有恒產(chǎn)者則有恒心
——試論《執(zhí)行異議若干規(guī)定》第28條對物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)

吳東波 胡 菁

浙江京衡律師事務(wù)所，浙江 杭州 310007

2015年5月5日，最高人民法院頒布《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2015〕10號，本文中簡稱為“《若干規(guī)定》”)，是繼《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》后，對案外人的執(zhí)行救濟(jì)提供了更為有力的法律支持。

其中，第27-29條涉及不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的相關(guān)規(guī)定，是在2008年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條①的基礎(chǔ)上，對物權(quán)期待權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行的進(jìn)一步制度化。然而，《若干規(guī)定》在司法實踐過程中，其條文的適用仍存在不同的解釋，有待我們進(jìn)一步探究。本文旨在對《若干問題》第27-29條適用中的幾個突出問題進(jìn)行闡釋和分析。

一、物權(quán)期待權(quán)排除執(zhí)行的條件

根據(jù)《若干規(guī)定》第28條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，不動產(chǎn)買受人之物權(quán)期待權(quán)排除執(zhí)行應(yīng)當(dāng)同時具備以下4個條件：

(一)買受人應(yīng)當(dāng)在人民法院查封以前，簽訂有效的、書面的案涉不動產(chǎn)買賣合同

根據(jù)該項規(guī)定，買受人與被執(zhí)行人簽訂買賣的時間應(yīng)當(dāng)在法院查封不動產(chǎn)之前，且該買賣合同應(yīng)當(dāng)以書面形式作出。未簽訂書面合同的，或在法院查封以后才簽訂書面合同的，相應(yīng)買受人無權(quán)依據(jù)本條規(guī)定主張其對不動產(chǎn)的權(quán)利。

(二)買受人應(yīng)當(dāng)在人民法院查封以前，合法占有不動產(chǎn)

在司法實踐中，所謂“合法占有”，是指對不動產(chǎn)進(jìn)行實際使用的行為，包括居住，出租或其他通過使用該不動產(chǎn)而獲益的行為。一般來說，案外人在執(zhí)行異議或訴訟中，可以通過向法院出示房屋租賃合同、繳納物業(yè)費(fèi)、水電費(fèi)等證明這一事實。

(三)買受人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)支付了買受案涉不動產(chǎn)的全部價款，或已經(jīng)依約支付了部分價款且將剩余價款按照法院要求交付執(zhí)行

根據(jù)該項規(guī)定，買受人即便已經(jīng)及時簽訂了書面的不動產(chǎn)買賣合同，且已合法占有不動產(chǎn)，如其足額支付全部購房款，其排除強(qiáng)制執(zhí)行的主張也將難以得到人民法院的支持。

(四)買受人未辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記的，并非因為買受人自身原因所導(dǎo)致

此處的“非因買受人自身原因”，應(yīng)當(dāng)包括出賣人存在過錯和存在不可抗拒的客觀原因兩種情形，下文對此將詳細(xì)闡釋，此處不再贅述。

二、物權(quán)期待權(quán)排除執(zhí)行中的幾個問題

(一)能否基于買受人的“合法占有”，判定抵押權(quán)人并非“善意取得”

一種觀點認(rèn)為，在買受人已合法占有不動產(chǎn)的情況下，若債權(quán)人在設(shè)立抵押權(quán)的當(dāng)時，已經(jīng)履行了基本的省慎義務(wù)，對不動產(chǎn)占有和使用情況進(jìn)行必要的了解，及時采取了適當(dāng)措施要求明確不動產(chǎn)權(quán)屬，或放棄權(quán)屬存疑的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)而選擇其他擔(dān)保方式，便不至于使自己在實現(xiàn)債權(quán)的過程中陷入案外人執(zhí)行異議糾紛，將自身和案外人的權(quán)益同時置于空中樓閣當(dāng)中。

但是，目前公開的司法案例顯示，只有在案外人出示較為直接的證據(jù)證明抵押權(quán)人對抵押權(quán)的設(shè)立存在過錯或重大疏忽的情況下，上述觀點才得以被支持。

例如，在(2017)浙10民終1488號案中，臺州市中級人民法院認(rèn)為，上訴人認(rèn)為被上訴人沈某存在過錯，不能適用善意取得制度，但上訴人并未舉證證明沈某具有非善意的情形。此外，湖州市中級人民法院法官何嬌認(rèn)為，僅僅在執(zhí)行依據(jù)未涉及抵押權(quán)是否成立的問題，且未能認(rèn)定抵押權(quán)設(shè)立系善意的情況下，買受人的執(zhí)行異議才可能得到支持。②

