論我國存托憑證投資者的法律保護

盧曰生

華中師范大學法學院，湖北 武漢 430079

一、我國發(fā)行存托憑證的背景和原因

(一)存托憑證的概念和產(chǎn)生原因

存托憑證，在不同國家或地區(qū)具有不同的概念，通說是指在一個國家或者地區(qū)的證券市場上流通的表示境外公司的有價證券的可轉讓證券，屬于一種可以用于發(fā)行人融資的金融衍生工具。

存托憑證產(chǎn)生初期，目的在于規(guī)避法律的限制性或禁止性條款。而如今規(guī)避法律的作用大大降低，成為了企業(yè)境外融資的一個重要渠道。

(二)發(fā)行我國存托憑證的背景和原因

證監(jiān)會發(fā)布了在國內(nèi)發(fā)行存托憑證的意見，該意見表明我國發(fā)行存托憑證是與我國當前經(jīng)濟發(fā)展改革目標相配套的措施，是為了達到促進新經(jīng)濟的發(fā)展，為了擴大開放、促進資本市場開放的目的。①

二、存托憑證的發(fā)行

存托憑證的發(fā)行涉及多方主體，發(fā)行的過程如下：一個國家或地區(qū)的公司為使其股票或者債券在國外市場上市交易，同國外的存托機構(通常為銀行)簽訂協(xié)議，發(fā)行人將該公司的股票或者債券交給存托機構，存托機構同該公司本國或本地區(qū)的一家中間機構簽訂托管協(xié)議，將公司的股票或債券交由該托管機構集中托管存，達到發(fā)行條件后，托機構可以向投資者發(fā)行憑證，投資者可以在市場上交易這些憑證。②

三、存托憑證的法律性質

(一)存托憑證是一種證券

存托憑證作為一種證券類型，其代表著持有人所擁有的一種財產(chǎn)權利，持有人可以行使憑證所記載的權利。我國證券法沒有對存托憑證作出規(guī)定，但是存托憑證符合證券的本質特征，應當屬于證券法中的其他證券類型，應將其納入證券法的保護范圍，并有待立法將其明確。

(二)存托憑證是一種信托憑證

學界有觀點認為存托憑證屬于信托。這種觀點認為，存托憑證是根據(jù)信托制度發(fā)展而來的，其根本性質應當是信托。③

四、我國存托憑證投資者的保護

(一)信托法上的保護路徑

保持存托憑證的獨立性，在存托憑證法律關系中，其獨立性表現(xiàn)在這三方主體對存托憑證擁有的權利分離而且互相獨立，④存托證券與發(fā)行人、存托機構、保管機構、存托憑證持有人的財產(chǎn)相分離而獨立，存托機構獨立管理存托憑證。其獨立性還表現(xiàn)在任何一方的第三方債權都無法追及到存托憑證，以保證其獨立性。

(二)證券法上的保護

1.保持存托憑證的要性式

證券具有要式性是其基本特征之一。存托憑證同樣需要具有要式性，要式性作為證券的一個特征，對于存托憑證的發(fā)行上市交易和保護交易安全具有重要作用。⑤

2.信息披露

由于存托憑證的發(fā)行涉及不同的國家和地區(qū)，虛假披露信息的可能性更高，因此對于信息披露的要求也更高。存托憑證的發(fā)行、上市、持續(xù)信息披露都要求做到真實、全面、及時，并且應當以較高標準一方的披露標準來進行信息披露。

3.證券監(jiān)管方式創(chuàng)新

存托憑證在我國發(fā)行、上市、交易相對于其基礎證券屬于域外，因此應當考慮到監(jiān)管方式上的區(qū)別，可以吸收雙方國家或地區(qū)的監(jiān)管方式，以創(chuàng)新方式彌補我國當前監(jiān)管方面存在的缺憾。

(三)建立存托憑證團體人制度

存托機構和保管機構在存托憑證法律關系中扮演著不同的角色，為了保證兩者都以存托憑證持有人的利益為第一行為準則，維護投資人利益，受托人應盡到應有的注意義務和忠誠義務，以投資人的利益最大化為標準。然而存托機構和保管機構并不能實時地把握持有人真實的意思；而且持有人和受托人之間可能存在利益沖突，所以有必要引入存托憑證持有人團體制度，以團體人的意志來保護投資人的整體利益，使受托人和持有人之間達到一種平衡狀態(tài)。

(四)持有人投票權、表決權等權利的保護

存托憑證持有人應當享有知情權、投票權、表決權等權利，投票權和表決權能否行使將直接關系到存托憑證持有人的權利實現(xiàn)與否。由于持有人并不是發(fā)行人的股東，外觀主義上看，存托機構是發(fā)行人的股東，實質的股東應當是投資人。所以受托人應當保證存托憑證持有人能夠及時、便捷地知悉發(fā)行人的通知公告，保障其知情權、投票權。

五、結語

我國發(fā)行存托憑證，對優(yōu)質新經(jīng)濟企業(yè)在國內(nèi)提供上市融資功能。發(fā)行我國的存托憑證要充分考慮到我國資本市場的不成熟性，特別是我國證券市場證券欺詐發(fā)行、虛假信息披露、內(nèi)幕交易等問題頻發(fā)，首先要考量的就是投資者保護問題，本文主要從信托法路徑和證券法路徑對存托憑證投資者的權利保護進行制度性建構。

[ 注 釋 ]

①《關于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點的若干意見》.

②張勁松，董立.存托憑證法律分析.現(xiàn)代法學，23(2).

③萬勇，張莉.存托憑證持有人的保護——信托法上的思考.證券市場導報，2002.1.

④同④.

⑤侯潔琪.論存托憑證的法律保護模式.學理論，2009(3).