貼牌加工中的商標侵權問題研究

姚鶴徽

（湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

隨著我國對外貿易的發(fā)展，貼牌加工這一貿易形態(tài)逐步出現，成為我國外貿經濟的重要組成部分。沿海的一些省份如廣東、福建、浙江的很多企業(yè)，都接受境外委托方的商品生產加工訂單，接受委托后按委托方的要求生產出相應商品并貼附商標后進行出口。但是，貼牌加工中對商品上商標的使用，可能造成貼牌加工商品的商標與國內商標權人的商標相同或相似，且二者使用于相同或類似的商品上，由此引發(fā)貼牌加工商標侵權糾紛的案件。在這些案件中，我國很多從事貼牌加工的企業(yè)都被訴商標侵權，一些企業(yè)被判敗訴。然而，由于法律并沒有明確對這一問題進行回應，法院在認定商標侵權是否成立上觀點并不一致。案情類似的貼牌加工案件，在不同的法院可能有截然不同的判決結果和判決依據，學界對此也存在爭議。貼牌加工商標侵權問題的不確定性給我國外貿型企業(yè)的業(yè)務發(fā)展帶來了不利的影響，也不利于我國外貿經濟的發(fā)展。由此，在理論上就有必要探討貼牌加工中的商標侵權問題，明確貼牌加工企業(yè)接受境外企業(yè)委托進行商品生產并貼附商品商標的行為的法律性質。

一、貼牌加工行為是否構成商標侵權的觀點分歧

（一）貼牌加工行為的概念與引發(fā)的侵權問題

貼牌加工，又稱定牌加工（Origin Entrusted Manufacture,OEM），主要是指擁有品牌的主體不直接生產商品，而是利用其技術、品牌和市場銷售渠道優(yōu)勢，通過選擇委托勞動力成本較低的其他企業(yè)進行具體商品生產，再直接貼附委托方的商標，并全部交付委托方加以銷售的形式?！吧嫱舛ㄅ萍庸ぶ傅氖俏覈硟绕髽I(yè)接受境外商標權人或商標使用權人的委托，按照其要求加工產品，貼附其提供的商標，并將加工的產品全部交付給境外委托人的貿易形式?！盵1]擁有品牌的主體通過委托他人生產加工，節(jié)約了自身的成本，降低了投資風險，擁有豐富人力資源的企業(yè)也可以充分利用自身生產成本較低的優(yōu)勢。因此，貼牌加工貿易有利于委托方和貼牌加工方的優(yōu)勢互補。

然而，貼牌加工的行為卻容易產生商標侵權糾紛。商標權具有地域性，在我國就特定商標享有商標權的主體，在其他國家或地區(qū)可能并不享有該商標的商標權。亦即，同一商標，可能在不同國家或地區(qū)分屬于不同的商標權主體，這就給權利之間可能發(fā)生的沖突埋下了隱患。在貼牌加工貿易中，往往境外企業(yè)擁有境外某一國家或地區(qū)的特定商標的商標權，由于我國一些企業(yè)的人力資源豐富，生產成本較低，境外企業(yè)就會將商品的制造委托我國企業(yè)加工生產并貼附境外企業(yè)的商標。然而，在貼牌加工貿易中，由于經營成本、市場規(guī)劃、申請周期較長等因素的影響，境外企業(yè)可能并未在我國申請商標注冊和獲得商標權。如果與境外委托方商標相同或近似的商標已經在中國被他人注冊，則境外委托方的商標就無法在中國獲得商標權。當境外委托方的商標在中國沒有商標權，而與該商標相同或近似的商標已經在中國由他人注冊取得商標權，則當境外委托方委托境內中國企業(yè)生產商品并貼附商標時，就有可能發(fā)生與中國商標權人商標的沖突。根據我國《商標法》第57條的規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。當符合上述規(guī)定時，我國境內貼牌加工企業(yè)按境外企業(yè)的委托生產相關商品并貼附商標的行為就容易被當事人和法院認定為商標侵權。

（二）貼牌加工行為法律性質的爭議

關于貼牌加工行為是否侵犯我國商標權人的商標權，理論與實務界一直存在著爭議，部分法院和一些學者認為貼牌加工行為雖然發(fā)生在我國境內，但是所有生產的商品都是交付給境外委托方在境外銷售，而境外委托方在境外往往是商標的合法權利人。由于商品的銷售行為發(fā)生在境外，與我國商標權人沒有關系，不會造成我國相關消費者發(fā)生混淆，不侵犯我國商標權人的商標權。而另有法院和學者卻認為，貼牌加工行為發(fā)生在我國境內，與我國商標權人的商標權直接發(fā)生沖突，顯然構成了商標侵權。這兩種截然不同的觀點在我國司法實踐之中都有所體現。