因此，筆者認(rèn)為，在案外人不能提供較為直接的證據(jù)證明債權(quán)人非善意地設(shè)立抵押權(quán)的情況下，僅憑買受人已對不動產(chǎn)進(jìn)行“合法占有”的事實，推斷出債權(quán)人在設(shè)立抵押權(quán)時未盡到充分的注意義務(wù)，進(jìn)而得出債權(quán)人取得擔(dān)保物權(quán)是非善意的結(jié)論是較為牽強(qiáng)的，也是不足以令法院信服的。

(二)對買受人“無過錯”的認(rèn)定的問題

證明買受人對未辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記的現(xiàn)狀不存在過錯，一般存在以下兩種情形：

1.因出賣人(被執(zhí)行人)過錯致使買受人不能辦理物權(quán)變更登記

不動產(chǎn)辦理物權(quán)變更登記，原則上需出賣人和買受人雙方配合共同完成?！斗课莸怯涋k法》第28條規(guī)定，申請房屋登記應(yīng)當(dāng)由有關(guān)當(dāng)事人雙方共同申請。

因此，在一方不予以協(xié)助的情況下，尤其是在不動產(chǎn)原所有人不給予必要配合的情況下，例如拒不提供過戶所需相關(guān)證件，拒絕接受相關(guān)部門工作人員的詢問，僅由買受人一方至不動產(chǎn)登記部門進(jìn)行物權(quán)變更登記，必然存在較大障礙。筆者認(rèn)為，這一情形顯然屬于因出賣人過錯致使買受人不能辦理物權(quán)變更登記。

2.因房屋買賣當(dāng)時國家相關(guān)制度政策不完善或缺失，導(dǎo)致不能辦理登記

在(2017)浙1002民初3248號案外人執(zhí)行異議之訴一案中，某A公司于2007年11月22日向某B公司轉(zhuǎn)讓位于杭州市玉古路一處房屋，雙方簽訂了《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，B公司向A公司支付了全部房款。

但是，直至2014年2月《杭州市人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國土資源局關(guān)于創(chuàng)新樓宇用地管理促進(jìn)樓宇經(jīng)濟(jì)發(fā)展實施意見的通知》(杭政辦函[2014]18號)下發(fā)后，該案所涉房屋才具備土地使用權(quán)證分割至規(guī)劃竣工驗收最小單元并轉(zhuǎn)讓的政策基礎(chǔ)。因此，在2014年2月前的政策背景下，案涉房屋未辦理物權(quán)變更登記是基于買受人不可抗拒的客觀原因。

筆者認(rèn)為，在這種情況下，認(rèn)為“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定的。

3.買受人的“無過錯”狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是持續(xù)的

需要注意的一點是，買受人的“無過錯”的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是持續(xù)的、不中斷的，即在買賣關(guān)系成立后至不動產(chǎn)被法院查封這段期間內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)存在任何一刻買受人應(yīng)當(dāng)辦理登記或能夠辦理登記而不辦理登記的情形。

再以上述(2017)浙1002民初3248號執(zhí)行異議之訴案為例，2014年2月后，阻礙買賣雙方辦理物權(quán)變更登記的客觀因素雖然已經(jīng)消失。但是，因出賣人和抵押權(quán)人已于2013年12月31日對案涉房屋設(shè)立抵押登記，且在法院查封房屋之前始終未解除抵押，致使買受人自受讓房屋之日起，直至起訴之日，均不存在任何一刻具備辦理房屋變更登記的條件。

(三)物權(quán)期待權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利位階

經(jīng)檢索最高人民法院于2017年至2018年期間對《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條適用的案例，我們獲悉以下相關(guān)判決和法院觀點：

觀點一：依據(jù)《若干規(guī)定》第28條而主張的物權(quán)期待權(quán)，僅能對抗普通債權(quán)。

該種觀點認(rèn)為，盡管《若干規(guī)定》第28條系第27條規(guī)定的的“除外”情形，但即便不動產(chǎn)買受人滿足第28條規(guī)定的該條規(guī)定僅能對抗對被執(zhí)行人享有普通債權(quán)的債權(quán)人。(見(2018)最高法民申1969、1976、1978、1980、1981、1988、1999、2001、2002、2004號案民事裁定書、(2017)最高法民再263號民事判決書)

