脫魅與合規(guī)：地方法治視域下民間組織“職業(yè)化”

邵彭兵

摘 要：民間組織是“國家——個人”二元模式的中間組織，作為地方法治與地方治理的重要主體，其為公民權利與政府權力的信息交往、資源互用提供了便捷場域。民間組織“職業(yè)化”指數(shù)與地方法治實施能力呈現(xiàn)正相關，民間組織的自主、自律等“職業(yè)化”品質能夠將共同體成員的利益整合成具有普遍意義的權利主張，促進法治體系的生成。但在民間組織“職業(yè)化”過程中顯現(xiàn)出諸多難題，為此，要從合理定位民間組織、建立健全法律體系、培育自律能力角度進行分析，進而推動法治秩序的有序形成。

關鍵詞：民間組織;“職業(yè)化”;地方法治;地方治理

中圖分類號：D638 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）10 — 0034 — 04

關于民間組織的概念（與非政府組織、市民社會組織、NGO組織同義〔1〕），通說認為是社會團體、基金會、社會服務機構等團體的總稱。民間組織是溝通“國家——個人”交往模式的中間組織，是銜接國家法治與地方法治的重要地帶，其自主、自律等“職業(yè)化”品質是民間組織能否勝任這一重任的關鍵條件。托克維爾對美國的民間組織進行研究發(fā)現(xiàn)，同一時間內，美國的民間組織不論是數(shù)量方面亦是自我治理的質量方面，都比歐洲顯示出強大的優(yōu)越性，這不是偶然性的。民間組織的“職業(yè)化”能力也被德魯克大加贊美，這種富有活力、不脫離規(guī)范的力量是社會的重要價值?！?〕作為“第三部門”的民間組織在政治、經濟、文化、生態(tài)與社會治理中發(fā)揮著日益重要的角色，為轉變政府職能、維護地方穩(wěn)定、構建法治秩序注入了新的力量。因此，如何提高民間組織在地方法治與地方治理的自主化、“職業(yè)化”能力，發(fā)揮其在法治進程中的應有功能，愈發(fā)成為研討的重要話題。

一、脫魅：民間組織的理性統(tǒng)治

職業(yè)者掌握專門的技能、知識并不必然地導致行業(yè)組織的興起繁榮，關鍵在于組織是否有一種確信，確信共同體的成員有這樣的技能、知識在“合規(guī)”的框架下謀求組織利益，即“理性統(tǒng)治”。韋伯將組織的“正當性支配”分為三類：理性型統(tǒng)治、魅力型統(tǒng)治、傳統(tǒng)型統(tǒng)治。〔3〕“先知有其信徒，軍閥有其扈從”，魅力型社會與傳統(tǒng)型社會依靠的是一種英雄主義，民間組織的成長過程也存在“山頭主義”、“組織黑洞”等不正當支配行為。因此，對于民間組織的持久發(fā)展及建立地方法治體系而言，脫魅即理性統(tǒng)治的正當支配是重要的價值導向。

理性統(tǒng)治的正當支配對民間組織的發(fā)展至關重要，法律制度應遵循著正當支配的理念，推動民間組織自主化、理性化程度的提高。違約金制度、試用期制度是2012年《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）修改的重要內容，修改意圖是增加對強勢管理者的義務承擔能力。因為舊勞動法規(guī)定用人單位與勞動者協(xié)商一致的情形下可以約定違約責任，前提是約定內容不違反法律規(guī)定。許多用人單位利用舊法而約定：勞動者由于自身原因解除合同的，需要支付違約金，進而產生了對勞動者自主擇業(yè)權利的侵害。鑒于此，2012年《勞動合同法》明確規(guī)定違約金制度適用的兩種情形：一是用人單位與勞動者約定了培訓服務期，二是關于競業(yè)限制協(xié)議中保守商業(yè)秘密與知識產權的條款;另外修改的一條是試用期條款，在原有含義的寬泛規(guī)定——試用期最長不得超過6個月——細化期限幅度基準、增加最低工資幅度。關于制度的修改，多數(shù)人認為可以歸結于保護弱勢勞動者群體的立法目的，并從《勞動合同法》第1條關于立法宗旨的條款對此種觀點進行證成。但深層次的含義是法律規(guī)范對勞動單位及民間組織進行規(guī)范化、“職業(yè)化”引導后，其自覺的在合法的范圍內進行自我管理、自我約束，立法通過“工具理性”的手段致力于最大化利益的實現(xiàn)。服務期內不排除勞動者自己違法協(xié)議，實際上也不能全面排除，除非特殊事由的發(fā)生，否則勞務關系的雙方不會肆意地違反勞動協(xié)議（勞動者與用人單位違反約定需要承擔責任，這是任何一方所不愿承擔的）。于是，立法假定也是一種經過實踐的“確信”，民間組織與勞動單位的自主化、理性化（韋伯意義上的）是越有可能非導致權利之侵害，脫魅之后，對民間組織發(fā)展及法治治理具有重要意義。

