芻議釣魚執(zhí)法的行為界限
——從美國(guó)刑法中的警察圈套論及

徐 進(jìn) 張若琳

福州市鼓山地區(qū)人民檢察院，福建 福州 350011

一、警察圈套的概念

美國(guó)刑法中的警察圈套(entrapment)是與我國(guó)“釣魚執(zhí)法”相當(dāng)類似的概念，但是和釣魚執(zhí)法相比，警察圈套已經(jīng)形成了相對(duì)完整的理論體系，對(duì)警察圈套理論的研究有助于我們?cè)趯W(xué)理上完善對(duì)釣魚執(zhí)法的概念界定，并且為釣魚執(zhí)法擬定合理的行為界限。

警察圈套，又被譯作偵察圈套、偵察陷阱、誘惑偵察、誘餌偵察、誘捕偵察以及陷害教唆等等。①1932年，美國(guó)最高法院法官羅伯茨(Roberts)在索里爾斯案(Sorrells v.United States)詳細(xì)闡述了警察圈套的經(jīng)典定義，并在判決中確認(rèn)了警察圈套的辯護(hù)理由地位，“警察圈套，指的是由警方所設(shè)計(jì)和計(jì)劃的犯罪，且若沒有警方的詭計(jì)、勸服或者欺騙，則被抓捕的犯罪分子本不會(huì)實(shí)施犯行?！雹诰唧w說(shuō)來(lái)，警察圈套就是警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得對(duì)某人提起刑事訴訟的證據(jù)，而誘使他實(shí)施某種犯罪的行為；被告人則以他的犯罪行為是在警察、司法人員或者他們的代理人誘使下產(chǎn)生的為理由提出免罪辯護(hù)。③

二、釣魚執(zhí)法概念的厘定

與美國(guó)刑法中的警察圈套相比，我國(guó)的釣魚執(zhí)法概念不免呈現(xiàn)出生活氣息濃郁而法律專業(yè)化程度較低的特征。我國(guó)法律文本沒有使用釣魚執(zhí)法概念，在學(xué)理上，釣魚執(zhí)法也不是純正的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，其定義和內(nèi)涵均未得到統(tǒng)一界定。盡管如此，釣魚執(zhí)法能夠成為廣為流傳的社會(huì)用語(yǔ)，全因其形象描繪了部分執(zhí)法機(jī)關(guān)宛如“釣魚式”的工作模式，即官方設(shè)計(jì)圈套誘使公民犯罪，而后實(shí)施抓捕的行為。有學(xué)者認(rèn)為，“‘釣魚執(zhí)法’是執(zhí)法機(jī)關(guān)故意向當(dāng)事人提供違法活動(dòng)實(shí)施條件或創(chuàng)造特定環(huán)境，以引誘當(dāng)事人實(shí)施違法行為的一種自身違法的行為?！雹芄P者認(rèn)為，與日常所言的釣魚執(zhí)法概念相比，該定義并不妥帖。

首先，釣魚執(zhí)法中的“執(zhí)法”概念，不僅應(yīng)當(dāng)包含行政執(zhí)法行為，還應(yīng)當(dāng)包含司法行為。執(zhí)法有廣義與狹義兩種理解。廣義的執(zhí)法是指一切執(zhí)行法律、適用法律的活動(dòng)，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法律職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)。狹義的執(zhí)法僅指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)。⑤由于我國(guó)沒有專門的“釣魚司法”概念，而國(guó)民對(duì)執(zhí)法和司法的差異也并不區(qū)分，因此，日常所使用的釣魚執(zhí)法概念實(shí)際上采納了廣義的執(zhí)法概念，即包含了司法機(jī)關(guān)的刑事偵察范疇，或可稱之為釣魚司法行為。⑥比如，除執(zhí)法機(jī)關(guān)引誘他人賣淫、嫖娼的行為會(huì)被國(guó)民稱作釣魚執(zhí)法以外，司法機(jī)關(guān)引誘他人販賣毒品的行徑也同樣會(huì)被國(guó)民稱之為“釣魚執(zhí)法”。既然如此，釣魚執(zhí)法的行為主體就不應(yīng)只局限于執(zhí)法機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括司法機(jī)關(guān)。

