從合同類型角度分析未經(jīng)行政審批合同的法律效力及法律責(zé)任

顧紅松

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430000

與原《合同法》第44條相比，《民法典合同編(草案)》第294條新增了有關(guān)行政審批合同的內(nèi)容，雖然相比較于原合同法的規(guī)定，合同編草案對于行政審批合同的效力以及法律責(zé)任做了進一步的規(guī)定，但是對于未經(jīng)行政審批合同的效力狀態(tài)最終究竟是無效還是有效，以及違反相關(guān)的報批、登記等義務(wù)要承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任，法條并未作出明確的規(guī)定。這在理論界與實務(wù)界引發(fā)了許多爭議。筆者認(rèn)為，對于未經(jīng)行政審批合同的效力及違反報批義務(wù)的法律責(zé)任承擔(dān)方式，不能夠一概而論，單純的進行定性，而應(yīng)該根據(jù)我國現(xiàn)行法律中有關(guān)行政審批合同的規(guī)定，對行政審批合同進行分類，進而分別討論相關(guān)問題。

一、未經(jīng)審批合同效力問題的提出

(一)司法裁判中的問題

通過對涉及行政審批合同的相關(guān)案例進行檢索，發(fā)現(xiàn)不同的法院對于即使案情類似的案件，判決結(jié)果都大相徑庭，其不同點主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.法院對于未經(jīng)行政審批合同效力的認(rèn)定存在爭議

在“上訴人郴州玉城礦業(yè)有限公司與李回被上訴人書、李勇采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中①，法院認(rèn)為礦產(chǎn)資源歸國家所有，我國對采礦資格和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓實行嚴(yán)格的行政審批制度，非經(jīng)法定程序，不得擅自轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)。因此，上訴人與被上訴人之間轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的行為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，從而導(dǎo)致了采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的無效。但是同為采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在“原告鄭禮巧與被告吳雅采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中②，法院認(rèn)為對未經(jīng)行政審批的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，應(yīng)根據(jù)《合同法解釋(一)》第9條之規(guī)定，認(rèn)定其為未生效合同，而非無效合同。除此之外，在“原告陳付全與被告確山縣團山礦業(yè)開發(fā)有限公司采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中③，法院以新法優(yōu)于舊法，同時《物權(quán)法》是《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》的上位法為理由，故意規(guī)避《合同法》第44條的規(guī)定，認(rèn)定原被告之間的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。由此可見，在司法實踐中，法院對于未經(jīng)行政審批合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要進行統(tǒng)一。

2.法院對于違反報批義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)類型認(rèn)定存在爭議

在前述“郴州玉城礦業(yè)有限公司與李回書、李勇采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”和“鄭禮巧與吳雅采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾案”中，法院判決未履行報批的當(dāng)事人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，而在“陳付全與確山縣團山礦業(yè)開發(fā)有限公司采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院以合同有效為由責(zé)令未履行報批義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。

(二)學(xué)說爭議

在理論界對于未經(jīng)行政審批合同的效力也未達成一致，主要存在三種學(xué)說即合同無效說、合同未生效說以及合同有效說；在此基礎(chǔ)上，對于未履行報批義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)類型也存在著違約責(zé)任說和締約過失責(zé)任說兩種。

1.未經(jīng)行政審批合同效力的爭議

(1)合同無效說。持合同無效說觀點的學(xué)者認(rèn)為，行政審批的目的是審查合同是否符合法律、行政法規(guī)的要求，是否存在損害國家和社會公共利益，違背公序良俗的情況。④他們認(rèn)為行政審批視為法律的強制性規(guī)定，未經(jīng)行政審批會損害國家和社會公共利益，合同無效。

(2)合同未生效說。持有合同未生效說觀點的學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)行政審批的合同為未生效合同。“未生效”是一種獨立的效力類型，處于“有效”和“無效”之間?！逗贤ń忉?一)》第9條的出臺，規(guī)定了未生效合同的概念，是合同未生效說的根源。在理論界和實務(wù)界，合同未生效說已經(jīng)成為了主流學(xué)說。

(3)合同有效說。持合同有效說觀點的學(xué)者認(rèn)為未經(jīng)行政審批的合同是未生效合同，合同未生效就沒有辦法要求當(dāng)事人履行報批義務(wù)，而不履行報批義務(wù)合同就不會生效，于是便陷入了一種惡性循環(huán)之中。在合同有效學(xué)說內(nèi)部又可分為兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，應(yīng)借鑒物權(quán)法的區(qū)分原則，在區(qū)分合同效力與合同履行的基礎(chǔ)上，行政審批不應(yīng)當(dāng)只影響合同的履行而不影響合同的效力；蔡立東教授認(rèn)為對于行政審批與合同效力的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)借鑒《物權(quán)法》的“區(qū)分原則”，將行政審批作為合同的履行要件。⑤另一種觀點則認(rèn)為，雙方當(dāng)事人根據(jù)意思自治依法訂立的合同是有效合同，應(yīng)當(dāng)被充分尊重雙方當(dāng)事人的自主權(quán)，雙方都應(yīng)受其約束，從尊重私法自治的角度來看也應(yīng)認(rèn)定為有效合同。⑥