此外，《若干規(guī)定》第28條規(guī)定，系在不動產(chǎn)買受人對所購買的不動產(chǎn)權(quán)利保護(hù)與一般債權(quán)人權(quán)利保護(hù)發(fā)生沖突時，出于對買受人合法權(quán)益的特別保護(hù)的目的，而特別設(shè)置的規(guī)則，這一規(guī)則實質(zhì)上是以犧牲一般債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利為代價而確立的。(見(2018)最高法民申709、712、714、726、915、923、932、935、942、950、952號民事裁定書)

觀點二：依據(jù)《若干規(guī)定》第28條而主張的物權(quán)期待權(quán)，能夠排除基于擔(dān)保物權(quán)而申請進(jìn)行的執(zhí)行。

經(jīng)檢索最高人民法院2018年度相關(guān)裁判文書，在(2018)最高法民申4093、4094、4095、4096號案中，法院認(rèn)為：“案外人就執(zhí)行標(biāo)的提出的異議，因申請執(zhí)行人享有擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)而得不到支持，但上述司法解釋第二十八條、第二十九條分別針對不動產(chǎn)和用于居住的商品房規(guī)定了除外情形?！瓝?jù)此，符合上述規(guī)定條件的買受人的物權(quán)期待權(quán)可以排除享有擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)的申請執(zhí)行人的強(qiáng)制執(zhí)行?！痹?2018)最高法民申2172號案中，法院認(rèn)為：“《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十九條是第二十七條的但書內(nèi)容，旨在優(yōu)先保護(hù)符合相關(guān)情形的房屋購買者的居住權(quán)?！?/p>

筆者認(rèn)為，判斷不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)是否足以對抗擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)以《若干規(guī)定》第28條規(guī)定為基本出發(fā)點，將買受人“合法占有”不動產(chǎn)買的時間節(jié)點作為關(guān)鍵依據(jù)，即抵押權(quán)在買受人占有不動產(chǎn)之前設(shè)立的，物權(quán)期待權(quán)不阻卻執(zhí)行；抵押權(quán)設(shè)置在買受人占有不動產(chǎn)之后設(shè)立的，物權(quán)期待權(quán)能夠阻卻執(zhí)行。理由如下：

1.物權(quán)登記制度的建立和完善是一個動態(tài)過程，不應(yīng)當(dāng)忽視我國物權(quán)登記制度曾存不完善甚至缺失的歷史時期，對這一時期取得的未經(jīng)登記的“準(zhǔn)物權(quán)”，不應(yīng)當(dāng)簡單認(rèn)定為債權(quán)而不予以充分保護(hù)

基于我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)以及登記制度的不完善等原因，不動產(chǎn)買受人簽訂買賣合同之后，往往不能及時進(jìn)行登記，取得法律意義上的所有權(quán)總會滯后于買賣合同即債權(quán)合意很長一段時間，有的甚至長達(dá)十幾年。在這段間隙中，買賣的不動產(chǎn)在法律上仍屬于出賣人所有，如果僅僅將買受人當(dāng)做普通的債權(quán)人，基于債權(quán)的相對性，其對房屋的登記或者交付請求權(quán)并不具有排除出賣人的其他債權(quán)人就不動產(chǎn)提出的受償要求，將面臨其他金錢債權(quán)人請求就買賣不動產(chǎn)另行變價的不測風(fēng)險。③

陳永強(qiáng)教授認(rèn)為，物權(quán)期待權(quán)屬于一種介于債權(quán)和完全物權(quán)之間的過渡型權(quán)利，“該中間型權(quán)利由支付價款與交付占有兩個要素構(gòu)成，其具有實質(zhì)性的物權(quán)屬性，可以對抗出賣人的債權(quán)人，對抗抵押權(quán)及已登記的受贈人。”④

因此，在特定的時代背景下，買受人對不動產(chǎn)的“合法占有”，應(yīng)當(dāng)視其對不動產(chǎn)的權(quán)利成為優(yōu)于一般債權(quán)節(jié)點。

2.以無過錯不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)對抗擔(dān)保物權(quán)，符合《執(zhí)行異議若干規(guī)定》第28條制定的初衷

對于《若干規(guī)定》第27條和28條的銜接適用問題，最高人民法院執(zhí)行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》(以下簡稱《理解與適用》)作了明確解釋：

“另外，案外人對執(zhí)行標(biāo)的尚未取得所有權(quán)，但享有應(yīng)向其交付的債權(quán)請求權(quán)的，除法律、司法解釋明確規(guī)定能夠阻止執(zhí)行的情形以外(例如，本司法解釋第28條-30條，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條等)，案外人對執(zhí)行標(biāo)的的債權(quán)請求權(quán)，原則上不能阻止執(zhí)行，也不能對抗申請執(zhí)行人的優(yōu)先受償權(quán)?！敝砸獙I受人物權(quán)期待權(quán)進(jìn)行保護(hù)，實際上隱含的理念是，物之交付的債權(quán)優(yōu)先于金錢債權(quán)。⑤