Non-Governmental Organization的英譯中文是民間組織，最初可見于聯(lián)合國對此的定義，是在區(qū)域內或跨區(qū)域結合成的具有非政府性質、社會服務性質的團體?！?〕具有公共服務性質的民間組織有助于推動新治理方式的形成，其自主、自律等“職業(yè)化”品質是創(chuàng)新治理方式的重要因素。然而此前往往出現(xiàn)“職業(yè)化”的發(fā)展難題，受計劃經濟的影響，改革開放之前的民間組織多數(shù)是政府部門直接轉變而成，或是政府主導的“民間組織”，主要問題是自主發(fā)展能力差、官方依賴程度高。隨著市場經濟的迅速發(fā)展，逐漸得以翻轉。根據(jù)南京市民間組織的問卷調查顯示：組織創(chuàng)辦者是政府和半官方共計9個，占總數(shù)15.2%，大部分都由個人或者其他法人創(chuàng)辦。正如波斯納所說“現(xiàn)代化的標志就是越來越多的活動為理性統(tǒng)治”，正式性力量施加于組織的干擾越少，地方法治的實施愈加富有生機。

二、地方法治視域下民間組織“職業(yè)化”的功能解析

在依法治國、建立法治體系背景下，學界對規(guī)范的法治理論研究興趣昂然，處于國家與個人中間位置的市民社會組織亦被置于法治體系的研究中。如江平教授說“社會權力的立足點是市民社會”，并在此基礎上有學者提出市民社會合法化的理論構建，〔5〕與民間組織規(guī)范意義的研究相比，民間組織如何參與地方權力與權利的治理問題則少有論及，有甚于言，民間組織正處于新生的嫩芽階段，法治政府與法治社會的形成仍需國家權力的主導?！?〕一個區(qū)域民間組織“職業(yè)化”指數(shù)越高，地方法治與地方治理則愈加富有活力。因此，要正確認識民間組織“職業(yè)化”對地方法治與地方治理的作用，發(fā)揮出民間組織的功能價值，補充正式性力量單向性、垂直性的不足。

（一）推動法治秩序形成

法治是治國之重器，良法是善治之前提。自治、法治、德治相結合的鄉(xiāng)村治理體系深刻地影響著地方法治與地方治理的變化與發(fā)展，在此過程中，地方民間組織的自治能力是重要環(huán)節(jié)。如果民間組織等非正式力量存在缺漏，那么地方法治與地方治理的能力將會大打折扣甚至于破壞國家法治體系的建設。在鄉(xiāng)村社會中，民間組織的“職業(yè)化”活力對鄉(xiāng)村治理愈加重要，如農村服務組織能夠促進村民利益的整合與表達，并規(guī)制村民的不正當行為，使鄉(xiāng)村居民在“合規(guī)”的范圍內追求共同體的利益，進而通過對話與協(xié)商的治理模式消解沖突。