2.違反報批義務(wù)責(zé)任承擔(dān)類型的爭議

(1)締約過失責(zé)任說。主張締約過失責(zé)任說的學(xué)者，他們一般堅持合同無效說和未生效說，他們認(rèn)為未履行報批義務(wù)在責(zé)任認(rèn)定上應(yīng)為締約過失責(zé)任?！逗贤ń忉?二)》的出臺也承認(rèn)了這一觀點，其規(guī)定負(fù)有報批義務(wù)的當(dāng)事人未履行報批義務(wù)是違背誠實信用原則的行為。因此，締約過失責(zé)任說成為了當(dāng)前學(xué)界的主流學(xué)說。

(2)違約責(zé)任說。主張違約責(zé)任說的學(xué)者，他們一般都堅持合同有效說，即認(rèn)為報批義務(wù)屬于合同義務(wù)，當(dāng)事未履行報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。

二、我國現(xiàn)行立法中有關(guān)行政審批合同的規(guī)定

我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中涉及行政審批合同相關(guān)內(nèi)容可以大致分為以下兩大類：第一類是以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同，包括國有企業(yè)、以及國家所有的礦產(chǎn)、海洋等自然資源，此類合同中行政審批屬于強制性規(guī)定；第二類是以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的行政審批合同，包括非國有企業(yè)的市場準(zhǔn)入資格以及股權(quán)變動等，在這一類合同中，行政審批屬于管理性規(guī)定。由于這兩類合同所要保護的利益和法益不同，一個是國家利益，一個是私人利益；同時這兩類合同中行政審批所起到的作用也不同。基于此種情形，未經(jīng)行政審批合同的效力，當(dāng)事人違反報批義務(wù)所要承擔(dān)的責(zé)任也大不相同。

有些學(xué)者對于行政審批對合同的效力采取了二分法，即分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定，將一部分行政審批條款歸屬為效力性規(guī)定，這類條款會影響合同的效力，違反其會導(dǎo)致合同無效；但是對于另一部分條款則歸屬為管理性規(guī)定，這類條款只影響合同的履行，而不影響合同的效力，違反其不會導(dǎo)致合同無效。也有一部分學(xué)者先對強行性規(guī)范進行分類，分為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩類，而后再把禁止性規(guī)范分為效力性禁止性規(guī)范和管理性禁止性規(guī)范。⑦如果行政審批按照此種標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分，則相關(guān)條款就屬于強制性規(guī)范，違反其不會使合同當(dāng)然無效，但是具體會產(chǎn)生什么樣的影響，也少有學(xué)者對其進行分析。因此，筆者認(rèn)為，只通過上述民法規(guī)范原理的論述，無法明確行政審批對合同效力究竟會產(chǎn)生怎樣的影響。

三、以國有資產(chǎn)為標(biāo)的行政審批合同

(一)合同的性質(zhì)

以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同，多數(shù)是涉及國家利益和社會公共利益，此類合同如果不進行嚴(yán)格的行政審批，將會使國家財產(chǎn)受到威脅，導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失，嚴(yán)重?fù)p害國家和社會公共利益。在此，以礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為例，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及國家安全與國民經(jīng)濟，應(yīng)該受到行政管制。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》和《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓進行行政審批有以下幾點理由：

1.轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)需滿足自頒發(fā)勘查許可證之日起滿2年，對礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓進行時間的規(guī)定，目的是防止探礦權(quán)的炒作，利用非法轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)的手段來牟利。

2.礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓必須要完成最低勘查投入，對礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓在資金上做出限制，同樣也是為了防止非法轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)進行牟利，有利于實現(xiàn)礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。

3.轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)時要按照國家規(guī)定繳納相關(guān)費用，以確保國家對于礦產(chǎn)資源所有權(quán)的實現(xiàn)，防止國有資產(chǎn)遭到流失，損害國家利益。

4.法律、行政法規(guī)要求礦業(yè)權(quán)的受讓人要符合規(guī)定的條件，原因在于礦產(chǎn)開采是一項技術(shù)要求高，危險大的作業(yè)，如不對受讓人資格進行限制會導(dǎo)致資源浪費以及行業(yè)混亂。

(二)未經(jīng)行政審批合同的效力

常見的以國有資產(chǎn)為標(biāo)的行政審批合同，這些合同所涉及到的自然資源以及國有資產(chǎn)，依據(jù)我國《憲法》和《物權(quán)法》等的相關(guān)規(guī)定，都是國家所有的客體。這類合同是涉及國民經(jīng)濟命脈或者涉及國家安全的重要領(lǐng)域的合同，為了防止國有資產(chǎn)遭到流失，保護國家和社會的公共利益，這類合同都需要經(jīng)過相關(guān)行政部門的審批，從而體現(xiàn)國家意志。根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，此類合同中的行政審批條款可以認(rèn)定為明確性行政審批條款。明確性行政審批條款的含義是指理論和司法實務(wù)界對于行政審批條款的作用均沒有爭議，能夠明確認(rèn)定為合同生效要件的行政審批條款。

