淺談破產(chǎn)實(shí)務(wù)中的合同解除及解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理

過 勤

（214000 江蘇智和律師事務(wù)所 江蘇 無錫）

近年來，隨著國家經(jīng)濟(jì)形勢的變化，法院對資不抵債、符合破產(chǎn)條件的企業(yè)依法轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的放開，法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，關(guān)于的破產(chǎn)法相關(guān)問題的探討也越來越多。筆者作為破產(chǎn)案件的管理人成員參與了數(shù)個(gè)企業(yè)的破產(chǎn)實(shí)務(wù)，在案件辦理過程中，遇到了許多有爭議的問題，下面筆者就破產(chǎn)實(shí)務(wù)中合同解除及解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理淺談一下自己的看法。

一、破產(chǎn)程序中的合同解除

（一）合同解除的法律規(guī)定及適用

《合同法》中關(guān)于合同解除的條款為第69條“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”、第96條“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！痹诤贤形绰男型戤厱r(shí)債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，對方當(dāng)事人可以根據(jù)上述規(guī)定，在符合法定合同解除事由的情況下依法與債務(wù)人解除合同，管理人也可以在衡量利弊后根據(jù)上述規(guī)定依法解除合同。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同?！痹摋l規(guī)定突破了《合同法》第69條、第94條中對合同的法定解除的規(guī)定，在特定法律程序中賦予了特定主體對特定狀態(tài)的合同的解除權(quán)，即在債務(wù)人符合破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)入破產(chǎn)程序后，針對破產(chǎn)受理前成立而雙方當(dāng)事人對合同約定的內(nèi)容均未履行完畢的合同，賦予管理人可以選擇解除合同的權(quán)利。

（二）破產(chǎn)程序中合同解除的情形

在進(jìn)入破產(chǎn)清算程序時(shí)，有大部分債務(wù)人已因?yàn)榻?jīng)營不善而停止正常經(jīng)營活動(dòng)，在進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)尚未履行完畢的合同很多已無能力履行或無繼續(xù)履行的必要。此時(shí)，管理人可以根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況與履行合同對債務(wù)人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的影響來決定繼續(xù)履行或解除合同。

實(shí)務(wù)中，為了維護(hù)全體債權(quán)人的利益，對于破產(chǎn)受理前成立而在破產(chǎn)受理時(shí)尚未履行完畢的合同，除卻繼續(xù)履行合同能使債務(wù)人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)受益，管理人選擇繼續(xù)履行合同的情況外，管理人對無繼續(xù)履行必要或繼續(xù)履行會(huì)減少債務(wù)人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的合同會(huì)行使解除權(quán)予以解除。根據(jù)合同履行情況和合同性質(zhì)的不同，破產(chǎn)程序中的合同解除存在以下幾種情況：

1.合同相對方已履行完畢，債務(wù)人未履行完畢的合同

此情況下合同相對方已完成了合同義務(wù)，對債務(wù)人具有履行合同義務(wù)的請求權(quán)，而債務(wù)人已進(jìn)入破產(chǎn)程序，往往無力繼續(xù)履行合同。此時(shí)視債務(wù)人應(yīng)履行合同義務(wù)的不同而存在兩種情況，如債務(wù)人的合同義務(wù)是為合同相對方已履行的合同內(nèi)容支付對價(jià)，那么合同相對方可直接將此支付對價(jià)的請求權(quán)作為債權(quán)向管理人進(jìn)行申報(bào)；如債務(wù)人的合同義務(wù)是為合同相對方已支付的對價(jià)提供特定服務(wù)或交付特定物，因此時(shí)債務(wù)人已無能力履行合同義務(wù)或債務(wù)人繼續(xù)履行合同義務(wù)將造成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的減損，那么管理人可以明確表示或者以行為表明不再繼續(xù)履行合同義務(wù)，此時(shí)合同相對方可以根據(jù)合同法規(guī)定主張解除合同。

2.債務(wù)人已履行完畢，合同相對方未履行完畢的合同

此情況下債務(wù)人已完成了合同義務(wù)，對合同相對方具有履行合同義務(wù)的請求權(quán)，但因債務(wù)人此時(shí)已進(jìn)入破產(chǎn)程序，如已無繼續(xù)履行合同的必要或繼續(xù)履行合同會(huì)對債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)造成減損，那么管理人可以要求解除合同，不再要求合同相對方繼續(xù)履行合同義務(wù)。

3.雙方當(dāng)事人均未履行完畢的合同

此情況下，《破產(chǎn)法》18條賦予了管理人選擇是否繼續(xù)履行合同的權(quán)利，更賦予了管理人特殊的合同解除權(quán)。管理人對無繼續(xù)履行必要或繼續(xù)履行會(huì)減少債務(wù)人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的合同行使解除權(quán)予以解除。

