我國股東代表訴訟前置程序研究

蔣軍堂

（北京市盈科（鄭州）律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000）

股東代表訴訟的前置程序作為公司法的重要制度，許多國家及地區(qū)都作出了相關(guān)規(guī)定，我國《公司法》第151條亦作出相關(guān)規(guī)定。但是規(guī)定過于抽象，既不利于司法適用，也無法為公司各方參與人提供明確的行為指引。本文試圖從前置程序的理論基礎(chǔ)和價值導(dǎo)向出發(fā)，分析立法規(guī)定中的不完善之處，進(jìn)而提出完善的建議。

一、前置程序的理論基礎(chǔ)

公司契約理論是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對公司法律制度進(jìn)行解釋的基本理論之一，是指公司參與人各方之間都是契約關(guān)系，公司依據(jù)交易成本最小化，參與者各方利益最大化的原則對各方參與人分配權(quán)利。股東享有的股東代表訴訟權(quán)即是一例，當(dāng)公司管理層以私利最大化的宗旨管理公司事務(wù)時，意味著對契約義務(wù)的違反，股東即可基于契約對管理者違反義務(wù)的行為提起訴訟。實踐中，中小股東對公司無實際控制權(quán)，管理作用較弱，為了均衡雙方利益，需要賦予中小股東一定的救濟(jì)權(quán)利。在公司利益受到侵害時，其他公司參與人可選擇訴訟或仲裁的方式保護(hù)自身權(quán)益，中小股東所享有的剩余索取權(quán)位于公司收益分配序列最低層[1]，無法取回投資的可能性較高，權(quán)利易受到侵害，所以《公司法》選擇將代表訴訟訴權(quán)配置給股東，為尋求救濟(jì)提供途徑。

訴權(quán)的配置以及前置程序的設(shè)置需遵循經(jīng)濟(jì)邏輯。一般來講，通過訴權(quán)的行使能夠改進(jìn)當(dāng)事人的利益，維護(hù)社會秩序，其成本與收益相匹配時，訴權(quán)才會被賦予。[2]《公司法》之所以選擇為股東代表訴訟設(shè)置前置程序，也是出于降低交易成本和提高訴訟效率的考慮。

二、前置程序的價值定位

根據(jù)我國《公司法》第151條的規(guī)定，股東代表公司訴訟前，必須先進(jìn)入前置程序，窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)。實踐中，許多法院會以前置程序行使不當(dāng)為由將部分案件否決掉，以此減輕訴訟壓力。

（一）設(shè)立前置程序有利于降低交易成本

設(shè)立前置程序，一方面可以避免訴權(quán)濫用，減少一些不必要的訴訟，從而降低交易成本。[3]實踐中，有些股東起訴的目的不是為了在審判中獲得救濟(jì)，而是為了獲取某種策略上的優(yōu)勢，以期為自身爭取某種不合理的利益，在此過程中產(chǎn)生的相關(guān)成本則由公司或其他股東承擔(dān)。前置程序的制度設(shè)計，要求股東在提起訴訟前，首先向公司董事會、監(jiān)事會或監(jiān)事提出請求，要求公司提起訴訟，只有在董事會、監(jiān)事會接到中小股東請求，拒絕訴訟或經(jīng)過法定期間不提起訴訟，股東才有權(quán)提起代表訴訟，該規(guī)定增加了股東提起訴訟的難度，能夠辨別不符合條件的訴訟，降低股東濫訴的幾率。

公司擁有主要證據(jù)資料，前置程序要求股東先窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)，增加了公司發(fā)現(xiàn)訴訟中錯誤的幾率，避免部分案件進(jìn)入訴訟模式。如果公司同樣認(rèn)為應(yīng)當(dāng)起訴，由公司代替股東提起訴訟更為方便，相關(guān)證據(jù)較為充足，降低了交易成本。

