從刑法學(xué)的角度淺析猥褻兒童罪的立法預(yù)防

王 敏

山東省淄博人民警察訓(xùn)練基地，山東 淄博 255000

2019年7月3日上海警方通報(bào)一則警情：2019年6月30日22時(shí)許，普陀警方接王女士報(bào)警，稱(chēng)其女兒被朋友周某某(女，49歲，江蘇人)從江蘇老家?guī)е辽虾２⑷胱”臼幸痪频?，后其女兒在房間內(nèi)遭到一男子猥褻。犯罪嫌疑人王某某、周某某因涉嫌猥褻兒童罪已被普陀警方刑事拘留，案件正在進(jìn)一步調(diào)查中。瞬間一則“上市公司董事長(zhǎng)王某某因?yàn)樯嫦逾C一名9歲女童在上海被采取了強(qiáng)制措施”的消息登上各新聞媒體的頭版頭條，引發(fā)社會(huì)的高度關(guān)注。這或許僅僅是因?yàn)槊诵?yīng)才引發(fā)的軒然大波，相信還有更多的兒童遭遇猥褻案件沒(méi)有被披露，沒(méi)有被重視起來(lái)。

一、將猥褻兒童罪的預(yù)防提上日程有其必要性和重要性

(一)猥褻兒童罪立法預(yù)防的現(xiàn)實(shí)必要性

2017年至2019年6月，全國(guó)法院共審結(jié)猥褻兒童犯罪案件8332件。其中2017年審結(jié)2962件，2018年審結(jié)3567件，2019年1-6月審結(jié)1803件。①然而，因猥褻兒童罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、取證難以及家長(zhǎng)忍氣吞聲等方面的問(wèn)題，許多案件并沒(méi)有進(jìn)入司法程序。換言之，猥褻兒童罪的隱案率高、犯罪黑數(shù)大，許多遭遇猥褻的兒童權(quán)益沒(méi)有得到保障，許多猥褻的兒童的犯罪行為沒(méi)有被懲戒。由此可見(jiàn)，猥褻兒童罪的犯罪預(yù)防在客觀上必須提上新的日程。

(二)我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪的規(guī)定存在漏洞，對(duì)犯罪分子的威懾力相對(duì)較弱

我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法第237條第三款和《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》中。我國(guó)刑法第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其它方法強(qiáng)制猥褻他人或侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款規(guī)定從重處罰”。通過(guò)分析，我們發(fā)現(xiàn)對(duì)于猥褻兒童罪的規(guī)定存在以下薄弱環(huán)節(jié)。

1.對(duì)“兒童”的年齡沒(méi)有明確界定。“兒童”年齡的界定直接關(guān)系到猥褻行為是否需要“強(qiáng)制性”，從而影響猥褻兒童罪的認(rèn)定。從筆者查詢(xún)相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是刑法還是司法解釋?zhuān)瑢?duì)兒童的年齡都沒(méi)有明確界定。目前理論界和司法實(shí)踐中通常將14歲作為劃定兒童的界限，這或許是參考別的一些罪名的結(jié)果，然而這些罪名中對(duì)兒童年齡的界定也并不一致，其中最高人民法院在《關(guān)于拐賣(mài)人口案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分問(wèn)題的批復(fù)》中將兒童界定為6周歲以上不滿14周歲的人，但最高人民法院在《關(guān)于審理拐賣(mài)婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)中將兒童界定為14周歲以下。據(jù)此，將猥褻兒童罪中“兒童”的年齡界定為14周歲并沒(méi)有確實(shí)的法律依據(jù)。

2.對(duì)“猥褻”行為沒(méi)有法律界定。我國(guó)刑法以及相關(guān)司法解釋、立法解釋中均沒(méi)有對(duì)“猥褻”行為的認(rèn)定，而在刑法學(xué)界和司法實(shí)踐中，往往將“猥褻”行為從主觀和客觀兩個(gè)維度設(shè)定構(gòu)成要件。換言之，猥褻行為的成立需要滿足兩個(gè)方面：主觀上，侵害人須有追求刺激或滿足性欲的目的，而這種目的認(rèn)定要通過(guò)行為人實(shí)施的客觀行為來(lái)判斷；客觀上，猥褻行為應(yīng)表現(xiàn)為行為人對(duì)受害人的身體有性接觸式的侵犯，如強(qiáng)行樓抱、摳摸、舌舔、吸允等。②但筆者認(rèn)為猥褻兒童罪中“猥褻”行為的認(rèn)定直接關(guān)系到本罪是行為犯還是目的犯，如果按照目的犯認(rèn)定，就大大增加了猥褻行為認(rèn)定的難度，不利于懲戒犯罪。

3.猥褻兒童罪的刑罰相對(duì)較輕，難以達(dá)到刑罰預(yù)防效果。相對(duì)于一般的猥褻、侮辱他人罪來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)猥褻兒童罪從重處罰，然而最重僅是5年以上有期徒刑。眾所周知，猥褻兒童犯罪給被害人及其家人帶來(lái)的傷痛是終生的，僅處以有期徒刑有違“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則；另外，從犯罪學(xué)研究的情況來(lái)看，包括猥褻兒童罪在內(nèi)的性侵兒童犯罪的犯罪人呈現(xiàn)出很高的再犯風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)有刑罰難以能達(dá)到較好的犯罪預(yù)防效果。

