有限責(zé)任公司對外擔(dān)保效力認(rèn)定及司法實踐應(yīng)用

呂振浩

國浩律師(鄭州)事務(wù)所，河南 鄭州 450018

一、公司對外擔(dān)保的作出

公司對外擔(dān)保是指公司以自己名義和自有財產(chǎn)或權(quán)益為他人債務(wù)提供擔(dān)保，不同于公司對內(nèi)擔(dān)保(如為股東和實際控制人提供擔(dān)保)或以自有財產(chǎn)或權(quán)益為自身債務(wù)提供擔(dān)保。公司對外擔(dān)保的法律規(guī)定主要集中于《公司法》第16條、104條、148條、173條、177條，其中第173條和177條為法律規(guī)定的特殊情形下的公司對外擔(dān)保義務(wù)，不在本文論述之列。以上法條可解讀出：

(一)公司對外提供擔(dān)保的，表決機關(guān)和擔(dān)保數(shù)額應(yīng)根據(jù)公司章程規(guī)定進行，表決機關(guān)可以為董事會或者股東會、股東大會。

(二)公司董事、高級管理人員未經(jīng)公司股東會、股東大會或者董事會同意不得以公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保。

由此可見公司法對公司對外擔(dān)保的規(guī)定既尊重了公司的意思自治(公司章程)同時又體現(xiàn)了一定的法定性，這也是鼓勵交易原則在公司法中的體現(xiàn)。對于《公司法》第16條、148條是否為強制性效力性規(guī)范之前一直存在爭議，但根據(jù)最高人民法院最新的司法判例[2]，該兩項條款均不是強制性效力性規(guī)范，也即違反以上規(guī)范并不必然導(dǎo)致合同無效。

對外擔(dān)保效力的關(guān)聯(lián)法律主要見于《擔(dān)保法解釋》第4條、11條，《合同法》第49條、50條、51條、52條。

經(jīng)濟生活中，公司可采用保證、抵押、質(zhì)押等法定擔(dān)保方式對外提供擔(dān)保，擔(dān)保的形式應(yīng)體現(xiàn)為書面合同形式，實踐中公司簽署擔(dān)保合同時的形式主要有：

1.加蓋公章(合同專用章)和法定代表人印章(法定代表人簽字)形式；

2.加蓋公章(合同專用章)和授權(quán)代表人簽字形式；

3.單獨加蓋公章或合同專用章、法定代表人印章形式；

4.由法定代表人或授權(quán)代表人單獨簽字形式。

擔(dān)保合同可對合同的成立和生效作出特別約定，以上簽約的不同形式是組成表見代理、表見代表、善意第三人制度的重要考量因素。

二、問題的出現(xiàn)及司法實踐經(jīng)驗

經(jīng)濟生活中，關(guān)于公司提供擔(dān)保出現(xiàn)的糾紛主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)表見代理、表見代表問題

在分析表見代理、表見代表問題之前，應(yīng)先對善意第三人制度做出解釋。所謂的“善意第三人”是一個法理概念，體現(xiàn)在《物權(quán)法》第106條、107條、108條中，后在司法實踐中被擴大應(yīng)用，主要是指行為人在從事交易時已盡到一定程度的注意義務(wù)，不論交易相對人是否存在交易過錯，行為人的權(quán)益依法均應(yīng)得到保護的制度。善意第三人制度是商事交易的一個重要制度，它主要是為保護交易安全和交易相對人的信賴?yán)娑O(shè)立的，而它的主要應(yīng)用場景就是表見代理和表見代表情形[3]。

所謂的表見代理[4]，是指雖然行為人事實上無代理權(quán)，但相對人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與其進行法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理，主要體現(xiàn)在《合同法》第49條。而所謂表見代表[5]是指法人或其他組織的法定代表人或負(fù)責(zé)人超越了代表權(quán)限實施民事法律行為的，善意相對人基于一定客觀事實有正當(dāng)理由相信其沒有超越代表權(quán)限的，其代表行為有效的制度，主要體現(xiàn)在《合同法》第50條。二者的主要區(qū)別在于行為人的身份不同及司法裁判時的舉證責(zé)任不同。表見代理的代理人是“經(jīng)過被代理人授權(quán)”的行為人，而表見代表的行為是法人或其他組織的法定代表人或負(fù)責(zé)人。表見代理的舉證責(zé)任由相對方承擔(dān)，而表見代表的舉證責(zé)任倒置，由行為人承擔(dān)。

(二)關(guān)于有權(quán)決議機構(gòu)的問題

《公司法》規(guī)定公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。如果一公司章程規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保的由董事會決議，但公司的董事會沒有作出決議，反倒股東會或者股東大會作出同意決議的該如何認(rèn)定？

根據(jù)《公司法》第37條之規(guī)定，公司股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，有權(quán)批準(zhǔn)審議董事會的報告。由此可推論，董事會擁有的職權(quán)股東會當(dāng)然享有，由股東會作出的對外擔(dān)保決議當(dāng)然有效。

反向推論，如果一公司章程規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保的必須由股東會決議，但公司的股東會沒有作出決議，反倒董事會作出同意決議的該如何認(rèn)定？此時應(yīng)該根據(jù)行為人和相對人的過錯進行分析，如相對人屬于善意第三人，行為人構(gòu)成表見代理或表見代表，那么公司對外擔(dān)保應(yīng)為有效；如行為人不構(gòu)成表見代理或表見代表，那么公司對外擔(dān)保應(yīng)為無效。

如公司章程沒有規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保決議機構(gòu)的，相對人能否以擔(dān)保行為經(jīng)董事會、股東會同意或者追認(rèn)為由要求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的呢？根據(jù)《公司法》第16條及善意第三人制度，依法應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保有效。

(三)相對人的保護問題

對于善意第三人，法律給予了特殊的保護，即擔(dān)保合同有效，公司依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

對于一般交易相對人，如在訂立擔(dān)保合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該擔(dān)保行為未經(jīng)公司決議的，行為人與相對人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。相對人也可以將行為人作為被告請求其履行保證合同約定的義務(wù)或者承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、結(jié)論

近兩年最高人民法院對公司對外擔(dān)保糾紛的裁判觀點發(fā)生了重大變化。開始是，針對銀行等專業(yè)金融機構(gòu)加重了審查義務(wù)，未審查公司擔(dān)保是否履行內(nèi)部決策程序的，擔(dān)保對公司不生效力。發(fā)展到如今司法機關(guān)在民商事交易中嚴(yán)格限定善意第三人制度的適用，也即把對公司提供擔(dān)保時的內(nèi)部決議的審查也作為構(gòu)成善意第三人的考量因素，對擔(dān)保方和交易相對人進行平等保護，從促進交易為主轉(zhuǎn)變?yōu)閷Υ龠M交易和維護交易公平同等保護。

作為相對人在進行民商事交易時，要遵守交易規(guī)則和交易習(xí)慣，更需對擔(dān)保主體進行嚴(yán)格意義上的形式審查和一定程度的實質(zhì)審查，無論是擔(dān)保主體的身份、擔(dān)保行為作出的內(nèi)部決策程序、代表人的授權(quán)范圍、簽約時的方式、簽約后擔(dān)保公司對擔(dān)保行為的外在表現(xiàn)等都需要進行特別的關(guān)注。