漫談債務(wù)加入的概念及相關(guān)理論

李思思

（100088 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 北京）

一、債務(wù)加入的構(gòu)成要件

（1）債務(wù)合法有效。在債務(wù)加入中，債務(wù)人與第三人共同負(fù)擔(dān)的是同一債務(wù)。原債務(wù)是否合法有效關(guān)系到第三人對(duì)債務(wù)是否承擔(dān)履行清償義務(wù)。因此，債務(wù)合法有效是債務(wù)加入構(gòu)成要件的必要條件之一。若原債務(wù)違法不成立，或者是被認(rèn)定無效，或被當(dāng)事人撤銷，則第三人得以免除債務(wù)清償責(zé)任。

（2）當(dāng)事人意思表示真實(shí)、明確、一致。債務(wù)加入制度是一項(xiàng)典型加重第三人義務(wù)的民事制度，盡管其存在自身諸多的原因行為。債務(wù)加入應(yīng)該在當(dāng)事人合意或單方的下達(dá)成不改變?cè)瓊鶆?wù)人債務(wù)的基礎(chǔ)上，第三人加入債務(wù)負(fù)擔(dān)的契約或允諾。首先，該契約或允諾，應(yīng)該是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，而不是在被脅迫、欺詐等情況下作出。其次，當(dāng)事人可以在契約或單方允諾中就債務(wù)加入的種類、范圍、金額、履行期間等進(jìn)行明確，否則只有結(jié)合當(dāng)事人簽約或允諾的事實(shí)行為來判斷意思表示是否明確。第三，三方當(dāng)事人共同簽訂債務(wù)契約，當(dāng)然反映了當(dāng)事人意思表示一致。

（3）債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性。日本學(xué)者認(rèn)為，可轉(zhuǎn)移性就是，債務(wù)的內(nèi)容必須是除債務(wù)人以外的第三人亦能夠履行之財(cái)物。債務(wù)加入是第三人與債務(wù)人就原債務(wù)的全部或部分共同承擔(dān)清償責(zé)任，那么這就必須要求原債務(wù)必須具有可轉(zhuǎn)移性。一般而言存在以下幾種債務(wù)不可轉(zhuǎn)移的情形：

第一，按照法律規(guī)定不能移轉(zhuǎn)。當(dāng)事人之間就債務(wù)加入合意訂立的契約，若因其契約違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然歸屬無效，比如當(dāng)事人惡意串通損害國家集體利益。

第二，按照債務(wù)性質(zhì)不能移轉(zhuǎn)。若債務(wù)具有人身屬性，必須債務(wù)人本人親自履行，那么該債務(wù)不能移轉(zhuǎn)，不能成為債務(wù)加入的內(nèi)容。對(duì)于性質(zhì)不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)，原則上除債權(quán)人同意移轉(zhuǎn)外，不應(yīng)成立債務(wù)加入。

第三，按照約定不能移轉(zhuǎn)的。當(dāng)事人在合同中約定債務(wù)不得移轉(zhuǎn)，當(dāng)事人應(yīng)該按照合同的約定，不得對(duì)該債務(wù)進(jìn)行移轉(zhuǎn)。

二、債務(wù)加入法律特征及性質(zhì)

（1）債務(wù)加入的同一性。債的同一性是指通過保持債務(wù)內(nèi)容和債權(quán)主體的同一性從而實(shí)現(xiàn)債務(wù)關(guān)系的同一性。債的同一性是債之移轉(zhuǎn)制度的前提條件，這是其與債務(wù)更新制度的根本區(qū)別。債務(wù)加入前后，債權(quán)主體沒有發(fā)生變化。第三人與債務(wù)人向債權(quán)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容是同一的，第三人是在原債務(wù)的范圍內(nèi)全部或部分承擔(dān)，沒有與債權(quán)人形成新的債務(wù)關(guān)系，說明債務(wù)內(nèi)容是同的。同理，第三人加入債務(wù)后，得享有原債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的相關(guān)抗辯權(quán)和債務(wù)合同上的從屬權(quán)利，當(dāng)然此時(shí)原債務(wù)人的上述權(quán)利依舊存在。

（2）債務(wù)加入的相對(duì)無因性。債務(wù)加入具有無因性。在債務(wù)加入關(guān)系中，債務(wù)加入契約是原債務(wù)契約的基礎(chǔ)原因行為。理論界的通說認(rèn)為債務(wù)加入契約有效、撤銷、被追認(rèn)、解除與否并不影響原債務(wù)契約的效力。債務(wù)承擔(dān)合同是債務(wù)加入的原因行為，第三人與債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系如何，其協(xié)議無效或被撤銷時(shí)，不但債務(wù)契約的效力不受影響，且債務(wù)加入的效力亦不受影響。債務(wù)加入契約成立后即與基礎(chǔ)原因行為相分離，第三人不能援用與原債務(wù)人之間的法律關(guān)系及其承擔(dān)原因、條件變化等因素抗辯債權(quán)人。

當(dāng)然，債務(wù)加入無因性不是絕對(duì)的，根據(jù)意思自治的原則當(dāng)事人可以通過合同約定形式排除對(duì)無因性的適用，此時(shí)債務(wù)加入又體現(xiàn)了它相對(duì)無因性的一面。這樣對(duì)于債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)和對(duì)債權(quán)債務(wù)的合理流轉(zhuǎn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的正常發(fā)展，均具有十分重要的意義。

（3）債務(wù)人與第三人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶債務(wù)。第三人加入后，債務(wù)人與第三人共同負(fù)擔(dān)向債權(quán)人清償債務(wù)的責(zé)任，而該債務(wù)屬于連帶債務(wù)還是不真正連帶債務(wù)理論界尚有爭(zhēng)議。我國大陸的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，屬連帶債務(wù)。我國司法實(shí)務(wù)中也認(rèn)為是連帶債務(wù)。