（三）破產(chǎn)程序中解除合同的方式

1.管理人解除合同的方式

根據(jù)《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，管理人解除合同包括以下情形：管理人直接告知對方當(dāng)事人解除合同；管理人在破產(chǎn)申請受理之日起60個(gè)工作日內(nèi)沒有對對方當(dāng)事人作出任何反應(yīng)的，視為解除合同；管理人在收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)沒有進(jìn)行答復(fù)的，視為解除合同；管理人告知了對方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，但是未按對方當(dāng)事人的要求提供相應(yīng)的擔(dān)保，視為解除合同。

除了第一種情況是管理人主動(dòng)作為外，其他都是管理人的不作為推定管理人解除合同?？梢钥闯龉芾砣藢Υ男泻贤梢孕惺狗ǘń獬龣?quán)，無需對方當(dāng)事人的同意。這一權(quán)利的設(shè)定是為了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的最大化而保證各債權(quán)人債權(quán)得到最大化清償，與合同法等其他非破產(chǎn)法的原則有很大不同。

2.債權(quán)人解除合同的方式

在破產(chǎn)程序中，合同相對方在債務(wù)人已無能力履行合同義務(wù)，管理人未表明不再繼續(xù)履行合同義務(wù)的情況下，可以根據(jù)合同法規(guī)定以書面形式向管理人主張解除合同。

二、破產(chǎn)實(shí)務(wù)中解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理

（一）破產(chǎn)程序中解除合同的法律效果

《合同法》第97條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅，但其消滅是溯及既往，還是僅向?qū)戆l(fā)生，我國法學(xué)界存在頗多爭議。

在破產(chǎn)程序中，對解除合同法律效果的認(rèn)定，關(guān)系到在解除合同后，合同相對方就所解除的合同中己經(jīng)履行的部分所申報(bào)的債權(quán)，是作為普通的破產(chǎn)債權(quán)，還是作為破產(chǎn)優(yōu)先債權(quán)享有優(yōu)先于其他同性質(zhì)債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。

筆者認(rèn)為，在破產(chǎn)程序中解除合同的法律效果僅向?qū)戆l(fā)生，解除合同的效果不溯及既往，所解除的合同中己經(jīng)履行的部分只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)而非破產(chǎn)優(yōu)先債權(quán)，理由如下：

（1）《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法目的非常明確，就是為了規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。這就決定了管理人的工作目的是在符合法律規(guī)定的前提下最大程度地增加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，維護(hù)絕大多數(shù)債權(quán)人的利益，使債權(quán)人公平地、盡量多地獲得清償。債務(wù)人之所以進(jìn)入破產(chǎn)程序，必然已不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，這就意味著在絕大多數(shù)情況下，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是無法覆蓋所有債權(quán)的，這導(dǎo)致的直接后果就是債權(quán)人的債權(quán)無法全部足額獲得清償。在此情況下，破產(chǎn)法就要求管理人從“公平”這個(gè)角度來處理破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，全體債權(quán)人既然已無法全部足額受償，那么最好的結(jié)果就是公平地不足額受償。如破產(chǎn)程序中解除合同的效果溯及既往，那么合同相對方就可以基于所有權(quán)主張對已履行的部分返還原物、恢復(fù)原狀，而物權(quán)所有權(quán)的效力優(yōu)于普通債權(quán)，那么其在進(jìn)入破產(chǎn)程序前已履行的部分將獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，將優(yōu)于其他相同性質(zhì)債權(quán)的債權(quán)人獲得清償。同樣性質(zhì)的債權(quán)，僅因在破產(chǎn)受理前合同已履行完畢而導(dǎo)致獲得清償?shù)捻樜缓笥谄飘a(chǎn)時(shí)合同未履行完畢的債權(quán)人，這對在進(jìn)入破產(chǎn)程序前合同已全部履行完畢的債權(quán)人就是非常不公平的。在此情況下，否定破產(chǎn)程序中解除合同效果的溯及力才是更“公平”的，才能使享有同樣性質(zhì)債權(quán)的債權(quán)人在受償方面得到公平的對待。

