淺談FOB下賣方風險規(guī)避

(上海海事大學 上海 201306)

一、無單放貨的違約責任

(一)承運人對于持有提單的人是否負有運輸合同責任

《海商法》第71條規(guī)定，提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物己經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。因此在卸貨港承運人必須把貨物交給正本提單持有人。

“無單放貨”是指在卸貨港承運人沒有依法履行義務(wù)而把貨物交給正本提單持有人以外的人。在目的港承運人向誰交付貨物，來自于托運人的指示，其表現(xiàn)于提單上面，承運人按照托運人提單上的指示去交貨。承運人沒有按照這種要求去做就得承擔相應(yīng)的責任。

托運人和承運人經(jīng)過要約和承諾達成了貨物運輸?shù)暮弦?，作為合同的相對方，雙方當事人以外的第三人無權(quán)跟據(jù)合同要求任何合同當事人一方履行其合同的義務(wù)，因為合同具有相對性，此乃《合同法》的明文規(guī)定。但是海上貨物運輸實際情況具有其自身的特殊性，《海商法》作為民法的特別法，有其自身特別的地方，而提單就是突破合同相對性的例子?！逗Ｑ?維斯比規(guī)則》中規(guī)定：提單轉(zhuǎn)讓后，提單上的權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)讓。也就是提單簽發(fā)的承運人既要對提單受讓人負有提單上的交付貨物的義務(wù)。

《海商法》對承運人同托運人，提單轉(zhuǎn)讓后的提單持有人以及收貨人之間的權(quán)利和義務(wù)有明確規(guī)定。提單既是物權(quán)憑證，同時也是海上貨物運輸合同的證明。最高院在相關(guān)司法解釋中對無單放貨也有規(guī)定，其中2009年《最高院關(guān)于無單放貨的若干規(guī)定》中明確提到，承運人未憑正本提單交付貨物而造成正本提單持有人經(jīng)濟損失的，持有正本提單的人有權(quán)要求簽發(fā)提單的承運人承擔相應(yīng)的責任。

所以，在FOB貿(mào)易術(shù)語當中，由買方與承運人訂立貨物運輸合同，買方是托運人，而賣方在交付給承運人貨物的同時獲取了提單，成為提單持有人，有權(quán)利要求承運人履行合同下的義務(wù)。

二、無單放貨時賣方面臨的風險

(一)什么是無單放貨

在卸貨港承運人必須將貨物交付給正本提單持有人，無單放貨是指承運人沒有獲取正本提單的情況下，將貨物交給提貨人。在有正本提單的情形下放貨是承運人應(yīng)盡的義務(wù)，否則承運必須承擔相應(yīng)的違約責任。雖然2009年無單放貨司法解釋已賦予了遭受無單放貨損失的權(quán)利人可以提起違約或侵權(quán)之訴的權(quán)利。FOB貿(mào)易術(shù)語下情況比較復(fù)雜，與承運人簽訂運輸合同的人和將貨物交付承運人的人都是托運人，而且兩個托運人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在很多國家的法律中規(guī)定的不是很明確，賣方在遇到問題時想主張權(quán)利有時候也是困難重重。

(二)FOB貿(mào)易術(shù)語下無單放貨產(chǎn)生原因

FOB買方承擔與承運人簽訂貨物運輸合同的義務(wù)，但是將貨物送交付給承運人的是賣方，提單中的托運人欄有可能記載為賣方，也有可能記載為買方。當前實踐中造成無單放貨的原因有:首先，提單比貨物到達目的地要晚。其次，提單沒有正常流轉(zhuǎn)，比如賣方拿著相關(guān)單證去銀行結(jié)匯時因為相關(guān)單證不符合信用證的要求而結(jié)匯失敗，或者買方結(jié)匯失敗，提單沒有正常流轉(zhuǎn)到買方手中，如果收貨人憑保函要求承運人交貨或者其他原因會導(dǎo)致無單放貨現(xiàn)象的發(fā)生。

三、FOB貿(mào)易術(shù)語下如何規(guī)避無單放貨的風險

實踐中因為無單放貨這種現(xiàn)象會侵害相關(guān)利益方的利益，這種現(xiàn)象我們不能放任，因為這種現(xiàn)象會影響人們長期以來形成的對于提單這種交易手段的信任，但是也不得不考慮實踐中的特殊情況，不能對這種現(xiàn)象完全否定和打壓，因為這種全否定式會導(dǎo)致航運和貿(mào)易不能順暢地進行，二者如同站在天平的兩側(cè)，如何把握和維持二者之間的平衡，考驗當事人的智慧，應(yīng)從多個方面來解決這些問題。