其次，在行為方式上，除提供條件和創(chuàng)造環(huán)境的釣魚執(zhí)法方式以外，口頭或者行為上的欺騙、引誘或說(shuō)服同樣可以構(gòu)成釣魚執(zhí)法。一方面，提供條件和創(chuàng)造環(huán)境在內(nèi)涵上較為相近，提供條件也可被稱之為創(chuàng)造環(huán)境，創(chuàng)造環(huán)境也相當(dāng)于提供條件，因此二者無(wú)需并列。究其本質(zhì)，二者都是在客觀現(xiàn)實(shí)中為行為人提供了違法犯罪的機(jī)會(huì)。另一方面，除客觀上的提供機(jī)會(huì)以外，執(zhí)法機(jī)關(guān)同樣可能在主觀上引起或者強(qiáng)化行為人實(shí)施違法犯罪的意圖。例如，公安機(jī)關(guān)的刑警可以假扮吸毒人員，誘使毒販向自己販賣毒品，或者治安警察假扮乘客，招攬黑車。因此，在執(zhí)法方式上，釣魚執(zhí)法不僅包括客觀上的機(jī)會(huì)提供，還應(yīng)包括在主觀上的引起犯意或者強(qiáng)化犯意。

再次，釣魚執(zhí)法作為執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的工作方式，屬于事實(shí)范疇而非評(píng)價(jià)范疇，難以直接將其認(rèn)定為“違法”。正如余凌云教授在做客強(qiáng)國(guó)論壇時(shí)所言，“釣魚式執(zhí)法是一種非常微型的執(zhí)法，本身執(zhí)法形態(tài)在行政調(diào)查中是存在的。不是說(shuō)只要是這種非常規(guī)的執(zhí)法就一律是不好的，是壞的東西。而是看它在什么條件下使用這個(gè)手段。因?yàn)橛械臅r(shí)候在行政監(jiān)管和行政調(diào)查的時(shí)候采取常規(guī)的調(diào)查手段是不能達(dá)到調(diào)查目的的?！雹唠m然在學(xué)術(shù)理論上和社會(huì)輿論中，釣魚執(zhí)法常常受到普遍的批評(píng)，但是查處高度隱蔽性的違法犯罪面前，釣魚執(zhí)法往往有著出色表現(xiàn)。例如，查處黑車的執(zhí)法任務(wù)異常艱巨，首要難題是“取證難”。黑車與私家車在外觀上沒什么兩樣，唯一的區(qū)別是黑車運(yùn)營(yíng)中會(huì)出現(xiàn)交易行為(包括議價(jià)和付款)。但受阻于交易的隱蔽性和瞬時(shí)性，執(zhí)法人員幾乎不可能目擊現(xiàn)場(chǎng)。因此，要證明黑車運(yùn)營(yíng)中的交易行為，非“釣魚執(zhí)法”不可。盡管“釣魚執(zhí)法”觸犯了眾怒，但不可否認(rèn)，倘若沒有“釣魚執(zhí)法”，打擊黑車就基本流于形式。⑧因此，釣魚執(zhí)法雖然是“非常規(guī)”的工作方式，但是卻不一定是“違法”的方式，或者說(shuō)，并非所有的釣魚執(zhí)法都必然違法。

最后，釣魚執(zhí)法的根本目的是獲取違法犯罪的證據(jù)。雖然在釣魚執(zhí)法的過程當(dāng)中，難免會(huì)引起違法犯罪行為，但是，釣魚執(zhí)法的根本目的并非是“制造犯罪”而是“制造證據(jù)”。一方面，需要使用釣魚執(zhí)法的違法行為往往具有高度的隱蔽性，且具有固定的犯罪圈層或者行為模式，正常的偵察渠道只會(huì)打草驚蛇，收效甚微。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)只有通過投放誘餌才有機(jī)會(huì)接近違法犯罪分子，進(jìn)入違法犯罪的隱蔽領(lǐng)域。另一方面，此類違法分子往往都是慣犯，并且擁有高度的警戒心理，他們本身雖然具有犯罪意圖，但是需要在實(shí)施每一次違法行為時(shí)謹(jǐn)慎地挑選行為對(duì)象。因此，釣魚執(zhí)法行為并不是為了“制造罪犯”，而是為了引出罪犯，使其暴露于國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)控之下，從而取得違法犯罪的證據(jù)。

三、警察圈套制度對(duì)于釣魚執(zhí)法的借鑒意義

釣魚執(zhí)法作為非常規(guī)的工作方式，也必須受到法律法規(guī)的合理限制。警察圈套理論為界定釣魚執(zhí)法的行為邊界提供了方向性的參考，即必須防止原本收集證據(jù)的行為衍變?yōu)閱渭冎圃旆缸锖妥锓傅男袨?。因此，為了?guī)范釣魚執(zhí)法工作，我們有必要從下列對(duì)執(zhí)法工作進(jìn)行法律上的規(guī)制。