（2）債務(wù)人和對方當(dāng)事人尚未履行完畢的合同，合同雙方主體為進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人和與債務(wù)人進(jìn)行合同交易的企業(yè)或其他市場經(jīng)濟(jì)主體。在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，各個(gè)市場經(jīng)濟(jì)主體的交易都因經(jīng)濟(jì)環(huán)境、交易對象、政治環(huán)境等因素的影響而存在著不同的風(fēng)險(xiǎn)。市場主體雙方簽訂合同后，很多都存在合同違約、合同解除等問題，這些問題也必然會(huì)導(dǎo)致有些主體在解除合同后享有要求對方恢復(fù)原狀、返還原物的請求權(quán)。但在實(shí)際操作中，很多合同的特殊屬性導(dǎo)致不可能恢復(fù)原狀，如水、電、氣的供應(yīng)合同、租賃合同、勞務(wù)合同等；很多原物毀損、消耗或涉及善意第三人利益的合同無法返還原物，如合同標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給他人，如果返還將損害第三人利益等；在此情況下這些擁有恢復(fù)原狀、返還原物請求權(quán)的主體也僅能享有債權(quán)請求權(quán)。這些風(fēng)險(xiǎn)是作為市場經(jīng)濟(jì)主體可以并且應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，是作為市場經(jīng)濟(jì)主體必須承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。而交易相對方因?yàn)榻?jīng)營不善或其他原因進(jìn)入破產(chǎn)程序，這也是市場經(jīng)濟(jì)主體可以并且應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的風(fēng)險(xiǎn)。在交易相對方進(jìn)入破產(chǎn)程序后，這些主體也應(yīng)預(yù)見到解除合同后己經(jīng)履行的部分只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，否定解除合同效果的溯及力是符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的。

（3）破產(chǎn)管理人對雙方均未履行完畢的合同是否要繼續(xù)履行具有選擇權(quán)，是否行使合同解除權(quán)取決于合同的解除是否對債權(quán)人有利，是否能增加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或減少破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的損失。根據(jù)破產(chǎn)法第69條的規(guī)定，管理人在實(shí)施對債權(quán)人利益有重大影響的財(cái)產(chǎn)處分行為時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)。在該條規(guī)定中，僅規(guī)定管理人在“履行債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同”時(shí)需要及時(shí)報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)，而未規(guī)定管理人在解除債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢合同時(shí)需要及時(shí)報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)，那么這就可以理解為立法者認(rèn)為管理人行使合同解除權(quán)并不會(huì)對全體債權(quán)人的利益產(chǎn)生重大影響。逆向思維一下，假設(shè)管理人行使解除權(quán)后合同解除具有溯及力，那么合同相對方就可以基于所有權(quán)主張對已履行的部分恢復(fù)原狀，從而獲得優(yōu)先于其他普通債權(quán)的優(yōu)先債權(quán)，這必將導(dǎo)致其他債權(quán)人的利益受損，對全體債權(quán)人的利益造成重大影響，這與破產(chǎn)法第69條相悖，也反證了管理人行使合同解除權(quán)后解除合同的效果不具有溯及力。

（二）破產(chǎn)程序中解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理

在確定破產(chǎn)程序中解除合同的法律效果不具有溯及力后，管理人對解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理也就有了一個(gè)基本的原則，即合同解除后合同不自始消滅，合同相對方己經(jīng)履行的部分并不能要求恢復(fù)原狀，從而依據(jù)所有權(quán)獲得物權(quán)的請求權(quán)，而是轉(zhuǎn)化為新的要求返還的債權(quán)。這類債權(quán)包含了哪些內(nèi)容，守約方怎樣向管理人主張這類債權(quán)，管理人怎樣對這類債權(quán)進(jìn)行審核，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)合同解除的不同情況采用不同的方式進(jìn)行處理。

1.合同相對方已履行完畢，債務(wù)人未履行完畢的合同解除

筆者認(rèn)為，此情況下合同相對方享有損害賠償請求權(quán)，可以就解除合同產(chǎn)生的實(shí)際損失、可得利益向管理人申報(bào)債權(quán)。理由如下：

合同法規(guī)定，解除合同后當(dāng)事人在恢復(fù)原狀、返還原物不能的情況下對債務(wù)人享有損害賠償請求權(quán)?！逗贤ā返?13條的規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！奔磽p害賠償請求權(quán)的內(nèi)容包含實(shí)際損失和可得利益。

在破產(chǎn)程序中，對解除合同產(chǎn)生的實(shí)際損失進(jìn)行賠償是毫無疑問的，但實(shí)踐中對此損害賠償請求權(quán)是否包含了可得利益存在不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為破產(chǎn)程序中的損害賠償請求權(quán)中應(yīng)包含可得利益。

根據(jù)筆者認(rèn)同的解除合同的效果不溯及既往的觀點(diǎn)，合同相對方在所解除的合同中己經(jīng)履行的部分只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)向管理人申報(bào)債權(quán)，這符合《破產(chǎn)法》的立法目的和對全體債權(quán)人利益進(jìn)行特殊保護(hù)的價(jià)值取向，在結(jié)果上減輕了債務(wù)人的債務(wù)負(fù)擔(dān)，也一定程度上突破了《合同法》的規(guī)定，增加了合同相對方的風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，合同相對方根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，將可得利益納入損害賠償請求權(quán)進(jìn)行主張符合法律規(guī)定的確定性和可預(yù)測性，也符合公平的原則。