2005年，在浙江義烏市聚寶日化公司訴義烏工商局一案中，義烏工商局認定義烏市聚寶日化公司侵犯了列茲查爾斯公司在我國注冊的“RITZ”商標的商標權，對其進行了行政處罰，聚寶公司不服，向法院提起行政訴訟。法院認定，義烏市聚寶日化有限公司受美國消費品有限公司的委托，制造標注“De La Ritz”商標的產品并全部銷往美國?！癉e La Ritz”商標系美國消費品有限公司在美國的注冊商標，擁有合法權利。義烏市聚寶日化公司生產的商品全部銷往美國，并未進入中國國內市場，不會造成相關公眾混淆誤認，生產該產品本身不構成對中國“RITZ”商標的商標權人列茲查爾斯公司的商標侵權。據此，法院判決撤銷義烏工商局的行政處罰決定①。2008年，在上海申達音響電子有限公司訴玖麗得電子有限公司侵犯商標專用權一案中，上海一中院認為，被告使用的商標系美國朱利達公司在美國享有商標權的商標，且貼牌加工的商品全部出口美國。被告的行為是貼牌加工行為，涉案產品全部出口美國，并未在中國市場銷售，中國消費者不可能對該商品的來源發(fā)生混淆誤認。被告的行為不構成商標侵權。隨后，上海申達音響公司不服判決向上海市高級人民法院提起上訴，上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判②。2010年，在無錫艾弗貿易有限公司訴鱷魚恤有限公司確認不侵犯注冊商標專用權糾紛案中，上海市浦東區(qū)人民法院也認為，原告的行為屬于接受境外公司委托進行涉外定牌加工行為，其生產的產品并不在國內銷售，原告在加工的服裝上使用涉案商標具有商標權人的合法授權，并無侵權的主觀故意和過錯，定牌加工行為也并未造成市場混淆，因此原告不構成對被告鱷魚恤公司商標專用權的侵犯③。2012年，在株式會社良品計畫訴商標評審委員會商標行政糾紛案中，最高人民法院對此問題作出了表態(tài)，認為商標的基本功能在于標示來源，區(qū)分不同的商品或服務的來源，因此商標只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮作用，定牌加工專供出口不屬于商標法第三十一條的“商標使用行為”④。

與上述判決結果和判決理由不同的是，一些法院認為貼牌加工方的行為構成了商標侵權。2001年，在美國耐克公司訴西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商標案中，美國耐克公司在中國擁有“NIKE”商標的商標權。而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商標在西班牙的合法權利人。該案中，被告西班牙公司在中國境內委托中國企業(yè)加工標有“NIKE”商標的滑雪夾克并用于出口。法院認定原告美國耐克公司是“NIKE”商標在中國的合法商標權人，因此任何人未經原告許可，都不得以任何方式在中國境內使用“NIKE”商標，否則侵犯了原告的商標權⑤。2004年，在泓信公司訴廣州海關一案中，恩同公司在中國擁有“HENKEL”商標的商標權，而史丹利貿易公司是在阿聯酋注冊了“HENKEL”商標的公司。廣東佛山泓信公司受阿聯酋史丹利公司委托，制造機動車用車燈，并將加工好的車燈全部交付出口給阿聯酋公司。廣州海關認為車燈侵犯了恩同公司的商標權，對泓信公司進行了行政處罰。泓信公司不服，以廣州海關為被告提起行政訴訟。廣州中院認為，恩同公司是“HENKEL”商標的注冊人，其商標專用權受法律保護，原告泓信公司未經許可，在其申報出口的機動車車燈上使用了HENKEL商標標識，侵犯了第三人恩同公司的商標權，侵權成立，廣州海關行政處罰合法。被告泓信公司不服，上訴至廣東省高級人民法院。廣東高院二審駁回上訴，維持原判⑥。

