建設(shè)工程EPC總承包項目執(zhí)行階段典型法律風險分析與防范

文/王瑞娟，山東電力建設(shè)第三工程有限公司

1 工程項目風險概述

《國際工程項目管理》中提到，工程項目風險可定義為：影響工程項目目標實現(xiàn)的事件發(fā)生的可能性。結(jié)合工程項目實務(wù)，本文將其引申為可能對項目開發(fā)、執(zhí)行造成不利影響的情形。工程項目風險通常分為三類：綜合性風險，通常是指與EPC合同條款或其執(zhí)行無直接關(guān)系或關(guān)系不大，但與整個項目緊密相關(guān)的事項；合同風險；執(zhí)行階段重點關(guān)注風險，主要是指在項目EPC等各環(huán)節(jié)，由于承包商違約、分包商違約、合同變更或轉(zhuǎn)讓等造成的可能影響項目執(zhí)行的情形。

結(jié)合中國國家標準化委員會于2012年通過實施的《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T27914??—2011）中關(guān)于企業(yè)法律風險的界定，本文將法律風險界定為：基于法律規(guī)定或合同約定，由于企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境及其變化，或企業(yè)及其利益相關(guān)方的作為或不作為，而對企業(yè)產(chǎn)生負面法律責任或后果的可能性。

2 執(zhí)行階段典型法律風險分析

除法律的強制性規(guī)定，EPC合同是承包商執(zhí)行項目的主要依據(jù)，任何不符合合同的情形均可能構(gòu)成違約；因各環(huán)節(jié)的工作一定程度上需要由分包商完成，分包合同的履行情況也是風險的來源之一?；诖?，現(xiàn)介紹幾種典型法律風險：

2.1 不按合同約定索賠導(dǎo)致權(quán)利喪失的風險

2.1.1 風險描述。EPC合同中通常附有索賠條款，如果未滿足要求將喪失權(quán)利或權(quán)利受限。例如，某海外項目EPC合同中關(guān)于未按約定提交不可抗力通知的后果約定：未按約定提交不可抗力通知的情況下，因不可抗力可獲得的權(quán)利救濟僅限從受影響方實際通知另一方之日起。即實際補償天數(shù)可能短于實際受到的影響。

2.1.2 風險防范措施。1）在投標階段，確定合理的不可抗力通知時間或其他索賠程序；2）EPC合同簽訂后，依此合理確定對分包商的要求；3）嚴格執(zhí)行EPC合同，防止權(quán)利喪失或受限。

2.2 不規(guī)范簽署會議紀要等書面文件的風險

2.2.1 風險描述。在實際履約過程中，分包商可能因各種原因而導(dǎo)致履約遲延。為督促分包商履約，雙方協(xié)商、談判并通過會議紀要形式記錄協(xié)商成果的情況時有發(fā)生。但是，如果協(xié)商結(jié)果構(gòu)成對工期的實質(zhì)變更，則需考慮此類變更的法律性質(zhì)，規(guī)范記錄其內(nèi)容，否則，可能因新的工期產(chǎn)生爭議，甚至導(dǎo)致權(quán)利主張的被動。

2.2.2 風險防范措施。在履約過程中，如發(fā)生工期等涉及雙方權(quán)利義務(wù)變更的情形，優(yōu)先選擇補充協(xié)議形式，明確雙方責任。采用郵件、會議紀要等記錄形式的，應(yīng)盡量在事后將其轉(zhuǎn)化為補充協(xié)議，并嚴格審查對方簽署會議紀要人員的授權(quán)情況。

2.3 分包合同變更或轉(zhuǎn)讓風險

2.3.1 風險描述

在項目執(zhí)行過程中，部分分包商會以更名為由要求以“新”公司名義執(zhí)行原合同。但實際上，有時可能并非公司名稱變更。主要涉及以下情形：合同相對方更名或其他工商信息變更；合同相對方擬變?yōu)橛赏蝗藫畏ǘù砣说牧硪还荆ㄏ氮毩⒎ㄈ耍?；擬將合同轉(zhuǎn)讓給其母、子公司或其他關(guān)聯(lián)公司；擬將合同轉(zhuǎn)讓給與原合同主體不存在任何關(guān)系的第三方。因上述每類情形需要辦理的手續(xù)或滿足的條件不完全一樣。如不能正確區(qū)分或混淆，可能影響項目執(zhí)行。