根據(jù)《理解與適用》的這一解釋，我們可以得出以下結(jié)論：(1)《若干規(guī)定》第28條是第27條所指的例外情形；(2)符合《若干規(guī)定》第28條規(guī)定的，可以對抗申請執(zhí)行人的優(yōu)先受償權(quán)。

此外，陜西省高級人民法院作出的(2017)陜民終493號民事判決書認(rèn)為，某銀行陜西省分行稱其對訴爭房屋已經(jīng)辦理抵押登記，享有對抗王某的優(yōu)先受償權(quán)，“因與上述司法解釋的規(guī)定相悖，原審判決未予支持，并無不當(dāng)”。四川省高級人民法院作出的(2016)川民申3561號民事裁定書認(rèn)為，徐某在某公司與某信用社簽訂抵押合同前已經(jīng)與某公司簽訂合法有效的書面合同，在抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)支付全部價款并合法占有該不動產(chǎn)，故徐某的物權(quán)期待權(quán)可以對抗抵押權(quán)。重慶市第五中級人民法院作出的(2016)渝05執(zhí)異14號執(zhí)行裁定書認(rèn)為，“當(dāng)無過錯買受人就案涉房屋享有的物權(quán)期待權(quán)與申請執(zhí)行人就案涉房屋享有的抵押權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突時，應(yīng)以權(quán)利設(shè)立的先后順序判斷何種權(quán)利更為優(yōu)先。”

綜上，筆者認(rèn)為，無過錯不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)能夠?qū)箵?dān)保物權(quán)，符合《若干規(guī)定》第28條制定的初衷。且在司法實踐中，也不乏正確適用《若干規(guī)定》的案例。

3.以無過錯不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)對抗擔(dān)保物權(quán)，符合我國民法的誠信原則

誠信原則被譽(yù)為民法中的帝王條款，是指在民事活動中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)始終秉持善意、誠實和公正的態(tài)度。正是在誠信原則的貫徹下，房屋買受人在簽訂買賣合同和支付價款時，即便明知存在種種因素，暫不能對即將取得的物權(quán)進(jìn)行登記公示，但卻愿意基于對交易對方的信賴，善意地認(rèn)為這一情形是“暫時”的，一旦未來具備登記條件，便能即刻終止這一過渡性的權(quán)利狀態(tài)。

此外，根據(jù)我國《物權(quán)法》的明確規(guī)定，物權(quán)的取得和行使不得損害公共利益和他人利益。因此相對地，出賣人在進(jìn)行不動產(chǎn)交易時，也應(yīng)當(dāng)本著誠實信用的原則，在其已經(jīng)明知將房屋交付買受人使用后，不應(yīng)當(dāng)再憑借其對房屋名義上的所有權(quán)，利用房屋尚未進(jìn)行物權(quán)登記的程序瑕疵，再行惡意設(shè)置抵押，無異于對其物權(quán)的濫用。如以此設(shè)立的抵押權(quán)仍然能夠得到完全的司法保護(hù)，無論在個案中抵押權(quán)人是否善意，現(xiàn)行立法和司法解釋都將會淪為滋生違約和虛假訴訟行為的溫床，其為保護(hù)不動產(chǎn)買受人合法權(quán)益的目的也將落空。

在強(qiáng)調(diào)“無恒產(chǎn)者無恒心”、重視“居者有其屋”的我國，不動產(chǎn)在人民群眾的日常生活中無疑占據(jù)了基本生活資料的地位。在執(zhí)行程序中，對善意的不動產(chǎn)買受人予以特別的保護(hù)，對于增強(qiáng)普羅大眾對法律正義的信心無疑具有特殊的意義。⑥司法對善意不動產(chǎn)買受人的有力保護(hù)，是維護(hù)社會誠信和公平正義氛圍的有力手段，也是實現(xiàn)人民居有定所、安家樂業(yè)的基石。

[ 注 釋 ]

①第十七條 被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié).

②何嬌.買受人物權(quán)期待權(quán)認(rèn)定及阻卻執(zhí)行的條件[J].人民司法，2018(11).

③最高人民法院執(zhí)行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》p.421.

④陳永強(qiáng).物權(quán)變動三階段論[J].法商研究，2013(4).

⑤最高人民法院執(zhí)行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》p.429.

⑥最高人民法院執(zhí)行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》p.421.