綜合上述觀點可以發(fā)現，認為貼牌加工行為不構成侵權的理由主要是，貼牌加工行為雖然發(fā)生在國內，但是這些商品全部用于出口，在海外進行銷售，并不在國內銷售，沒有投入國內市場，因而不會造成消費者混淆，不會損害到我國商標權人的合法權益。此外，在加工的商品上貼附商標，并不是一種商標使用行為，而僅僅是接受他人委托的加工行為，不是將標有商標的商品投入我國市場，使商標發(fā)揮標示來源的功能。認為貼牌加工行為構成侵權的理由主要是，混淆僅僅是判斷商標侵權的基本原則，有些商標侵權并不以混淆為原則，如系爭雙方的商標相同、使用的商品類別也相同。這樣，直接構成對我國注冊商標專用權的侵權[2]。此外，侵權的認定并不以在國內銷售為依據。中國的貼牌加工商按照外國商人的要求，生產加工外國商人提供商標之商品，該商標一般被用在商品及商品的外包裝上，屬于商標法意義上的商標使用行為。貼牌加工的商品不在中國市場上銷售，而是由外國商人負責將商品在其本國或其他國家市場上進行包銷，不構成否定貼牌加工屬于我國商標法意義上的商標使用行為的理由[3]。

二、貼牌加工行為是否構成商標侵權的理論依據

要界定貼牌加工行為是否構成商標侵權，需要依循商標法的基本理論，判斷貼牌加工行為是否會損害我國商標權人的利益。據此，商標的功能、商標法的立法目標，應是分析貼牌加工行為是否構成商標侵權的基礎。

（一）商標的基本功能

根據學者論述，商標具備三種主要功能：標示來源、激勵品質和廣告宣傳。其中，“商標的原始功能在于表示商標之來源或出處?！盵4]標示來源功能是商標最為基礎和本源的功能，缺乏了商標標示來源的功能，商標就不稱其為商標，消費者也無法依據商標來確定商品的來源。而激勵品質和廣告宣傳的功能，都是商標標示來源功能的延伸。正是在標示來源的基礎上，消費者才能夠認牌購物，區(qū)分不同的品牌商品，支持其滿意的品牌，拒絕其不滿意的品牌。這樣，標示來源的機制才能夠激勵商標權人保證商品的品質。同樣，廣告宣傳的功能也來自于商標的標示來源功能。商標具備了標示來源的功能，消費者自然能夠根據自己的喜好認牌購物，這樣，有的廠商的商標本身就成為一種廣告，廠商可以圍繞商標進行宣傳?？梢姡虡说膹V告宣傳功能也來自于標示來源的功能。商標的基本功能決定了商標法的制度構建。聯系商標侵權的判定來看，之所以商標法需要保護商標權，打擊商標侵權，主要就是為了規(guī)制造成消費者混淆的侵權行為，確保商標標示來源基本功能的正常發(fā)揮。商標法實際上是通過保護商標標示來源的基本功能來維護商標所有功能的正常運轉。商標法的基本使命就是確保商標能夠標示來源，消費者能夠認牌購物。“混淆誤認的禁止是確保商標識別功能的必要手段?！盵5]另一方面，只要商標標示來源的功能遭受了侵犯，消費者就無法正常地識別商標，商標的激勵品質功能和廣告宣傳功能就會喪失，商標就失去了存在于市場的價值。因此，商標法需要通過打擊商標侵權，保護商標標示來源功能的正常發(fā)揮。

（二）商標法的立法目的

商標法的立法目的也決定了商標法的制度面貌。為了實現公平，競爭有序的市場環(huán)境，商標法主要從三個方面著手，規(guī)范與商標相關的市場行為。

首先，商標法通過賦予商標權的方式規(guī)制市場中極有可能造成消費者混淆的行為，確保市場中的商標能夠相互區(qū)分，以此激勵商標權人維持和提高商品的質量和服務水平。商標法賦予了商標權人商標權，使商標權人對投資于商標的收益有合理的預期。商標法通過賦予產權的方式，使合法經營的商人能夠收回投入在商標之中的成本?！爱a權的一個主要功能是導引人們的視線將外部性較大地內在化的激勵?！盵6]商標法正是通過賦予商標權人以產權，將商標權人投資所創(chuàng)造出的商標的外部性進行內部化，以此引導和激勵商標權人將更多的資本投資于商標，努力維持和提高商品質量?！吧虡斯潭素熑?。如果沒有商標，銷售者的錯誤或質量低劣的商品就難以追溯其源頭。因此，商標創(chuàng)造了一種保持良好聲譽的激勵機制，這是為了使商品的質量能夠連貫一致。商標法背后重要的目的是保護商標權人對商標的質量以及商標所標示的商品或服務的質量的投資?！盵7]§2:4正是因為商標權的存在，使商標與商標之間得以區(qū)分，使商標權人致力于維護和提高商品質量，市場經濟的效率得以提升，消費者也從中受益。“生產低劣商品的廠商只能在某些時候愚弄消費者。通常，高度統(tǒng)一的質量水平本身可能就是使用品牌和商標的結果?！盵7]§2:4