第一，執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)引發(fā)國(guó)民的犯罪意圖，促成違法犯罪的發(fā)生。在釣魚執(zhí)法的過程當(dāng)中，伴隨著兩個(gè)相互獨(dú)立又密切相關(guān)的行為方案，即由行為人導(dǎo)演、策劃的違法犯罪方案以及由執(zhí)法機(jī)關(guān)暗中計(jì)劃、部署的執(zhí)法抓捕方案。在違法犯罪的方案當(dāng)中，行為人依據(jù)自身的意志自由和行為自由產(chǎn)生犯意、謀劃犯罪的實(shí)行，成為違法犯罪的設(shè)計(jì)者。與此同時(shí)，在執(zhí)法抓捕的方案當(dāng)中，執(zhí)法機(jī)關(guān)則根據(jù)行為人的個(gè)性特征和犯罪計(jì)劃進(jìn)行有針對(duì)性的部署，成為收集證據(jù)和抓捕違法犯罪的設(shè)計(jì)者。然而，由于兩個(gè)方案密切相關(guān)，執(zhí)法機(jī)關(guān)難免在偵察過程中逾越行為界限，最后甚至代替行為人策劃違法犯罪。例如，在利用友情關(guān)系進(jìn)行引誘的警察圈套中，執(zhí)法人員先行和行為人成為朋友，博取了行為人的信任，隨后利用友情關(guān)系要求原本沒有販毒計(jì)劃的行為人為自己提供毒品，待行為人提供毒品以后，實(shí)施抓捕行動(dòng)。在這一過程當(dāng)中，執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施了刑法上的教唆行為，發(fā)起了后續(xù)的犯罪。與此雷同，執(zhí)法人員也可以通過利用關(guān)系要求行為人實(shí)施違法行為。在這一系列的行動(dòng)當(dāng)中，執(zhí)法者明顯地干預(yù)了行為人的意志自由，主動(dòng)制造了罪犯。這不僅觸犯了我國(guó)刑法，還違背了政府社會(huì)職能。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)在挑選釣魚執(zhí)法的對(duì)象時(shí)，必須有初步線索證明執(zhí)法對(duì)象具有相應(yīng)的犯罪意圖，不得肆意地針對(duì)善良公民實(shí)施釣魚執(zhí)法。

第二，在配合行為人實(shí)行違法行為時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)必須把握行為的分寸，不應(yīng)當(dāng)過度參與。具體來(lái)說(shuō)，執(zhí)法機(jī)關(guān)在角色功能上只能扮演輔助作用，重要的違法行為必須由行為人親自實(shí)施，即執(zhí)法機(jī)關(guān)在違法過程中相當(dāng)于配角或者龍?zhí)?，而行為人才是違法行為的主角。因此，當(dāng)行為人自發(fā)地產(chǎn)生犯意以后，執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)該越俎代庖，主動(dòng)替代行為人實(shí)施違法犯罪行為，或者過分積極地介入違法犯罪之中。例如，在過度的引誘行為中，執(zhí)法人員先是要求被告為自己毒品，被告卻以單單為一筆買賣不值得跑到遙遠(yuǎn)的南部為由拒絕了實(shí)施販毒行為，于是執(zhí)法人員就答應(yīng)親自開車送被告前往南部。當(dāng)被告再次表示沒有足夠的資金購(gòu)買毒品時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)又主動(dòng)借錢給被告。

綜上所述，執(zhí)法機(jī)關(guān)在證據(jù)收集的過程當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)介入行為人的意志自由和行為自由，防止行為人的違法衍變成國(guó)家的違法行為。因此，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有主動(dòng)地教唆犯罪或者接管犯罪，只是單純地配合犯罪、收集證據(jù)，那么，此類釣魚執(zhí)法行為具有合法性。

[注 釋]

①王昌奎.美英刑法中的‘entrapment’概念[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2016(4).

②Wayne R.Lafave，Criminal Law(5th edition)[J].West Group，2010：531.

③儲(chǔ)槐植，江溯.美國(guó)刑法(第四版)[M].北京大學(xué)出版社，第84頁(yè).

④姚天宇，王勇.‘釣魚執(zhí)法’的行政違法性及其規(guī)制[J].政治與法律，2012(6).

⑤張文顯.法理學(xué)(第四版)[M].高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，第207頁(yè).

⑥為符合日常用語(yǔ)習(xí)慣，本文在不同層面使用狹義執(zhí)法概念和廣義執(zhí)法概念，望請(qǐng)讀者辨明.

⑦人民網(wǎng).http://www.people.com.cn/GB/32306/143124/147550/10224078.html[EB/OL].2009-10-20.

⑧桑本謙.‘釣魚執(zhí)法’與‘后釣魚時(shí)代’的執(zhí)法困境 網(wǎng)絡(luò)群體性事件的個(gè)案研究[J].中外法學(xué)，2011(1).