另外，民間組織對基層治理的介入，能夠增加群眾的信任感。以血緣地緣與長老統(tǒng)治的社會歷來缺乏信任，非觸及國家層面的事務由長老團解決，政治參與和法律救濟成為了一個又一個家族之間的“角斗場”，住民缺少家族式民間組織的信任感。費孝通說“鄉(xiāng)土社會猶如一個做事業(yè)的群體，紀律是必不可少的，并且代替了私情”?！?〕但這只是理性的設想，法治文明的今天依然可能存在司法徇私的情形。對外部性機制的信任缺乏，為民間組織調解基層的糾紛矛盾創(chuàng)造了有力的條件。依據(jù)筆者調研發(fā)現(xiàn)，有的少數(shù)民族區(qū)域在處理民事糾紛案件時，主辦法官會邀請村民組織進行調解，評判案件是非。

（二）增加法治治理能力

民間組織的“職業(yè)化”發(fā)展能夠提高地方法治的治理能力，使地方法治有序發(fā)展。民間組織在法治的進程中可以發(fā)揮出自身的有效力量，對政府治理所不及的缺處進行“補位”。作為“國家——個人”二元模式的“中介”組織，民間組織可以應對二元模式的緊張關系。〔8〕與英國的行業(yè)協(xié)會等民間組織相比， 〔9〕我國的民間組織參與社會治理的程度是較低的，受傳統(tǒng)體制影響，我國的行業(yè)協(xié)會多是由官方設立，官方主導性強、政府部門與民間組織的關系模糊是影響民間組織參與治理的重要難題。但隨著市場經濟制度的改革，民間組織在自身發(fā)展壯大的同時，參與社會活動的熱情也在增加，可以解決矛盾糾紛，為地方法治的治理注入了活力。民間組織應當承接地方政府在治理過程中的主要角色，〔10〕其自主、自律等“職業(yè)化”品質能夠彌補政府部門自主性、獨立性較低的治理問題，正式性力量難以進入的治理領域，民間組織通過自身優(yōu)勢有效參與治理，提高地方法治的治理能力。

（三）促進法治意識革新

民間組織的“職業(yè)化”發(fā)展能夠激發(fā)公民的法律意識，促進法治意識革新。

良好的法治意識既需要公民的積極參與，也需要外部力量的助推。民間組織通過個案的參與，維護個體公民的權利，能夠激發(fā)個體公民的法律意識。之前出現(xiàn)的廣州“禁電”事件展示了民間組織助力公民維權的力量。廣州政府禁止電動自行車上路，盡管市政府的行為違反法律的禁止性規(guī)定，但愿意發(fā)聲的公民很少，最后在廣州自行車協(xié)會支援下葉有環(huán)市民表示此項禁令違法并進行維權活動。〔11〕公民的守法、用法意識是現(xiàn)代國家法律實施優(yōu)良與否的重要基準，民間組織的獨立自主等職業(yè)品質能夠培育公民個人參與訴訟、主張權利的法治意識，并更新法治意識在地方法治進程中的多種功能。主要有：（1）整合功能。隨著人們需求的多元化，出現(xiàn)許多應然性的權利，民間組織可以對應然權利與實然權利之間的沖突予以斡旋;（2）指引功能。可以反映時代變革的要求——如前述人權價值——培育公民參與法治的自覺意識并逐漸制度化;（3）審視功能。時常能夠對共同體利益進行反思、自省，審視對法治的實質要求是否超出法治含義本身。

? ? ? 三、合規(guī)：地方法治視域下民間組織“職業(yè)化”的路徑探索

如前所述，民間組織“職業(yè)化”對地方法治與地方治理具有重要意義。但自主性不高、經費缺乏、畸形發(fā)展等問題，是制約其功能輸出的重要屏障。因此，一方面要提高民間組織自主獨立的發(fā)展程度，培育自律能力，另一方面要建立健全法律制度，進而推進法治秩序的生長生成。