其次，商標法不但通過賦予商標權的方式打擊混淆消費者的侵權行為，保護商標權人的投資，而且致力于降低消費者購物的搜尋成本，提升消費者福利。現實中的商品由眾多廠商提供，如果沒有一種簡便的標記將不同廠商提供的商品相區(qū)分，消費者很難挑選到理想的商品，這就凸顯出商標的重要性。商標是品牌信息的集散地，是消費者獲得商品信息的捷徑?！跋M者不必去調查每一個潛在購買物的產源和質量，而只需要將商標作為指示的捷徑?！盵8]亦即，“商標通過提供簡潔的、可記憶的和清晰的商品或服務的標記，試圖最小化信息的成本”[9]?！胺山档拖M者的搜尋成本是為了促進市場的競爭性功能，獲得信息的消費者將會進行更明白的（Better-informed）消費，這將會增進整體的效用，促使生產者提高商品的質量。”[8]

第三，商標法賦予商標權人商標權，是為了保證競爭的公平。在公平競爭的前提下，商標法鼓勵自由競爭，將商標權明確限定在一定范圍之內，防止商標權壓制自由競爭。自由地復制和模仿是自由市場經濟的原則，而知識產權排他權的設置只是一種例外[7]§1:2。知識產權的設置是為了更好地促使自由競爭，但是并不能忽視知識產權對自由競爭可能造成的危害。商標權也并不例外?！叭绻叩奶h，商標法就會走向反面：它能鞏固大型企業(yè)的支配地位，使得競爭者更難以擠進新的市場。商標法的演進反映了一種持續(xù)的平衡，這種平衡尋求商標信息的價值最大化，同時避免壓制競爭性的信息?！盵8]商標法鼓勵自由競爭，反對商標權的行使超出其合理范圍，壓制市場中正當的競爭行為?！吧虡朔ǖ幕灸繕耸潜憷偁幮陨唐返牧魍?，通過增進競爭而提高經濟效益?！盵10]就此而言，商標法應規(guī)制那些真正造成了消費者混淆，使消費者無法正常地識別商標和進行購物決策，對商標權人利益構成危害的行為。如果消費者沒有發(fā)生混淆，市場上的商標能夠被相互區(qū)分，則判定他人構成商標侵權，會不合理地擴大商標權控制的區(qū)域，導致其他競爭者沒有造成消費者混淆的行為被禁止，對自由競爭構成危害。

綜上，商標法主要有三項立法目的：規(guī)制市場中混淆消費者的行為，使商標標示來源的功能能夠正常發(fā)揮，激勵商標權人投資，維護和提高商品質量；保護消費者免受混淆的影響，使消費者能夠正常地識別商標并依據商標代表的信息做出購物決策；劃定商標權的界限，在保護商標權人商標權的同時，確保其他競爭者能夠自由地參與市場競爭。

三、貼牌加工行為是否構成商標侵權的具體判斷

分析貼牌加工行為是否構成對中國商標權人商標權的侵犯，要從上述商標的基本功能、商標法的立法目的出發(fā)，考察貼牌加工行為對商標功能和商標法立法目的的影響。實際上，貼牌加工行為并不會造成中國市場上的消費者發(fā)生混淆，不影響商標功能的正常發(fā)揮，不會與商標法的立法目的相沖突，因此不宜認定為侵權。但是，某一些貼牌加工行為屬于境外委托人在境外搶注在我國享有一定聲譽的商標，在主觀上存在侵權的惡意，客觀上很可能損害中國商標權人的商標權，應予以規(guī)制。