(一)交易前的防范

首先，應(yīng)盡量使用記名提單或海運單。對于在交易中使用海運單的情形，在卸貨港承運人將貨交海運單所記載的記名收貨人即可，完全不需要收貨人出示海運單來證明收貨人具有提貨權(quán)。海運單不是物權(quán)憑證，也不可以背書流轉(zhuǎn)，即便他人獲得海運單，承運人也不會交貨給他，因此他也不能獲得貨物的所有權(quán)，從而能夠避免很多問題，將風險降到最低。

其次，在簽署貿(mào)易合同時，應(yīng)盡可能的選擇使用CIF或CFR其他貿(mào)易術(shù)語條款，這樣貨物運輸將由買方找船公司安排運輸。如使用FOB貿(mào)易術(shù)語不可避免，應(yīng)選擇規(guī)模大，信譽好的船公司，從而減少海運欺詐的風險。出口商應(yīng)當選擇國內(nèi)規(guī)模大信用好的貨代辦理港口操作并且要求其提供擔保，從而確保被指定的卸貨港貨代是以正本提單交付貨物，將風險降到最低，否則的話將承擔相應(yīng)的責任。這樣層次把關(guān)，嚴格控制風險，在出現(xiàn)問題時，就可以有依據(jù)相關(guān)規(guī)定索賠損失。對于某些資信無法查明的進口商，不管先前雙方是否有貿(mào)易往來，在使用FOB價格術(shù)語時，盡量使用信用證結(jié)匯，將風險轉(zhuǎn)嫁給銀行，或者出口商應(yīng)當與進口商協(xié)商在結(jié)匯成功后分批出口，盡量避免結(jié)匯未成功而多次出現(xiàn)事后的救濟。

(二)事后的措施

首先，憑正本提單交貨是作為海運合同的當事人的承運人的法定義務(wù)。在承運人無單放貨后應(yīng)當向其主張權(quán)利。FOB條件下的賣方，也就是我國海商法下的第二種托運人，即將貨物交給承運人的托運人，也稱實際托運人，其也享有運輸合同下的權(quán)利，但實際托運人僅在中國海商法下具有法定權(quán)利，國外的相關(guān)規(guī)定可能不一樣。買賣雙方在選擇法律適用時應(yīng)當謹慎選擇，盡可能適用中國法。同時相關(guān)的司法解釋中對相關(guān)主體無單放貨時受侵害方訴權(quán)加以了肯定。承運人一旦無單放貨，實際托運人可向承運人要求損失賠償。我國相關(guān)立法在出口商權(quán)益受到侵害時為其提供了合適的救濟途徑，使其在遭受損失時有法可依。

其次，向無單提貨人來主張侵權(quán)責任。雖然起訴承運人是通常做法，但賣方在國外無船承運人安排貨物進出口以及使用海運單或記名提單時起訴承運人難度很大，而且調(diào)查取證難度大，訴訟費用較高，訴訟的風險較大。但是可以對無單提貨人主張侵權(quán)之訴，主張無正本提單的提貨人與簽發(fā)提單的承運人承擔連帶責任。因此，向無單提貨人追究侵權(quán)連帶責任，對于賣方來說也是一個好辦法。

(三)針對FOB下提單的簽發(fā)以及賣方應(yīng)該采取的措施

當買賣雙方選擇FOB貿(mào)易術(shù)語后，實務(wù)中的操作是：賣方將貨物運交付貨運代理人，貨運代理人負責安排訂艙，貨物到達卸貨港后貨運代理人在卸貨港的代理人將貨物交給買方。因此對于貨運代理人來說，一方面接受買方的委托向承運人辦理訂艙，另一方面接受賣方的委托把貨物交付承運人，并從承運人處取得提單。正常情況下貨代會簽發(fā)一份以自己作為承運人的無船承運人提單給賣方，但是對于實際承運人來說賣方得到的這份提單不具有物權(quán)憑證效力，此時如果買方和貨運代理人合謀讓貨運代理人將實際承運人簽發(fā)的提單給買方，則賣方會陷入財貨兩空的境地。在這種情況下賣方為避免陷入這種財貨兩空的境地，必須采取有效措施。

首先，賣方把貨物交給接受無船承運人后不要接受無船承運人簽發(fā)的以無船承運人為承運人的提單，而是要從無船承運人那里爭取拿到實際承運人簽發(fā)的提單,即在賣方把貨物交給實際承運人時要求實際承運人給自己簽發(fā)提單。

其次，在租船合同項下由買方負責租船，買方作為契約托運人有權(quán)要求實際承運人簽發(fā)以實際承運人為承運人的提單，賣方要和買方協(xié)商好，讓承運人給賣方自己簽發(fā)提單以規(guī)避風險。