（一）民間組織“職業(yè)化”的主要問題

第一，民間組織“職業(yè)化”的首要條件是組織獨立，沒有獨立的人格，民間組織在法治進程中不能實現(xiàn)自我管理、自我服務的目的。實踐中存在許多與行政機關交流緊密的民間組織，一定程度上，影響了相關組織的自主獨立發(fā)展。民間組織的發(fā)展難題不在于經費來源、內部經營，法律文本對此已做出詳細規(guī)定，而是組織登記或成立之后民間組織與管理機關的關系問題成為自身發(fā)展的難題。如中國國際民間組織合作促進會的主管部門是商務部，民促會開展公益活動、服務活動需要經過商務部的相關審批流程。盡管主管機構是程序性的“例行公事”，但足以使其自我管理的能力受到限制。政社不分的情形是影響民間組織自主、獨立發(fā)展的阻礙，應當正確對民間組織進行定位，提高民間組織的自主、獨立能力。

第二，經費缺乏是制約民間組織發(fā)展的重要問題。就村落的鄉(xiāng)賢理事會來說，主要的經費來源依賴于鄉(xiāng)賢的捐助，〔12〕鄉(xiāng)村組織易受到金錢的腐蝕甚至于淪為金錢的附庸，影響到基層民主與地方法治的開展。另外，一些NGO組織由于經費短缺難以維持組織的生產與發(fā)展，往往向借貸公司予以高額借貸，更有甚者從事違法活動賺取經費，進而導致集體性集資詐騙現(xiàn)象的發(fā)生。因此，民間組織經費不足的問題，既誘發(fā)“皮包公司”、“空殼公司”的出現(xiàn)，也破壞著地方法治的穩(wěn)定。那么，在市場經濟中如何使得民間組織獲得充足的經費援助？并且如何采取措施解決行業(yè)組織（如缺乏規(guī)制的期貨、區(qū)塊鏈經營組織）不擇手段地追求金錢和享受的違法犯罪行為？〔13〕需要建立健全未有的或已有的規(guī)范體系對此予以糾正，推動民間組織的合法化、“職業(yè)化”發(fā)展。

第三，民間組織追尋自主性管理的過程中伴隨著對舊社會規(guī)范的突破，組織過度“職業(yè)化”的同時，也會使自身向負面影響的道路邁進。在封建社會中，民間組織沒有自主管理的條件，也不存在畸形發(fā)展導致的負面影響。但在現(xiàn)代社會中，高度發(fā)達的商品經濟使民間組織逐漸集團化、規(guī)?；灾劣诿耖g組織的壟斷現(xiàn)象。如《論美國的民主》一書所說，不同年齡、身份、傾向的美國人總是在不斷的進行結社，〔14〕但作者沒有想象美國工會等組織已經發(fā)展到可以影響公共選擇政策的制定與實施的程度。盡管我國沒有出現(xiàn)類似于美國工會的組織，但高度發(fā)展的市民社會為民間組織的畸形行為提供了發(fā)展空間，因此，要注意民間組織過度發(fā)展對于地方法治的負面影響。

（二）民間組織“職業(yè)化”問題的解決措施

1.對民間組織進行正確定位，正確定位直接影響著民間組織的持續(xù)發(fā)展。傳統(tǒng)模式下民間組織組織與政府機構、職責不分，即存在政社不分的情形。在簡政放權的制度改革背景下，政府的管理權力應當盡可能地退出民間組織能夠自我管理、自我服務的領域。在民間組織不違反法律規(guī)范的禁止性規(guī)定、不違背內部的章程和制度的情形下，可以賦予民間組織的管理權力，使其運用正式性力量所不具有的靈活性，推動法治秩序的形成。我國幅員遼闊，各地風俗習慣因為歷史、地理、經濟的發(fā)展各不相同，地方民間組織也呈現(xiàn)多樣性的類別。因此，要正確定位政府部門與民間組織的關系，結合地方治理的經驗，發(fā)揮出民間組織的功能與作用。