（二）前置程序的設(shè)立有利于確保公司人格獨立

公司作為企業(yè)法人具有獨立的法人資格，有獨立的法人財產(chǎn)，能以全部財產(chǎn)對自己的債務(wù)承擔(dān)獨立責(zé)任，因此應(yīng)充分尊重公司對內(nèi)部事務(wù)的自主管理權(quán)，遏止其他主體隨意干預(yù)，在最大程度上保證公司的意思自治。股東雖然是公司的發(fā)起人，享有收益權(quán)，但和公司本身仍然是兩個獨立的法律主體。股東在提起股東代表訴訟時，應(yīng)盡量尊重公司的自主管理權(quán)，考慮公司的意愿。前置程序的設(shè)立即是基于這一考慮，對股東提起訴訟做必要的限制，以督促公司積極解決內(nèi)部問題，保證公司日常經(jīng)營活動順利進(jìn)行。

（三）前置程序的設(shè)立有利于提高經(jīng)濟(jì)效率、維護(hù)公司秩序

設(shè)置前置程序是將公司事務(wù)管理程序化、規(guī)范化的一種方式。通過前置程序，公司可對股東將要起訴的事項有一定的了解，對解決該問題以及如何應(yīng)對損失做好充分的準(zhǔn)備，避免涉事的管理人員因訴訟影響，無法及時調(diào)節(jié)公司的經(jīng)營安排，造成損失。因此要求股東在行使訴權(quán)時先向公司提出訴訟請求，有利于公司從整體方向出發(fā)權(quán)衡利弊，做出相應(yīng)決策，從而更好地維護(hù)公司秩序。

公司法的規(guī)定應(yīng)該基于公司參與方在信息足夠充分、協(xié)商成本足夠低的情況下，總體上增進(jìn)公司參與各方利益的規(guī)則。[4]股東代表訴訟制度的核心問題之一就是保持經(jīng)濟(jì)效率與股東權(quán)利保護(hù)之間的平衡，前置程序的設(shè)立可減少或避免股東濫用訴訟權(quán)利，為公司的經(jīng)營管理活動帶來不必要的傷害，降低經(jīng)濟(jì)效率。

三、前置程序的立法現(xiàn)狀及完善建議

我國《公司法》中關(guān)于股東代表訴訟的前置程序規(guī)定缺乏具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，應(yīng)當(dāng)對模糊之處分析辨明，為司法實踐提供操作指引。

（一）股東代表訴訟前置程序立法現(xiàn)狀

1.前置程序的啟動條件

我國《公司法》第150條對股東代表訴訟前置程序啟動條件作出了明確規(guī)定，即董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的過程中，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

該規(guī)定過于簡單，且沒有其他司法解釋進(jìn)行闡釋，司法實踐的操作空間較大?！皥?zhí)行公司職務(wù)”是一個規(guī)范性構(gòu)成要素，在實踐適用中需要作出判斷，某些特殊情況（如董事為簽訂合同在外應(yīng)酬），是否能被認(rèn)定為“執(zhí)行公司職務(wù)”的行為；“給公司造成損失”，損失的范圍如何劃分，是否包括將來可預(yù)期的損失、無形損失；如何判定董事、監(jiān)事的行為符合勤勉義務(wù)的要求。

2.前置程序中公司決議的效力

根據(jù)我國《公司法》第152條的規(guī)定，公司會作出同意起訴、拒絕提起訴訟和沒有反對以致審查期限結(jié)束的決議。后兩種情形皆不會影響股東提起股東代表訴訟，即這一決議對法院沒有約束力；針對第二種情形公司拒絕起訴，法院應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查，無明確依據(jù)。關(guān)于公司審查期限已過的情況，法院在處理時將會面對如何通過訴訟程序維護(hù)股東合法權(quán)益與尊重公司意思自治間尋求平衡的問題。[5]

（二）完善股東代表訴訟前置程序法律規(guī)定

1.明確股東代表訴訟程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)

為了法院能夠準(zhǔn)確啟動訴訟，對前置程序的行為標(biāo)準(zhǔn)作出適當(dāng)規(guī)定勢在必行。司法解釋應(yīng)對“執(zhí)行公司職務(wù)”這一概念做具體闡釋，明確規(guī)定執(zhí)行公司職務(wù)的范疇。規(guī)定損失的合理范圍，“損失”應(yīng)包括將來可預(yù)期的損失以及無形損失。損失可以預(yù)期，說明損失與董事、監(jiān)事的侵害行為間有相當(dāng)性的因果關(guān)系，應(yīng)該為損失設(shè)置賠償額度，同時限定賠償?shù)臅r間段，防止損害賠償不斷擴大。商業(yè)信譽對于公司十分重要，商譽下降，公司價值及股東權(quán)益會隨之下降，所以有必要賠償無形財產(chǎn)的損失?！豆痉ā吩诘?49條規(guī)定了董事的忠實義務(wù)，對勤勉義務(wù)卻未做具體規(guī)定。因此可以考慮為董事勤勉義務(wù)設(shè)立一個具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如是否基于善意，是否為公司利益最大化出發(fā)等等，并以此進(jìn)行判斷。