（一）貼牌加工行為的性質分析

很多已經發(fā)生的有關貼牌加工的案件表明，許多貼牌加工行為是境外擁有合法商標權的公司授權委托中國境內的加工公司進行生產并貼附相應商標，再將制成品全部出口至境外擁有合法商標權的公司所在地。從貼牌加工行為來看，盡管貼牌加工行為中商品的生產行為是發(fā)生在中國境內，表面看來與國內商標權人的權利發(fā)生了沖突。然而，商品的最終銷售行為是發(fā)生在境外地區(qū)，在這些地區(qū)國內商標權人往往并不享有商標權，或者國內商標權人的商品并沒有在這些地區(qū)銷售，相反，這些境外地區(qū)的相關商標的商標權是屬于委托中國公司貼牌加工的企業(yè)。商標權具有地域性，即便在中國享有商標權，也不代表其在境外其他國家或地區(qū)享有商標權。中國商標權人如果要使自己的商標在海外獲得保護，一般需要通過正常的渠道和程序，在其他國家和地區(qū)申請商標注冊，尋求注冊商標專用權的保護。從整個行為的過程來看，除了按境外公司的要求生產具體商品、貼附相應商標并全部出口外，境內貼牌加工的公司并沒有在中國有任何商標使用的行為。亦即，貼牌加工的最終目的是將商品在境外加以銷售。很多案件的案情表明，授權委托的公司往往擁有境外銷售地的商標權。這就是說，貼牌加工商品最終的銷售是在境外公司擁有合法商標權的地區(qū)，從本質上來說是一種合法的行為。例如前例2001年美國耐克公司訴西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商標案。美國耐克公司在中國擁有“NIKE”商標的商標權，但是其并不享有“NIKE”在西班牙的商標權，而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商標在西班牙的合法權利人。被告西班牙CIDESPORT委托中國境內企業(yè)生產相關商品并貼附“NIKE”商標并出口到西班牙銷售。從委托生產到銷售的過程來看，除了生產并貼附商標的行為發(fā)生在中國境內，其他銷售行為是在被告西班牙CIDESPORT擁有“NIKE”商標權的地區(qū)銷售。法院僅以美國耐克公司是“NIKE”商標在中國的合法商標權人，任何人不得未經許可在中國境內使用“NIKE”商標為理由，認定被告西班牙公司和境內中國貼牌加工企業(yè)構成侵權，并沒有明晰整個貼牌加工行為全部過程的法律性質，帶有一定的片面性。

（二）貼牌加工行為與商標功能的正常發(fā)揮

從商標功能的正常發(fā)揮的角度來看，貼牌加工行為并未造成任何中國境內的消費者發(fā)生混淆，不影響商標標示來源功能的發(fā)揮。正如前文所言，商標法需要保護商標權，打擊商標侵權，主要是為了規(guī)制造成消費者混淆的侵權行為，確保商標標示來源的基本功能能夠正常發(fā)揮。我國《商標法》第57條已經明確規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的?！备鶕摋l文第二項的規(guī)定，他人使用商標權人商標的行為，必須“容易導致混淆的”，亦即容易使消費者發(fā)生混淆的，才構成商標侵權。而第一項雖然沒有明確規(guī)定“容易導致混淆”的要件，但是該條文只是規(guī)定在系爭商標相同和商品相同的情況下直接判定侵權成立，并不意味著完全放棄對消費者混淆的考察。即便雙方的商標和商品相同，從理論上說，消費者還是有可能區(qū)分出這兩種商品的不同來源，從而避免發(fā)生混淆。只是在商標相同、商品相同的情況下，消費者不會發(fā)生混淆的可能性十分小，僅具有理論上的可能性。一旦被訴侵權人能舉出強有力的證據證明消費者不容易混淆，顯然其就不構成商標侵權。Trips協(xié)議第16條就規(guī)定：若對相同貨物或服務使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能。顯然，這里的消費者混淆是推定的，并非不考察消費者的混淆。因此，無論商標、商品是否相同，他人使用商標權人商標的行為只有容易導致消費者混淆，才構成侵權。從商標功能的角度來說，如果某種行為涉及到對商標的使用，但是并沒有造成消費者發(fā)生混淆，就表明商標的功能能夠得到正常的發(fā)揮，商標標示來源的功能并未受到影響。在這種情況下，他人對商標權人商標某種程度的使用，并不是商標法意義上的商標使用行為，亦即，通過使用商標，讓消費者以商標作為指示來源的標識，進行認牌購物。因此，貼牌加工行為盡管其生產商品和貼附商標的行為發(fā)生在中國境內，但是并沒有在中國境內將商標向消費者進行展示，沒有使用商標的標識來源功能，讓消費者以該商標作為指示來源的標識。相反，貼牌加工的所有商品都全部用于出口，由委托方在境外進行銷售，這就與中國境內的商標權人的商標權不發(fā)生沖突，不會造成商標權人商標標示來源功能的喪失。正如學者所言：“這種貿易中，貼附境外委托人商標的產品全部交付給委托人，不在境內銷售，因此不可能在境內市場上造成混淆?！盵1]

