guī)模化、集中化的道路，以應(yīng)對激烈的市場競爭；在靈活就業(yè)方面，要拓寬殘疾人的政策扶持范圍，降低優(yōu)惠政策的準(zhǔn)入條件。現(xiàn)有的殘疾人個體靈活就業(yè)政策，主要還是限于傳統(tǒng)經(jīng)營的個體就業(yè)殘疾人，即只對有固定經(jīng)營（服務(wù)）場所或有租賃合同的個體經(jīng)營給予優(yōu)惠，而對于信息時代新的經(jīng)營模式，如開網(wǎng)店、微店等并未納入政策扶持范圍，這顯然是不夠的。國家也要加大對殘疾人的教育培訓(xùn)，前已述及，殘疾人中大專及以上文化程度的僅占1.13%，這也是殘疾人就業(yè)難的一個重要原因。各級各類學(xué)校應(yīng)該放寬入學(xué)條件，政府要加大對特殊教育的投入，要求每個殘疾人至少具備一項技能或特長。在新時代、新形式下，要引導(dǎo)殘疾人積極參與互聯(lián)網(wǎng)+。互聯(lián)網(wǎng)開辟了一個全新的生活、學(xué)習(xí)、工作環(huán)境，打破了以往束縛殘疾人的物理性障礙，殘疾人可以充分利用互聯(lián)網(wǎng)的學(xué)習(xí)資源，實現(xiàn)專業(yè)技能的提升；可以利用網(wǎng)絡(luò)平臺自主創(chuàng)業(yè)，進行電子商務(wù)運營、新媒體運營，充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，實現(xiàn)新形式就業(yè)。

解決殘疾人的困難，最根本的辦法不是給予補貼之類的福利，而是創(chuàng)造條件給予其工作機會。有了工作，殘疾人才能真正融入社會、實現(xiàn)自我價值、克服自卑感，才能擺脫“標(biāo)簽化”“污名化”的負(fù)累，也為社會創(chuàng)造價值。

注釋：

① 《平等、參與、共享：新中國殘疾人權(quán)益保障70年》白皮 書 。 http：//www.scio.gov.cn/zfbps/32832/Document/1660476/1660476.htm。

② 2018年殘疾人事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報[殘聯(lián)發(fā)（2019）18號] 。 http：//www.cdpf.org.cn/zcwj/zxwj/201903/t2019 0327_649544.shtml。

③ 《1990年美國殘疾人法》第102條（歧視）。http：//www.cdpf.org.cn/zcwj1/gjwx/200711/t20071109_25324.shtml。

④ 北京益仁平中心：行政機關(guān)招錄殘疾人狀況調(diào)查報告。http：//www.chinanews.com/fz/2012/01-13/3601693.shtml。

⑤ 世界各國按比例安排殘疾人就業(yè)情況解析。https：//www.aiyuangong.com/news/p982.html。

⑥ 第八次全國職工隊伍狀況調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)人答記者問。http：//acftu.workercn.cn/27/201801/17/1801170 65457331.shtml。