有多少輕微違法還要“入刑”？

為什么每一次修改補(bǔ)充刑法，幾乎無一例外會增加新罪名、加重法定刑、降低“入刑”門檻？

這是10月中旬，筆者在參加中國法學(xué)會立法學(xué)研究會舉辦的“新中國成立以來立法的理論和實踐”學(xué)術(shù)年會，提交的題為《中國刑法四十年：回顧與展望》論文中，提出的一個話題。

實證研究發(fā)現(xiàn)，自“97刑法”以來，22年間，我國刑法規(guī)定的罪名總數(shù)已由412個增加到469個，而且，這個勢頭不僅并未減弱，而且似乎還在升溫。其結(jié)果是否淡化了本屬于行政的基本職能（如對酒后駕駛、拖欠工資、藥品質(zhì)量、職業(yè)打假索賠等）的正常行使？是否有利于維護(hù)社會穩(wěn)定和長治久安？是否與全面推進(jìn)依法治國的基本方略相悖？引發(fā)了筆者對中國刑法的反思與展望。

眾所周知，在新中國成立以后的前30年，我國是沒有嚴(yán)格意義上的“刑法”的，司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件特別是人民法院對被告人定罪判刑的法律依據(jù)，除了新中國成立初期的《懲治反革命條例》《懲治貪污條例》和《公安六條》外，主要就是一些散見的各類規(guī)范性文件以及這些文件所體現(xiàn)的刑事司法政策。這種現(xiàn)狀，在“79刑法”之后相當(dāng)長一段時期仍在延續(xù)。隨著“97刑法”的頒布實施，特別是“罪刑法定原則”的全面推行，這種“發(fā)散式刑法”和“應(yīng)急性刑法”的狀況盡管有所緩解，但尚未根本解決。為此，筆者提出幾點建議，以供交流探討。

慎重增加新的罪名，嚴(yán)格限制加重法定刑

自“97刑法”以來的補(bǔ)充修改刑法的決定、刑法修正案，幾乎無一例外地呈現(xiàn)出增加新罪名、加重法定刑、擴(kuò)大“入刑”行為的特點。也就是說，降低入罪門檻和擴(kuò)大個罪涵蓋范圍，成為刑法修正案擴(kuò)張個罪數(shù)量和范疇的基本方式。

除了現(xiàn)行刑法增加新罪名之外，對刑法分則規(guī)定的其他條款中，“提高法定刑”似乎已成為一種常態(tài)和“規(guī)定動作”。在一年一度的全國兩會上，人們總能看到不少熱衷于“入刑”的立法建議——繼2011年刑法修正案（八）的“醉駕入刑”后，接二連三就有“毒駕入刑”“精神病駕入刑”“票販子入刑”之類的呼聲。最近，無錫橋梁垮塌事件后，已有“超載入刑”的呼聲；乘坐高鐵“買短乘長”區(qū)間逃票行為是否按犯罪處理的討論，又看到不少主張應(yīng)當(dāng)以盜竊罪、詐騙罪“入刑”的專家意見。仿佛一個國家規(guī)定犯罪與刑罰的法律，成了包醫(yī)百病的唯一手段。毫無疑問，這與刑法的特殊預(yù)防功能和有限作用原則是格格不入的，必須引起立法機(jī)關(guān)的高度重視。

不宜將本可由行政法規(guī)調(diào)整的行為“入刑”

在已經(jīng)通過的補(bǔ)充修改刑法增加的犯罪中，存在將某些本來應(yīng)當(dāng)由其他行政法規(guī)調(diào)整的行為納入了刑法范圍，從而有“過度犯罪化”之虞。

如刑法修正案（八）增設(shè)的“拒不支付勞動報酬罪”，在很大程度上反映的就是當(dāng)前國家民事、行政制度解決拖欠勞動者報酬的缺位和失效。再如該修正案增設(shè)的“危險駕駛罪”，盡管時至今日無法否認(rèn)“危險駕駛罪”的設(shè)立即刻帶來該類案件“直線下降”的客觀效果，但危險駕駛罪的主要表現(xiàn)之一——醉駕，只是一種違反交通法規(guī)行為，自然是無法否認(rèn)的。而對“違反交法”的行為應(yīng)當(dāng)如何處罰，本來就有法可依更有章可循，是否必須舍近求遠(yuǎn)，將其一律上升到“犯罪化”這一條路上并無條件“入刑”？這值得反思！

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再如，如刑法修正案（九）刪除了刑法第141條中“足以危害人體健康”的結(jié)果要件后，該條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”與《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱“藥品管理法”）規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售假藥”違法行為的構(gòu)成要件就出現(xiàn)交叉重疊，其中何種情況屬于刑法上的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，何種情況屬于藥品管理法上的“生產(chǎn)、銷售假藥行為”，并無明確邊界。因此，刑法與藥品管理法之間形成了部門法沖突，刑事不法與行政不法之間界限模糊。

明確界定修改刑法的權(quán)力邊界

迄今為止，所有對現(xiàn)行刑法進(jìn)行補(bǔ)充修改的決定、刑法修正案，都是由全國人大常委會審議并通過的，其法律依據(jù)是《中華人民共和國憲法》第六十七條第二、三項規(guī)定：“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律?！薄霸谌珖嗣翊泶髸]會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”此外，《中華人民共和國立法法》第七條第三款，也再次重申了上述憲法對全國人大常委會的立法權(quán)限。

顯然，憲法對基本法律的補(bǔ)充修改，實際上是劃分了“全國人民代表大會”和“全國人民代表大會常務(wù)委員會”的職權(quán)的，即“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”的職權(quán)由全國人民代表大會行使，全國人大常委會依職權(quán)則是修改“除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”?！吨腥A人民共和國刑法》理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)屬于“刑事基本法律”，這是不應(yīng)該有任何疑義的。

問題在于，憲法在規(guī)定全國人大常委會的職權(quán)時所指的“應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律”到底是指哪些法律？至今沒有一個權(quán)威的說法。而迄今為止，我們看到在所有對現(xiàn)行刑法進(jìn)行補(bǔ)充修改的決定、刑法修正案中，小到刑法分則某個具體犯罪構(gòu)成要件的修改，大到廢除三分之一的死刑罪名，都無一例外地由“全國人大常委會”來修正“刑事基本法律”的。

于是，目前由全國人大常委會通過的“刑法修正案”，已成為國家立法機(jī)關(guān)對現(xiàn)行刑法進(jìn)行補(bǔ)充修改的主要形式，而且從已經(jīng)通過的十個“刑法修正案”看，其內(nèi)容可以說是“包羅萬象”。涉及刑法總則與刑法分則、罪名的增減、死刑的存廢、刑罰執(zhí)行制度（如增加終身監(jiān)禁、社區(qū)矯正）等等，但這種做法必然存在一個無法回避的問題：由全國人大常委會通過的“刑法修正案”，在對現(xiàn)行刑法進(jìn)行“大修大補(bǔ)”的權(quán)力邊界在哪里？是否存在超越憲法確定的全國人大常委會的權(quán)限？是否存在應(yīng)當(dāng)由“全國人民代表大會”行使而不是“全國人大常委會”行使的立法權(quán)限劃分問題？是否存在刑罰威懾功能的過度倚重與刑法過度化？這些問題，都需要重新審視和面對！