（三）貼牌加工行為與商標法的立法目的

從商標法的目的來看，貼牌加工行為并沒有與商標法的目的相沖突，相反，如果對一些合法的貼牌加工行為予以規(guī)制，反而不利于構建公平自由的競爭秩序。正如前文所言，商標法的立法目標包括三個方面的內容。其中，前兩方面的內容都是從商標法規(guī)制混淆消費者的侵權行為的角度出發(fā)的。亦即，商標法的主要任務和目標，乃是讓市場中的商標相互區(qū)分，避免商標混淆。另一方面，商標法的打擊面又不能過寬。如果市場中不存在商標混淆現象，則每個商標能夠被消費者所識別和區(qū)分，商標法就沒有干涉的必要性。在貼牌加工行為中，貼牌加工的廠商其目的并不是為了生產與中國商標權人相同或類似的商品，并貼附上相同或類似的商標，以造成消費者混淆誤購，謀取不正當利益。換言之，假如貼牌加工廠商所生產的商品投入到中國市場之中，則由于二者商標和商品類別的相似性，很可能會導致消費者的混淆。然而目前貼牌加工的案例表明，許多貼牌加工廠商所生產并貼附商標的商品都交付給委托人在境外銷售，與中國商標權人在境內的商標權并無關系，根本不會造成消費者的混淆，與商標法的立法目的沒有沖突。商標法的立法目的之一是在保護商標權人商標權的同時，確保其他競爭者能夠自由地參與市場競爭。亦即，只有那些真正的極有可能造成消費者混淆的行為，才是商標法規(guī)制的目標，除此之外，商標法要保障其他市場主體能夠正常地參與市場競爭。這就表明，這些貼牌加工企業(yè)的行為是一種合法的正常參與市場競爭的行為，不會在市場上造成消費者混淆。

2014年，最高人民法院在萊斯防盜公司訴浦江亞環(huán)鎖業(yè)公司案中，對貼牌加工行為的法律性質進行了全面的界定，與本文上述的分析相一致。該案中，萊斯公司系“PRETUL及橢圓圖形”在中國的商標權人，注冊于在鎖具、掛鎖等商品上。亞環(huán)公司受儲伯公司委托，為儲伯公司生產鎖具，產品上貼附有“PRETUL”商標。儲伯公司系“PRETUL”和“PRETUL及橢圓圖形”商標在墨西哥等多個國家和地區(qū)的合法所有人。亞環(huán)公司受儲伯公司委托生產的貼附有“PRETUL”商標的鎖具全部出口銷往墨西哥，并不在中國出售。萊斯公司認為亞環(huán)公司行為構成侵權，遂提起訴訟。本案一審二審法院皆認定亞環(huán)公司商標侵權成立。最高人民法院再審認為，商標的基本功能在于識別性，亞環(huán)公司依據儲伯公司的授權，使用相關“PRETUL”標志的行為，在中國境內僅屬于物理貼附行為，在中國境內并不具有識別商品來源的行為，不能被認定為商標意義上的使用行為。據此，亞環(huán)公司的行為不構成商標侵權⑦。最高人民法院法官王艷芳在點評該案時也指出，由于該案中相關商品全部出口至墨西哥，并不在中國市場上銷售，該標識不會在我國領域發(fā)揮商標的識別作用，不具有產生混淆和誤認的可能性,因而不構成侵權[11]。

（四）貼牌加工行為構成商標侵權的情形

在正常的市場貿易中，貼牌加工行為一般不構成商標侵權，但是這并非意味著所有的貼牌加工行為都是合法行為。有一些貼牌加工行為明顯具有搭便車的主觀惡意，會損害商標標示來源的功能，侵害我國商標權人的合法權益，需要予以規(guī)制。