首先，要轉變政府行使公權力的管理理念，引導政府以服務的理念與民間組織進行溝通、聯(lián)系事項。因為政府部門與民間組織是一種平等關系，平等是指二者從事公共服務是橫向性的平權關系，如電力、供水、治污、通信等領域政府已不在是承擔管理者的角色，而是簽訂協(xié)議委托相關組織予以處理。另外，還有環(huán)境治理ppp模式中官方是其中的一方主體但非“主角”地位，第三方治污組織的建設是生態(tài)發(fā)展的關鍵環(huán)節(jié);涉及污染環(huán)境、生態(tài)破壞等環(huán)境侵害行為，民間組織可以提起環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政公益訴訟，進而維護環(huán)境的公共利益?？梢园l(fā)現(xiàn)，這種民間秩序與國家法秩序之間形成了一定的互動和張力，〔15〕對法治秩序具有重要意義。其次，從民間組織方面分析，要防止民間組織過度“職業(yè)化”帶來的不利影響。民間組織的利益分化日益加劇，各個民間組織都代表著自身集團與相關主體的利益，民間組織可能干預行政機構行使權力的正當事項，使其朝向自身利益的方向邁進，進而影響公共決策與地方治理的運行模式。因此，需要引導民間組織在地方法治與地方治理中的科學發(fā)展，使其形成正確的經營和管理方式，在“合規(guī)”的范圍內開展活動。

2.建立健全法律規(guī)范體系。伴隨社會化的分工，法律已成為獨立的功能系統(tǒng)出現(xiàn)?！?6〕面對民間組織的集團化、規(guī)?；内呄?，法律作為一種獨立的功能系統(tǒng)應當建造優(yōu)良的法治環(huán)境，促進民間組織等團體的發(fā)展。準入登記是組織自主管理、自主經營的基本要求，對民間組織登記要求的規(guī)則不能過于嚴格。否則，不符合法律規(guī)范的民間組織不能夠設立登記，產生一批“非法組織”，影響社會秩序的穩(wěn)定。針對現(xiàn)行法律關于民間組織的立法空白情形，應當將調整民間組織的法律草案納入到正式性的立法事項中，制定一部非政府組織基本法律，并配套形成相關的法律機構與法律制度。在此過程中，可以借鑒外國關于民間組織先進、科學的立法經驗，逐步探索、制定一部民間組織基本法律規(guī)范，畢竟，國外的NGO處于成熟的發(fā)展階段，對我國民間組織的內涵、性質、地位、機構、權利與義務、經費來源、設立標準的界定具有重要借鑒意義。

另外，地方人大及常委會應當審查關于民間組織的法律文件，對不適應民間組織發(fā)展的地方性法規(guī)、政府規(guī)章提交給有權機關審查，地方人大及常委會對于嚴重不合時宜的相關法律需要做出修改或廢除的決定。例如，民族地區(qū)與經濟特區(qū)可以依據(jù)區(qū)域經濟發(fā)展狀態(tài)對民間組織的法律規(guī)范予以調整，重新確立并形成科學的嚴謹?shù)姆煞ㄒ?guī)體系，進而明確民間組織的相關標準，推動其合法化、“職業(yè)化”發(fā)展。

3.培育自律能力。美國法學家富勒認為法律的外在力量固然重要，但其內在道德才是法律回歸的目標?！?7〕對于民間組織出現(xiàn)過度“職業(yè)化”的問題，一方面，既要求政府管理、同行監(jiān)督等外部力量對民間組織進行規(guī)制。另一方面，地方政府應當實施形式多樣的教育活動，對民間組織予以法治和善治宣傳教育，引導其建立一種自律性的管理能力。自律體系的形成需要民間組織內部機理的完善，包括組織章程、財產管理、內部監(jiān)察、民主決策、糾紛解決。就財務管理來說，財務管理的透明是體現(xiàn)組織自身形象高級要求，主要內容有：每年公開發(fā)表賬目情況及獨立審計結果，允許媒體對此公開報道，此種自律體系的建立健全恰是培育民間組織的道德素質的重要方式。因此，要進一步增強民間組織的自律能力，使其形成風氣優(yōu)良、科學育人的管理方式，促進民間組織的持續(xù)發(fā)展。

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〔責任編輯：張 港〕