網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，我們進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象亦日益突出。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的規(guī)定，“知道”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的前提，準(zhǔn)確把握“知道”的含義對(duì)司法實(shí)踐具有十分重要的作用。文章首先梳理了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的概念、分類以及承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的立法現(xiàn)狀;其次，本文以上述法條中的“知道”一詞為切入點(diǎn)，闡述了當(dāng)前判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任面臨的立法困境;最后，筆者提出了自己的思考和相應(yīng)的立法建議，即：“知道”一詞應(yīng)包含“明知或應(yīng)當(dāng)知道”兩層含義。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者;著作權(quán);侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的立法現(xiàn)局

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的概念和分類

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是指向大眾提供網(wǎng)絡(luò)信息或服務(wù)的機(jī)構(gòu)，涵蓋一切為用戶提供設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)接入以及信息交換等技術(shù)支撐的個(gè)人和機(jī)構(gòu)。

當(dāng)下，理論界對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的分類暫時(shí)還沒有較為一致的定論，筆者在查閱相關(guān)資料的基礎(chǔ)上，結(jié)合各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的特點(diǎn)，認(rèn)為可將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者分為以下三類：

（1）網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施接入提供者：是指為用戶連接互聯(lián)網(wǎng)提供光纖、網(wǎng)線、路由器以及交換器等硬件設(shè)施以及通過自由通信設(shè)施或者是租用電信企業(yè)的通信設(shè)施為用戶連接互聯(lián)網(wǎng)提供物理連接服務(wù)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人;

（2）網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者：是指為用戶提供信息傳遞、交流等平臺(tái)或空間的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，此平臺(tái)具備數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、搜索檢索以及實(shí)時(shí)交流等功能，但不對(duì)具體信息內(nèi)容做任何處理;

（3）內(nèi)容提供者：是指撰寫、編輯、處理各類網(wǎng)絡(luò)信息并上傳至網(wǎng)絡(luò)界面的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，供用戶查閱、瀏覽，此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者面向廣大用戶提供各類網(wǎng)絡(luò)信息，是網(wǎng)絡(luò)信息的來源。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的立法現(xiàn)局

《侵權(quán)責(zé)任發(fā)法》第36規(guī)定第三款規(guī)定“知道”一詞是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任與否的關(guān)鍵，其規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者知道用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)損害他人合法權(quán)益，未實(shí)施相應(yīng)措施的，須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條則規(guī)定，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者“明知或應(yīng)知”其服務(wù)涉及的網(wǎng)絡(luò)作品等侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，在判斷或認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)否時(shí)需綜合考慮其存在的主觀過錯(cuò);同時(shí)，進(jìn)一步明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的過錯(cuò)包括“明知或應(yīng)知”兩層含義。

除上述規(guī)定以外，其他諸如《著作權(quán)法》、部分最高法的司法解釋等也對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)保護(hù)等做了相應(yīng)的規(guī)定。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的司法困境

（一）關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的不同觀點(diǎn)和爭議

第36條第3款：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上可知，對(duì)“知道”一詞的界定和把握，是準(zhǔn)確理解并運(yùn)用此條款的重點(diǎn)。但是，目前在學(xué)界，對(duì)此條款中“知道”一詞如何理解，存在著不小的爭議：以全國人大法工委副主任王勝明為代表的則認(rèn)為此條款中的“知道”一詞應(yīng)做“明知和應(yīng)知”的理解;以中國人民大學(xué)教授王利明為代表的則指出“知道”僅指“明知”;以中國人民大學(xué)教授楊立新為代表的則指出“知道”指“已知”，為一種主觀心理狀態(tài)。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的司法困境

目前學(xué)術(shù)界對(duì)“知道”一詞的不同觀點(diǎn)，大致可以分為三種，即“明知”、“已知”以及“明知或應(yīng)知”。對(duì)“知道”的不同理解，不僅在學(xué)術(shù)界引起了廣泛爭議，在司法實(shí)踐中，亦存在一些困境：

（1）舉證難。若認(rèn)為“知道”一詞的含義僅指“明知”或“已知”，則會(huì)出現(xiàn)司法實(shí)踐中舉證難的困境。“明知”指明確知道，“已知”指已經(jīng)知道，皆為主觀的心理狀態(tài)且不易被外界察覺，導(dǎo)致被侵權(quán)人很難找到充分的證據(jù)予以證明。