二、猥褻兒童罪立法預(yù)防的建議

(一)將猥褻兒童罪獨(dú)立成條。從我國(guó)刑法條文結(jié)構(gòu)來(lái)看，當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪的規(guī)定是在刑法237條的第三款，猥褻兒童罪僅僅是一“款”而不是一“條”，對(duì)其刑事處罰也僅是依照前兩款的規(guī)定。因此，基于“全面保護(hù)兒童”的原則，筆者建議將猥褻兒童罪獨(dú)立成條，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)兒童在性權(quán)利方面的保護(hù)。

(二)將猥褻兒童罪中“兒童”的年齡加以明確界定。如前所述，我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定猥褻兒童罪中“兒童”的年齡，只是在實(shí)務(wù)界中把14歲作為一個(gè)界限。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)國(guó)情及其他國(guó)家有關(guān)情況，本罪的“兒童”而應(yīng)當(dāng)界定為18周歲以下。

目前我國(guó)性教育這門(mén)課程在小學(xué)甚至中學(xué)一直沒(méi)有開(kāi)設(shè)。受傳統(tǒng)文化的影響國(guó)人可以說(shuō)是“談性色變”，家庭教育中更是缺少性教育和預(yù)防性侵害這重要環(huán)節(jié)。14歲在我國(guó)一般是初級(jí)中學(xué)學(xué)生的年齡，該年齡段的人在“性”缺少清晰的認(rèn)識(shí)，但18周歲是未成年保護(hù)法中明確規(guī)定的年齡，是從高中邁入大學(xué)的時(shí)期，經(jīng)過(guò)一定的教育和閱歷，該年齡段的人對(duì)“性”基本具備了清晰認(rèn)識(shí)。另一方面，最高法院《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》也引用了“未成年”一詞，由此將本罪中的兒童年齡界定為18周歲以下與之前的規(guī)定不沖突。

國(guó)際條約和國(guó)際法律文件在我國(guó)法律淵源中具有不可或缺的作用。國(guó)際條約廣泛性地將兒童界定為18周歲以下之未成年人，亦有相關(guān)權(quán)威性國(guó)際法律文件將兒童年齡之上限界定為18周歲。③例如《兒童權(quán)利公約》第1條明確“”兒童”為18周歲以下的未成年人，本條約第3條提倡“兒童利益最佳”原則。從國(guó)外實(shí)證研究來(lái)看，14-17周歲未成年人遭遇猥褻的案件仍占有較高的比例。因此，將猥褻兒童罪中“兒童”年齡限定在18周歲以下，在國(guó)際上并不是特例獨(dú)行而是與國(guó)際同步。

(三)將猥褻兒童罪中的“猥褻”行為進(jìn)行明確界定。當(dāng)前實(shí)踐中通常認(rèn)定猥褻行為包括主動(dòng)猥褻和被動(dòng)猥褻，在2017年最高檢和2019年最高法最新公布的一批猥褻兒童犯罪指導(dǎo)案例中，明確將“借助網(wǎng)絡(luò)通信手段誘使眾多女童暴露身體隱私部位或做出淫穢動(dòng)作”的被動(dòng)猥褻界定為猥褻兒童罪中的一類(lèi)行為。但大量司法判決仍顯示出將猥褻兒童罪表述為目的犯的情形，例如“追求性刺激”和“滿足性欲”等類(lèi)似詞匯會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)在法院判決中，而我國(guó)刑法沒(méi)有明確規(guī)定猥褻兒童罪是行為犯還是目的犯。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)將猥褻兒童罪明確規(guī)定為行為犯。

如前所述，司法實(shí)踐中存在猥褻兒童罪認(rèn)定難的問(wèn)題，若將其作為目的犯認(rèn)定會(huì)更困難。如規(guī)定為行為犯，行為人只要具有猥褻行為的認(rèn)知并故意實(shí)施了猥褻兒童的行為即可成罪，更有利于犯罪預(yù)防。

(四)增加猥褻兒童罪的量刑層次。當(dāng)前我國(guó)的刑罰體系主要包括主刑和附加刑。從司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于猥褻兒童罪的刑事處罰主要是有期徒刑，少數(shù)會(huì)有從業(yè)禁止的判處。筆者建議，在將猥褻兒童罪獨(dú)立成條和界定“兒童”年齡在18周歲以下的前提下，增加本罪的量刑層次。比如，規(guī)定猥褻兒童的除以5年以下基本刑，猥褻14周歲以下的作為加重處罰情形予以規(guī)定；從業(yè)禁止的規(guī)定也要在分則中加以強(qiáng)調(diào)，以預(yù)防相關(guān)高發(fā)職業(yè)領(lǐng)域的犯罪。

三、結(jié)束語(yǔ)

眾所周知，犯罪會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷發(fā)生變化，猥褻兒童罪也不例外。法律亦應(yīng)當(dāng)跟隨社會(huì)的進(jìn)步而不斷進(jìn)行完善，這也是法治的基本要求。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)有刑法規(guī)定的猥褻兒童罪存在些許不足，現(xiàn)有的立法和相關(guān)司法解釋也沒(méi)有很好的發(fā)揮打擊和預(yù)防犯罪的功能，對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)有待加強(qiáng)。因此，從刑法的角度分析討論猥褻兒童罪的立法預(yù)防問(wèn)題勢(shì)在必行。

[注 釋]

①《最高人民法院刑一庭就發(fā)布性侵兒童犯罪典型案例答記者問(wèn)》最高人民法院微信公眾號(hào)[Z].2019-7-24.

②黃鎖.猥褻兒童罪研究[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文.

③張鴻巍，江勇.猥褻兒童罪中“兒童”概念的界定與展開(kāi)[J].中國(guó)應(yīng)用法學(xué)，2019(2).