2.完善前置程序中公司決議的效力

我國法律中未明確董事或監(jiān)事的決議對法院的效力，可能間接導(dǎo)致前置程序形同虛設(shè)，導(dǎo)致濫訴和不必要訴訟的增加以及司法資源的浪費。因此有必要作出完善規(guī)定。若公司同意提起訴訟，以公司為原告直接行使訴權(quán)，那么基于其強大的財力以及對證據(jù)的掌握，勝訴幾率較大。

若公司拒絕提起訴訟，則應(yīng)書面回復(fù)股東的訴訟請求，并在回復(fù)中明確闡明拒絕提起訴訟的理由。法院收到股東的起訴狀后，可在對訴訟正式受理之前對該回復(fù)進(jìn)行訴前審查。鑒于法院是司法機關(guān)，對于金融商事相關(guān)專業(yè)知識較為欠缺，可以在審查時成立一個審查小組，具體小組成員可以依據(jù)職業(yè)年限、辦案經(jīng)驗，在社會和法院內(nèi)部實行選拔，小組的組成應(yīng)既包括法官，也包括相關(guān)領(lǐng)域的商事金融專家。法官對拒絕起訴決議的合法性進(jìn)行審查，金融專家負(fù)責(zé)審查商業(yè)方面的合理性以及可行性。[6]在具體進(jìn)行審查時，法院應(yīng)著重關(guān)注公司是否出于善意以及是否從為公司利益最大化的角度做出決議，該決議內(nèi)容是否合理等幾個方面。若經(jīng)審查，法院認(rèn)為拒絕起訴的決議合法，裁定駁回起訴；若決議不合法，法院可以進(jìn)入股東派生訴訟的審理程序，此時公司的決議不能阻止股東代表訴訟的發(fā)生。

如果公司對股東的書面申請未做出回應(yīng)?；谧鹬厣虡I(yè)自治原則，公司的相關(guān)立場應(yīng)當(dāng)是法院裁判考量的重要因素。因此，法院可以提前通知公司指派代表人參加庭前會議，到場表明公司態(tài)度。公司所派代表人，應(yīng)當(dāng)是公司的法定代表人或者是經(jīng)過公司授權(quán)，持有公司授權(quán)書的人員。前面提到的審查小組可以對代表人的現(xiàn)場說明進(jìn)行現(xiàn)場審查，判斷公司立場是否善意合理，是否符合公司利益最大化原則，法院裁判時將其審查結(jié)果納入判決的考慮因素，以此保證公司經(jīng)營權(quán)的獨立，避免司法權(quán)對公司經(jīng)營管理的過度干預(yù)。

四、結(jié)語

股東代表訴訟制度發(fā)端于英國。該制度主要作用在于保護(hù)中小股東的權(quán)益，為股東監(jiān)督管理者的各項侵害行為提供司法途徑，并不斷尋求公司股東與管理者的平衡、公司自治與司法干預(yù)的平衡、鼓勵訴訟與限制訴訟的平衡，最終達(dá)到規(guī)范公司運作機制、提高交易效率的功能[7]。

我國法律僅以一個條文規(guī)制股東代表訴訟的前置程序，存在較多不完善之處。從前置程序的理論邏輯與價值定位出發(fā)，分析前置程序中啟動條件與公司決議效力兩個方面，提出相關(guān)完善建議，如在啟動程序中明確相關(guān)概念的具體含義，增加具體條款，以及增加法院對公司拒絕訴訟決議的實質(zhì)性審查等等。作為維護(hù)中小股東利益的最后手段——股東派生訴訟制度，這一制度是否合理完善，受最大影響的就是股東的利益和公司的利益，因此，這一法律制度亦需完善。