根據上文論述，貼牌加工行為不構成商標侵權，應該符合兩個基本條件：一是境外授權我國貼牌加工生產商品的委托人，應當對商標擁有合法的權利。亦即，盡管中國國內相同或相似的商標已經被其他主體注冊，但境外委托人在境外合法地對同樣或相近似的商標享有商標權。境內外的同一商標客觀上歸屬于不同的主體。二是境外委托人委托我國貼牌加工的商品全部用于出口，并不在我國國內銷售，不會造成我國國內消費者的混淆。不僅如此，我國的貼牌加工企業(yè)除了按照境外委托人的要求進行生產并貼附相應商標外，并沒有實施在國內進行廣告宣傳、銷售等一切與境內商標權人商標權相沖突的商標使用行為。據此，如果行為人存在故意搭便車的意圖，將國內享有一定聲譽的注冊商標在國外進行惡意搶注，并委托國內貼牌加工企業(yè)進行生產，將生產的商品出口到惡意搶注地國家銷售，或者出口后再通過其他渠道進口予以銷售，則在主觀上具有惡意侵權的意圖，在客觀行為上實施了商標搶注行為，這種貼牌加工的行為就難謂合理。這主要是因為，我國一些注冊商標已經享有一定的市場商譽，但是在海外一些國家或地區(qū)尚未申請商標注冊。盡管如此，從保護我國商標權人商標權的角度出發(fā)，這些注冊商標還是享有一定的預期利益，他人不得惡意搶注。如果有證據證明行為人屬于惡意搶注我國已經注冊的享有一定聲譽的商標，并委托我國企業(yè)進行貼牌加工生產，生產出的產品在惡意搶注地銷售或者通過其他渠道再進入到中國市場銷售，則毋寧說這種行為的主要目的就是為了使相關消費者發(fā)生混淆，爭奪注冊商標權人應當優(yōu)先享有的預期利益。這種情況下，即便貼牌商品僅是在我國生產，還并未在我國市場銷售，還未造成我國消費者混淆，但是由于我國注冊商標享有一定的聲譽，境外一些國家或地區(qū)的相關消費者依然會將該商品誤認為是我國商標權人所生產，我國商標權人的利益也會遭受侵害，使其無法在這些已經進行商標搶注的國家或地區(qū)正常地開展市場經營。更可能發(fā)生的情況是，行為人以貼牌加工為幌子，將貼牌商品出口后再通過其他渠道進口到國內銷售，這就會直接與我國注冊商標權人的權利發(fā)生沖突。甚至待海外搶注的商標“合法化”之后，再生產商品進口到中國與中國商標權人相競爭。因此，應當將惡意搶注并從事貼牌加工的行為認定為商標侵權，加強對我國合法商標權人的保護。這也就要求我國從事貼牌加工生產的企業(yè)，在生產之前要盡到必要的核實義務，對境外委托人的商標進行審核，明確其權利來源的合法性。最高人民法院2009年《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第18條就規(guī)定：要“妥善處理當前外貿‘貼牌加工’中多發(fā)的商標侵權糾紛，對于構成商標侵權的情形，應結合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權責任的承擔。由此可見，對于貼牌加工行為，不可一概而論都構成商標侵權，其中有一些極個別的貼牌加工行為，可能在主觀上存在侵權的惡意，客觀上會損害我國商標權人的利益，應認定構成商標侵權。

對于貼牌加工行為的商標侵權問題，應結合案情具體判斷。如果境外委托人在境外某國或某地區(qū)對商標享有合法的權利，則可以委托我國貼牌加工企業(yè)進行加工生產，并將產品全部出口海外銷售。這不會導致消費者發(fā)生混淆，不會與我國商標權人商標權的沖突。如果境外委托人對貼牌加工行為所涉及的商標進行海外惡意搶注，或缺乏合法的權利來源，其委托境內貼牌加工企業(yè)進行加工生產的行為顯然是為了混淆消費者，爭奪我國商標權人商標所涉及到的相關市場，應構成商標侵權。這就要求我國境內貼牌加工企業(yè)要盡到合理的注意義務，避免對缺乏正當權利來源的加工委托進行生產，防止商標侵權行為的發(fā)生。

注 釋：

①義烏市人民法院（2007）義行初字第84號行政判決書。

②上海市第一中級人民法院（2008）滬一中民五（知）初字第317號民事判決書。上海市高級人民法院（2010）滬高民三（知）終字第65號民事判決書。

③上海市浦東區(qū)人民法院（2010）浦民三（知）初字第146號民事判決書。

④最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書。

⑤廣東省深圳市中級人民法院（2001）深中法知初字第55號民事判決書。

⑥廣東省廣州市中級人民法院（2005）行初字第10號行政判決書。廣東省高級人民法院（2006）行終字第22號行政判決書。

⑦最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。