（2）維權(quán)成本高。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間具有高度的虛擬性、快捷性、傳播快等性質(zhì)，另一方面，相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，被侵權(quán)人處于相對(duì)弱勢(shì)地位，僅依靠個(gè)人力量往往很難搜集到現(xiàn)存的、充足的證據(jù)，而且會(huì)消耗大量的資源，導(dǎo)致維權(quán)成本較高。

（3）同案不同判。司法實(shí)踐中，由于不同的法官對(duì)“知道”一詞的不同理解和把握，容易出現(xiàn)同案不同判的局面，從而引發(fā)大大小小的爭論，影響司法的公正、穩(wěn)定。

（三）筆者關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的思考

筆者主要以上述法條中的“知道”一詞的規(guī)定為切入點(diǎn)，結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)條例規(guī)定，重點(diǎn)探討筆者對(duì)其的理解和思考，并提出自己的觀點(diǎn)。

筆者贊同全國人大法工委副主任王勝明的看法，認(rèn)為“知道”一詞應(yīng)包含“明知”或“應(yīng)知”兩種情形，主要基于以下幾點(diǎn)原因：

（1）“應(yīng)當(dāng)知道”為一種法律推定，由法律預(yù)先做出相關(guān)規(guī)定，根據(jù)正常人的普遍認(rèn)知能力，一旦出現(xiàn)某種特殊情況，就可推斷出行為人“應(yīng)當(dāng)知道”的主觀狀態(tài)，假定行為人未履行某種注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者理應(yīng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)，從而推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)空間的良性發(fā)展;

（2）其他法規(guī)等規(guī)范性文件的明文規(guī)定。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在“不知道以及沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”服務(wù)對(duì)象的作品侵權(quán)時(shí)，免除相應(yīng)的責(zé)任。從該條例可以看出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的免責(zé)條件包括了“沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”的情形;從另一角度看，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者存在“有理由知道”的情形，即使其表面上看似沒有過錯(cuò)，但發(fā)生了侵權(quán)事件，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外，該條例第23條更加具體地規(guī)定了在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者“明知或應(yīng)知”的情形下發(fā)生侵權(quán)的，理應(yīng)擔(dān)責(zé)。由此可知，在“明知或應(yīng)知”的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者均要承擔(dān)一定的責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條也規(guī)定了：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的過錯(cuò)包含對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的明知和應(yīng)知;由于最高法的規(guī)定引導(dǎo)著全國同類型案件的審理、法律適用，故具備較強(qiáng)的參考價(jià)值;

（3）美國“紅旗原則”。美國關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律制度是較為成熟和完善的，因此，我國在相關(guān)的立法活動(dòng)中可借鑒其思想和方法。紅旗原則是指如果侵權(quán)事實(shí)如一面紅旗一樣醒目，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能視而不見，或以不知道為由來推卸責(zé)任。紅旗原則強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“注意”義務(wù)，即以一個(gè)理性人的視角出發(fā)，當(dāng)日常發(fā)生的侵權(quán)事實(shí)是顯而易見的時(shí)候，法律即推定其“應(yīng)當(dāng)知道”，需對(duì)相應(yīng)的侵權(quán)后果承擔(dān)責(zé)任;

（4）防偽過濾技術(shù)日漸成熟。目前，隨著防偽過濾技術(shù)的不斷完善和普及，各大網(wǎng)站也都推出了此類防偽過濾技術(shù)，可以對(duì)海量信息中的侵權(quán)信息進(jìn)行識(shí)別、判斷，且這種技術(shù)在使用上不會(huì)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，所以針對(duì)一些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，使用防偽技術(shù)是能夠判斷其侵權(quán)與否的。

綜上所述，為了保持法律法規(guī)意義與司法實(shí)踐相一致，更好地體現(xiàn)立法的現(xiàn)實(shí)意義，將 “知道”一詞理解為包括“應(yīng)當(dāng)知道”在內(nèi)，是合理的。

三、完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的意見建議

（一）筆者關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的建議

根據(jù)上述此條款的具體運(yùn)用所面臨的司法困境以及筆者的思考，筆者提出以下兩點(diǎn)建議：

（1）經(jīng)過法定程序，將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款中的“知道”改為“明知或應(yīng)當(dāng)知道”;