債務(wù)加入分為債務(wù)人與第三人契約、第三人與債權(quán)人契約、三方契約以及第三人單方允諾。那么，在沒有債務(wù)人參加訂立契約的債務(wù)加入情形中，第三人與債權(quán)人契約、第三人單方允諾形成的債務(wù)與債務(wù)人和債權(quán)人之間形成的債務(wù)的發(fā)生原因不相同；且因?yàn)閭鶆?wù)沒有參與，在第三人單獨(dú)向債權(quán)履行清償責(zé)任后，此時(shí)不發(fā)生內(nèi)部清償；此種情形下的形成的債為不真正連帶債務(wù)。另外，在有債務(wù)人參加訂立契約的債務(wù)加入情形中，要根據(jù)協(xié)議中是否約定有第三人與債務(wù)人就負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)的相關(guān)意思表示，約定有則是連帶債務(wù)，反之則是不真正連帶債務(wù)。

德國學(xué)者阿依舍雷提出的不真正連帶債務(wù)理論，學(xué)界仍有爭(zhēng)議。理論區(qū)分在債務(wù)加入制度設(shè)計(jì)價(jià)值上沒有多大意義。因此，在當(dāng)下我國法律沒有對(duì)不真正連帶債務(wù)作出明文規(guī)定，且不真正連帶債務(wù)理論體系尚不十分成熟的情況下，按照司法實(shí)務(wù)中現(xiàn)行的處斷方式，將債務(wù)加入的債務(wù)定性為連帶責(zé)任。

三、債務(wù)加入的法律效力

（1）第三人抗辯權(quán)。第三人的抗辯權(quán)主要發(fā)生在其與債權(quán)人之間。在債務(wù)加入制度設(shè)計(jì)中，重點(diǎn)在于對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人、第三人的利益關(guān)系進(jìn)行平衡，使之發(fā)揮債務(wù)加入制度的價(jià)值作用。第三人作為新的債務(wù)人，其是否享有抗辯權(quán)，享有何種抗辯權(quán)更是其核心。第三人成為新債務(wù)人，取得債務(wù)地位，其向債權(quán)人承擔(dān)履行清償債務(wù)的義務(wù)，此時(shí)原債務(wù)人未脫離債務(wù)，債權(quán)人仍然有權(quán)向其主張債權(quán)。基于債的同一性原理，原則上第三人可以援引原債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的相關(guān)抗辯事由。

對(duì)于抗辯權(quán)的行使，筆者同意林誠二的觀點(diǎn)，第三人債務(wù)加入是對(duì)原債務(wù)的繼受，此時(shí)債務(wù)數(shù)量未發(fā)生變化，債務(wù)人數(shù)量重疊增加，原債務(wù)人不脫離債務(wù)關(guān)系，第三人是承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)在于債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系。因此，第三人當(dāng)然的享有原債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的抗辯，這種抗辯不應(yīng)該以債務(wù)加入的時(shí)間進(jìn)行限制劃分，應(yīng)該溯及至債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)形成之時(shí)，這樣對(duì)于第三人也才公平。第三人無權(quán)援引第三人與債務(wù)人之間因債務(wù)承擔(dān)所產(chǎn)生的對(duì)抗事由對(duì)抗債權(quán)人。債務(wù)人可以向債務(wù)人主張不當(dāng)?shù)美?、無因管理等法律關(guān)系尋求救濟(jì)。

在債務(wù)加入契約中，第三人所有基于債務(wù)加入契約的抗辯事由，都可對(duì)抗債權(quán)人。若第三人是受債務(wù)人欺詐、脅迫而加入債務(wù)中，第三人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)則分情況討論：一是在第三人與債權(quán)人簽訂債務(wù)加入契約的，債權(quán)人明知的，第三人有權(quán)撤銷債務(wù)加入契約；二是第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)加入契約的，第三人都有權(quán)撤銷，而不論債權(quán)人是否明知。

需要指出的是，第三人一般不應(yīng)享有向債權(quán)人主張撤銷權(quán)和解除權(quán)，債務(wù)是否繼續(xù)存續(xù)的權(quán)利應(yīng)該交由債務(wù)人專屬享有，因?yàn)榧幢愦嬖趥鶆?wù)可撤銷、解除的情形，也不能就認(rèn)為一定對(duì)債務(wù)人不利，所以從保護(hù)債務(wù)利益角度出發(fā)，該項(xiàng)權(quán)利應(yīng)該交由債務(wù)人掌控。

（2）從權(quán)利和從債務(wù)。第三人所承擔(dān)的債務(wù)應(yīng)該以原債務(wù)的范圍為限，不得超出原債務(wù)范圍。第三人對(duì)于債務(wù)所發(fā)生的從債務(wù)亦應(yīng)一并繼受。

原債務(wù)關(guān)系上存續(xù)的擔(dān)保法律關(guān)系，因債務(wù)人并不脫離債務(wù)關(guān)系，所以擔(dān)保人的擔(dān)保利益不受影響，所以該擔(dān)保在債務(wù)加入成立后應(yīng)存續(xù)，不需要經(jīng)過保證人的書面或口頭同意。

債務(wù)加入中的從債務(wù)主要包含利息之債、違約金等。債權(quán)人既有權(quán)向債務(wù)人請(qǐng)求主債務(wù)，亦有權(quán)向債務(wù)人主張債務(wù)利息，該項(xiàng)權(quán)利屬于債權(quán)人的基本權(quán)利。