2.債務(wù)人已履行完畢，合同相對方未履行完畢的合同解除

筆者認(rèn)為，此情況下根據(jù)合同性質(zhì)、合同標(biāo)的、相對方是否具有返還原物的能力存在兩種不同情況。

（1）合同標(biāo)的為特定物且客觀上能夠返還原物。合同解除后，合同標(biāo)的為特定物且客觀上能夠返還原物的，管理人可以根據(jù)合同法規(guī)定享有返還原物請求權(quán)，可以據(jù)此向合同相對方主張物權(quán)，合同相對方應(yīng)將原物、孳息扣除合理費(fèi)用后返還給管理人。理由如下：

在破產(chǎn)程序中，管理人在處理債務(wù)人債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》，企業(yè)破產(chǎn)法為了維護(hù)全體債權(quán)人的合法權(quán)益為債務(wù)人提供了特殊的保護(hù)，因此在破產(chǎn)程序中合同解除不具有溯及既往的效果，合同相對方已履行部分只能主張損害賠償請求權(quán)。

合同相對方未進(jìn)入破產(chǎn)程序，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任，因此在合同解除后應(yīng)承擔(dān)向管理人返還原物的責(zé)任。這有利于增加債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這符合破產(chǎn)法的價(jià)值取向也有利于維護(hù)全體債權(quán)人的合法利益。

（2）因合同性質(zhì)、合同標(biāo)的原因客觀上無法返還原物。合同解除后，因合同性質(zhì)、合同標(biāo)的原因客觀上無法返還原物的，管理人可以選擇就解除合同產(chǎn)生的實(shí)際損失、可得利益向合同相對方主張損害賠償責(zé)任或向合同相對方主張違約責(zé)任。理由如下：

《合同法》第98條規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！奔春贤獬?，合同雙方關(guān)于違約金的條款依然對雙方具有約束力。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第28條明確規(guī)定在請求增加違約金數(shù)額的情況下禁止同時(shí)主張約定違約金和損失賠償，但是如果違約金約定符合法律規(guī)定且違約金數(shù)額高于實(shí)際損失的金額，那么選擇向合同相對方主張違約金更有利于增加債務(wù)人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，更能維護(hù)全體債權(quán)人的合法權(quán)益。

因合同中關(guān)于違約金的約定往往是具有懲罰性質(zhì)的，且按照法律規(guī)定合同相對方同樣只能就損失賠償和違約金擇一主張，違約金一般比實(shí)際損失會(huì)高出許多，按高額違約金主張債權(quán)就相當(dāng)于把對違約的懲罰分擔(dān)到全體債權(quán)人頭上，嚴(yán)重?fù)p害全體債權(quán)人的利益，顯然是不合理的，而彌補(bǔ)損失性質(zhì)的違約金金額又以實(shí)際損失為上限，合同相對方實(shí)際上還是按照實(shí)際損失金額來主張債權(quán)更能維護(hù)自身的權(quán)益。正因如此筆者未將違約金作為合同相對方可向管理人申報(bào)的債權(quán)內(nèi)容在上述第一種合同解除情況中提出。

3.雙方當(dāng)事人均未履行完畢的合同解除

筆者認(rèn)為，此情況下管理人和合同相對方可以分別參照上述第1、2種情況中的方式進(jìn)行處理。

雖然在同一合同的解除中管理人與合同相對方所能主張的權(quán)利并不對等，乍一看顯得對合同相對方極不公平，但這正是破產(chǎn)法對大多數(shù)債權(quán)人公平的體現(xiàn)，反映了在破產(chǎn)程序中對公平這一價(jià)值取向的特殊追求。

三、小結(jié)

破產(chǎn)程序中，管理人工作的重要內(nèi)容就是對債務(wù)人合同的處理，其中對債務(wù)人尚未履行完畢合同的處理中涉及到最多的就是對繼續(xù)履行合同還是解除合同的選擇及后續(xù)處理。管理人對合同解除的處理結(jié)果，關(guān)系到能否平衡各債權(quán)人之間的利益，破產(chǎn)程序能否順利推進(jìn)，債權(quán)人利益能否得到最大程度的保護(hù)，能否實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法對公平價(jià)值的追求等，因此對破產(chǎn)程序中合同解除的研究是必要并且有重要現(xiàn)實(shí)意義的。