(三)違反報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

在以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同之中，行政審批作為合同的生效要件，只有在當(dāng)事人履行了報批義務(wù)的情形下，合同才能夠生效。可是問題在于，該種報批義務(wù)究竟來源于雙方所訂立的合同，還是源自法律的規(guī)定，即究竟是合同義務(wù)還是法定義務(wù)？筆者認(rèn)為，在以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同中，將報批義務(wù)理解為法定義務(wù)而非合同義務(wù)似乎更為恰當(dāng)，因為以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同，行政審批為合同的生效要件，該行政審批是以當(dāng)事人履行報批義務(wù)為起點。在以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同中，不履行報批義務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

四、以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同

(一)合同的性質(zhì)

對以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同進行劃分，可以分為兩類，一類是對市場準(zhǔn)入資格進行行政審批的合同，另一類是對股權(quán)變動進行行政審批的合同。此類合同不涉及國家和公共利益，多數(shù)是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，此類合同中的行政審批條款屬于行政審批中的管理性規(guī)定。

(二)未經(jīng)行政審批合同的效力

由于以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同，未經(jīng)行政審批不會損害國家和社會集體的公共利益，行政審批不是合同的強制性效力規(guī)定，不能將行政審批認(rèn)定為合同的生效要件，所以，此類合同未經(jīng)行政審批不能夠認(rèn)定為無效合同。因此，在其認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)參照《物權(quán)法》中的區(qū)分原則。區(qū)分原則的含義即是原因行為(債權(quán)行為)和物權(quán)行為相區(qū)分。根據(jù)區(qū)分原則的相關(guān)內(nèi)容，行政審批只對合同的履行產(chǎn)生影響而不影響合同的效力，只要滿足一般生效要件，即使沒有經(jīng)過行政審批，合同仍然有效。

以股權(quán)變動合同為例，中外合作或者合資企業(yè)在設(shè)立之后，權(quán)利變動是經(jīng)濟活動中的常態(tài)。在經(jīng)營過程中，合作各方相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者合作一方向第三人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，都會導(dǎo)致權(quán)利發(fā)生變動。在此種情形下，就需要利用區(qū)分原則分析行政審批針對的是原因行為(合同的效力)還是履行行為(合同的履行)，如果行政審批針對的是原因行為，則未經(jīng)行政審批，合同無效；如果行政審批只是針對履行行為，則行政審批不會對合同的效力產(chǎn)生影響，只是影響合同的履行，未經(jīng)行政審批合同依然有效。對此，相關(guān)司法解釋已經(jīng)有了規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第13條的規(guī)定體現(xiàn)的就是區(qū)分原則的思路。該條規(guī)定了登記不是質(zhì)押合同生效的要件；其次，明確規(guī)定了行政審批的對象是股權(quán)本身而非股權(quán)質(zhì)押合同，所以，行政審批影響只對合同的履行產(chǎn)生影響，而不影響合同的效力。該條司法解釋對于利用區(qū)分原則處理以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的的未經(jīng)行政審批合同，在立法上提供了經(jīng)驗。行政審批所針對的，只是合同的履行效力，而不是合同本身的效力。

(三)違反報批義務(wù)的責(zé)任

根據(jù)這一思路，以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的的未經(jīng)行政審批的合同是有效合同，對當(dāng)事人具有實質(zhì)的拘束力，未履行報批義務(wù)的當(dāng)事人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

五、結(jié)論

《民法典合同編(草案)》將未經(jīng)行政審批合同的效力一概認(rèn)定為未生效，這種做法過于籠統(tǒng)，是不合理的；同時也沒有明確當(dāng)事人違反報批義務(wù)的所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任類型?；诖耍P者認(rèn)為，應(yīng)對行政審批合同的類型進行區(qū)分：第一類是以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同，由于其涉及國家和社會公共利益，未經(jīng)行政審批應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效，違反報批義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；第二類是以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的的行政審批合同，即使未經(jīng)行政審批也不會損害國家和公共利益，為了充分保護當(dāng)事人之間的意思自治，防止國家對私法的過度干預(yù)，借鑒物權(quán)法的區(qū)分原則，未經(jīng)行政審批應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同有效，此時，違法報批義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這樣做，將會大大減少理論界和實務(wù)界的爭議，也更有利于保護當(dāng)事人的利益。

[ 注 釋 ]

①(2015)郴環(huán)民終字第71號.

②(2015)黔高民初字第116號.

③(2014)確民初字第01170號.

④劉俊辰.合同成立基本問題研究[M].中國工商出版社，2003：159.

⑤蔡立東.行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力[J].中國法學(xué)，2013(1)：6.

⑥孫學(xué)致，鄭倩.特別要件及其成就前合同效力的新詮釋[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2012(5)：142.

⑦王軼.民法原理與民法學(xué)方法[M].法律出版社，2009：245-252，287-298.