淺談公證改革

陳 波

（524044 廣東省湛江市粵西公證處 廣東 湛江）

一、我國有關公證性質(zhì)定位的法律規(guī)定和公證機構的現(xiàn)狀

我國《公證法》明確規(guī)定，公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。但是現(xiàn)行大多數(shù)公證機構在地方各級司法局的管理下，公證機構不是真正意義上獨立的“法人”，公證機構的人事和財務依然由地方各級司法局任命決定的，公證機構在用人和財務上沒有完全獨立自主權。公證改革多年未能取得突破性進展的關鍵原因除了是我國有關法律對公證性質(zhì)的定位不夠準確外，還有公證體制限制了公證改革。公證改革停滯不前與我國現(xiàn)行公證體制分不開的，我國現(xiàn)行公證體制分為三大類：行政體制、事業(yè)單位體制、合作制，目前全國大多數(shù)公證處體制屬于事業(yè)單位體制。因機構改革，行政體制的公證處在2018年基本改制為事業(yè)單位體制，合作制公證處改革僅在部分地區(qū)試行，大部分公證機構仍在觀望狀態(tài)。

目前，公證行業(yè)對自身職業(yè)的定位存在一個結構性的矛盾：即公證業(yè)務范圍的不斷延展與履行職責發(fā)揮職能趨于保守之間的矛盾[1]。隨著社會發(fā)展出現(xiàn)新的不同情況，公證業(yè)務范圍的不斷延展對公證的傳統(tǒng)限定公證需求的矛盾與日俱增，公證行業(yè)對其受理公證事項范圍限定越來越多，公證處往往以沒有法律規(guī)定為由拒絕受理，例如拒絕辦理遺囑的財產(chǎn)托管公證、意定監(jiān)護公證、多方糾紛的協(xié)議公證、保留份額的繼承公證、虛擬財產(chǎn)的繼承公證等等，公證已經(jīng)不能滿足社會發(fā)展對其提出的新要求。雖然公證機構利用公信力在預防糾紛、解決社會矛盾中發(fā)揮獨特的公證作用，但是現(xiàn)存公證機構過于保守，限定固有的執(zhí)業(yè)范圍，缺乏新的思維方式，很少拓展新的公證業(yè)務，公證發(fā)展遠遠落后于社會的發(fā)展。

二、國外有關公證性質(zhì)的規(guī)定

從國際范圍來看，根據(jù)不同的法律傳統(tǒng)和經(jīng)濟以及社會管理機制等方面，主要形成了世界兩大的公證體系，一是以英美法系為主的國家公證體系，二是以大陸法系為主的國際拉丁公證聯(lián)盟體系。拉丁公證聯(lián)盟體系目前有70多個國家，主要以意大利、法國、德國的公證制度為代表性。2003年我國才正式加入到了拉丁公證聯(lián)盟。因我國屬于大陸法系國家，所以本文重點考察的是有關于大陸法系的公證性質(zhì)，為我國公證改革提供可借鑒的經(jīng)驗和理論支撐。

對于德國來說，德國早在1961年就頒布了《德意志聯(lián)邦共和國公證人法》，并且在1988年進行了第1次修改，明確公證人是為了證明法律事實和預防糾紛而設置的獨立公證人員。公證員在具體的工作過程中不屬于任何一方當事人的代理人，而是雙方當事人的公證辦事人，簡單來說，公證人屬于第三方，不歸當事雙方任何人所有[2]。公證行為就被定位為國家公共權力性質(zhì)的公職行為，而非私人行為，公證人的定位已經(jīng)上升到了國家性質(zhì)。公證人員在具體的公證過程中存在兩種性質(zhì)，一方面是公職性，另一方面是自由職業(yè)性，公證人是行使國家權力的公務人員。

對于法國來說，在1945年頒布的《法國公證機關條例》，對公證人員具體工作的相關事宜進行了明確的規(guī)定，并且賦予其公證效力，在1973年的時候該法律進行了修改，其中第19條對公證效力的規(guī)定十分明確，明確指出公證書不僅具有裁判上的證明力，同時還具備全部領域內(nèi)的執(zhí)行力[3]。由此可見，在法國公證人是經(jīng)國家授權辦理的輔助性質(zhì)的公務人員，法國的公證不僅僅是代表了國家上的證明屬性，同時也代表了準司法方面的性質(zhì)，法國公證具有極強的公權力。

相對于德國和法國不同，我國《公證法》規(guī)定公證是公證機構根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。同時我國《公證法》明確公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。我國公證已經(jīng)名義上從公權力部門獨立出來，作為獨立的法人，公證機構更類似于國家的授權機構，不屬于權力機構，獨立承擔責任，其履行的是國家賦予的證明權。因此，我國《公證法》與德國公證人法有關公證性質(zhì)的法律規(guī)定更接近，德國公證人法有關公證員的公職性和自由職業(yè)性，值得我們參考和學習。

三、我國公證偏重于公益屬性，忽視市場服務的增值屬性

公證屬于我國公共法律服務體系的重要組成部分。公共法律服務已經(jīng)成為了保障社會和人民群眾所需要的法律服務，公證法律服務體系在公共法律服務體系中起到了不可替代的作用，推動著公共法律服務體系的發(fā)展[4]。公證的公益屬性即是公證機構參與到公共法律服務體系中，能夠發(fā)揮出公證預防糾紛的效果，實現(xiàn)社會和諧。公證的公益屬性是國家賦予其證明權的體現(xiàn)，這種證明權很大程度體現(xiàn)了公證的公職性。公證的公益屬性是公證改革一直無法繞過的命題，公證機構的公益屬性主要體現(xiàn)于法律事實的公證當中，比如身份關系的公證、證書類的公證、參與司法輔助及多元化糾紛解決機制等。

在現(xiàn)行監(jiān)管體系中，往往以公證結構不能以營利為目的的定位一刀切，只重視公證的公益屬性，忽視了公證的市場服務增值屬性的體現(xiàn)，嚴重阻礙了公證改革的進展。相對于公證機構的公益屬性體現(xiàn)于法律事實的證明，公證的市場服務增值屬性突出體現(xiàn)在委托公證、保全證據(jù)公證、公證辦事效率、代書、法律意見書等等。由于忽視了公證的市場服務增值屬性，嚴重打擊了公證機構的發(fā)展，打擊了公證員提供更優(yōu)質(zhì)的公證服務的積極性。

四、結束語

我國公證性質(zhì)不同于他國的公證性質(zhì)，正所謂不同的國家土壤孕育出不同的法律制度。我國公證改革要取得突破性進展，關鍵是公證機構要成為真正獨立的法人，這個法人是要獨立用人、獨立財務、獨立承擔責任。我國公證性質(zhì)既要立足于公證的公益屬性，又要努力實現(xiàn)公證的市場服務增值屬性。作為公證人，筆者寄希望于公證理論取得重大進展，為公證事業(yè)務實理論基礎，為完善中國特色社會主義法治國家作出屬于公證的力量。