（2）最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋，明確此條款中的“知道”包含“明知或應(yīng)當(dāng)知道”兩種情形，從而更好地服務(wù)于司法實(shí)踐。

（二）逐步完善“應(yīng)當(dāng)知道”司法認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者覺得“知道”一詞應(yīng)囊括“應(yīng)當(dāng)知道”的含義，并提出了自己的意見。但是，“應(yīng)當(dāng)知道”不是適用于任何情況，而應(yīng)被限定在一定的合理范圍內(nèi)，基于此，筆者認(rèn)為還應(yīng)該逐步完善“應(yīng)當(dāng)知道”司法認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而更好地應(yīng)用于司法實(shí)踐：

（1）以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的具體類型為標(biāo)準(zhǔn)

筆者在上文中闡述了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的分類，可知網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施接入者只是以硬件設(shè)備安裝、物理接入等服務(wù)為業(yè)，并不涉及網(wǎng)絡(luò)信息的編輯、傳輸?shù)葐栴}，故其一般不會(huì)涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為;平臺(tái)提供者為用戶搭建傳遞網(wǎng)絡(luò)信息的平臺(tái)，負(fù)責(zé)平臺(tái)的日常管理，可能會(huì)由于管理不善導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生，故其針對(duì)處于網(wǎng)站醒目位置或涉及敏感人物和事件的以及廣為傳播或知曉的網(wǎng)絡(luò)作品，應(yīng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)，當(dāng)此類作品涉嫌侵權(quán)的，應(yīng)推定其“應(yīng)當(dāng)知道”;內(nèi)容提供者涉及網(wǎng)絡(luò)信息的編輯、修改、上傳等行為，是網(wǎng)絡(luò)信息的處理者，應(yīng)承擔(dān)足夠的注意義務(wù)，當(dāng)經(jīng)其處理過的網(wǎng)絡(luò)信息涉嫌侵權(quán)的，應(yīng)推定其“應(yīng)當(dāng)知道”，甚至是“明知”。

（2）以相關(guān)侵權(quán)作品自身的特殊性為標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)作品處于網(wǎng)站首頁推薦、置頂或高亮等醒目位置或狀態(tài)時(shí);或涉及政治、財(cái)經(jīng)、社會(huì)等領(lǐng)域的敏感人物和事件時(shí);亦或?qū)儆诒恍侣劽襟w反復(fù)報(bào)道過的，應(yīng)引起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者足夠的注意和重視，當(dāng)這類作品涉及侵權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者則難以置身事外，應(yīng)推定其“應(yīng)當(dāng)知道”，為相應(yīng)的侵權(quán)后果負(fù)責(zé)。

（3）以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的特殊行為為標(biāo)準(zhǔn)

有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者會(huì)為用戶在硬件、軟件上提供特殊的且不為其他用戶所共享的幫助行為;有的會(huì)以技術(shù)、積分等有償獎(jiǎng)勵(lì)等形式鼓動(dòng)、引導(dǎo)用戶發(fā)表作品以提升其網(wǎng)站知名度;有的會(huì)以提成、收取報(bào)酬等有償方式經(jīng)營管理其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者有上述或類似的特殊行為時(shí)，對(duì)其管理的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上所登載的作品，理應(yīng)承擔(dān)足夠的注意義務(wù)，若由于上述行為的原因發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)行為，則應(yīng)推定其“應(yīng)當(dāng)知道”。

（4）以相關(guān)的防偽過濾技術(shù)發(fā)展情況為標(biāo)準(zhǔn)

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，防偽過濾技術(shù)日漸成熟，針對(duì)一些比較成熟并被廣泛運(yùn)用的防偽過濾技術(shù)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者已經(jīng)使用或有條件使用卻無正當(dāng)理由拒絕使用等情況下，發(fā)生了相應(yīng)的防偽過濾技術(shù)能力范圍內(nèi)的侵權(quán)行為的，應(yīng)該推定其“應(yīng)當(dāng)知道”，并承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。

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作者簡介：夏陽洲（1992.08- ），男，漢族，四川成都人，法律碩士，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面的研究。