2.3.2 風險防范措施

1）不要輕信分包商的要求或說明，要結(jié)合上述情形分類確認。在詢問的基礎(chǔ)上，通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等官方渠道，核實對方的工商登記信息。2）針對不同情形分別處理。確屬名稱變更的，要求對方提供工商變更通知及工商變更書面資料；對于其他擬將原合同主體變更為第三方的情形，涉及合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)債權(quán)人同意，即在確認受讓方滿足要求的基礎(chǔ)上，需要三方簽訂權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，明確各方權(quán)利義務(wù)。

2.4 不規(guī)范終止/解除分包合同的風險

2.4.1 風險概述。合同的終止/解除分為約定和法定兩種情形。除了根據(jù)法律規(guī)定行使合同終止/解除權(quán)，合同約定是合同各方解除合同的主要依據(jù)。如果不能深入分析終止的理由、合同依據(jù)、終止的程序、證據(jù)等事項，忽視合同約定、盲目終止合同可能造成嚴重后果，包括但不限于需要承擔額外的損失、影響項目執(zhí)行、引發(fā)訴訟或仲裁，甚至影響企業(yè)聲譽。

2.4.2 風險防范措施。合同執(zhí)行人員要認真學習和研究合同，熟知合同約定并嚴格按照合同實施索賠和反索賠工作。在實施終止/解除行為之前，找出相應(yīng)的合同依據(jù)，避免想當然地終止/解除合同。

3 企業(yè)法律風險防范建議

3.1 建立健全風險管控體系，強化風險管控的制度保障

風險管理是現(xiàn)代企業(yè)管理中的重要一環(huán)。實施有效的風險管理是企業(yè)化解風險、提高管理水平、實現(xiàn)企業(yè)效益的重要手段。而制度建設(shè)是其中的重要一環(huán)。因此，要建立健全風險管控體系，明確風險管控職責，搭建風險策劃、風險識別、風險分析、風險應(yīng)對、風險監(jiān)控等整套流程，切實為企業(yè)風險防控保駕護航。

3.2 加強法律合同知識培訓，增強全員風險意識和合同管理能力

強化法律合同知識培訓，引導(dǎo)全員，特別是合同管理人員學習合同知識，營造學合同、懂合同、靈活運用合同的良好氛圍，提高風險防范意識，將風險管控的關(guān)口前移，進而實現(xiàn)防范合同履行風險、規(guī)避法律風險。

3.3 以信息化手段為工具，實現(xiàn)對風險的全過程、動態(tài)監(jiān)控

鑒于風險管理的全面性、復(fù)雜性和技術(shù)性，傳統(tǒng)的管理方法已經(jīng)不能滿足風險管理的要求，為此，可借助信息化手段搭建風險管控平臺，實現(xiàn)從風險識別到閉環(huán)的全過程管理，借助平臺的直觀性及自動提醒等功能，動態(tài)監(jiān)控風險變化情況，有效防控重大風險事件的發(fā)生。

3.4 妥善處置合同爭議和糾紛，維護企業(yè)合法權(quán)益

在履約過程中，嚴格依據(jù)合同等妥善處理索賠、反索賠事件及其他合同爭議，防止矛盾惡化；積極收集和保管證據(jù)材料，有效地維護公司的利益。

4 結(jié)語

總之，建設(shè)工程EPC總承包項目執(zhí)行階段法律風險的防控工作不是孤立的，與項目各階段的風險防控及企業(yè)的整體風險管控工作緊密相關(guān)。因此，為切實防范項目風險和企業(yè)法律風險，要從制度、工具、人員素質(zhì)、具體風險防控等方面綜合考慮并強化管理。