從破產(chǎn)實務(wù)出發(fā)談?wù)剬Α段餀?quán)法》第二百零二條的理解

張騰霄

（214000 江蘇智和律師事務(wù)所 江蘇 無錫）

我國《物權(quán)法》第二百零二條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！睂υ摋l規(guī)定中主債權(quán)罹于訴訟時效，抵押權(quán)是否當然消滅的問題目前觀點有分歧，人大法工委編《物權(quán)法釋義》關(guān)于第二百零二條的立法解釋是：“過了主債權(quán)訴訟時效期間后，抵押權(quán)人喪失的是抵押權(quán)受人民法院保護的權(quán)利即勝訴權(quán)，而抵押權(quán)本身并沒有消滅，如果抵押人自愿履行擔保義務(wù)的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)?！痹撚^點認為抵押權(quán)并未消滅，只是轉(zhuǎn)化成一種自然權(quán)利。但實務(wù)中仍有大量持抵押權(quán)消滅說的觀點。

筆者在與同事討論時，有觀點認為“人民法院不予保護”（即喪失勝訴權(quán)）和抵押權(quán)權(quán)利消滅在現(xiàn)實中的邏輯結(jié)果一致，抵押權(quán)是否消滅無關(guān)宏旨，最多是如金律師文中提及的人民法院是否直接支持撤銷抵押登記的程序性問題，并無區(qū)分的必要。

一、該問題在破產(chǎn)法實務(wù)中的法律意義

但是筆者認為在破產(chǎn)實務(wù)中，主債權(quán)罹于訴訟時效的抵押權(quán)是否當然消滅的問題卻有其現(xiàn)實的法律意義，如不予厘清，對各方主體的利益有重大的影響，在此筆者試述一二。

設(shè)例一：

債權(quán)人A對債務(wù)人企業(yè)B享有債權(quán)100萬元，以債務(wù)人企業(yè)B的自有不動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押物價值200萬元，債務(wù)人企業(yè)B于2017年初就經(jīng)營困難，資不抵債，上述100萬元債權(quán)于2017年5月訴訟時效屆滿，但債務(wù)人企業(yè)B仍于同年6月償還100萬元給債權(quán)人A雙方辦理抵押注銷登記，同年9月，人民法院受理其他債權(quán)人對債務(wù)人企業(yè)B的破產(chǎn)申請并指定管理人接管債務(wù)人企業(yè)B，試問破產(chǎn)管理人是否應(yīng)當依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條之規(guī)定撤銷債權(quán)人A的受償？

設(shè)例二：

債權(quán)人A對債務(wù)人企業(yè)B享有債權(quán)100萬，以抵押人C的不動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押物價值100萬元，債務(wù)人企業(yè)B于2017年初就經(jīng)營困難，資不抵債，上述100萬元債權(quán)于2017年5月訴訟時效屆滿，債權(quán)人企業(yè)B未告知抵押人C關(guān)于訴訟時效屆滿的情形，抵押人C于同年6月將抵押物變現(xiàn)償還100萬元給債權(quán)人A，雙方辦理抵押注銷登記，同年9月，人民法院受理其他債權(quán)人對債務(wù)人企業(yè)B的破產(chǎn)申請并指定管理人接管債務(wù)人企業(yè)B，抵押人C以其代償?shù)?00萬元向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)，試問破產(chǎn)管理人是否應(yīng)當確認抵押人C申報的債權(quán)？如破產(chǎn)管理人不予確認，抵押人C的權(quán)利如何救濟？

以下筆者嘗試分析并回答上述案例中的問題并闡述主債權(quán)超過訴訟時效時抵押權(quán)是否消滅對各方利益的不同影響。

例一解析：

（1）《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定債務(wù)人企業(yè)B對債權(quán)人A的清償發(fā)生在受理破產(chǎn)申請前六個月的破產(chǎn)保護期內(nèi)（6月份償還同年9月受理破產(chǎn)申請）因此破產(chǎn)管理人應(yīng)當依法審查該清償是否屬于可撤銷的個別清償。

（2）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》（法釋[2013]22號，以下簡稱《破釋二》）第十四條規(guī)定“債務(wù)人對以自有財產(chǎn)設(shè)定擔保物權(quán)的債權(quán)進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)清償時擔保財產(chǎn)的價值低于債權(quán)額的除外?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，如果債權(quán)人A在受償時享有對債務(wù)人企業(yè)B的抵押權(quán)，則管理人無權(quán)要求撤銷對債權(quán)人A的清償。

（3）但是根據(jù)例一的案情，因債權(quán)人A的受償行為是發(fā)生在主債權(quán)訴訟時效屆滿（一個月）以后，如果認定此時債權(quán)人A的抵押權(quán)消滅，則管理人應(yīng)當向人民法院提起訴訟要求撤銷對債權(quán)人A的清償。

如果認定債權(quán)人A只是喪失了勝訴權(quán)，債權(quán)人A的抵押權(quán)并未消滅，其對債務(wù)人企業(yè)B的債權(quán)和抵押權(quán)只是轉(zhuǎn)化為自然權(quán)利，則債權(quán)人A可以援引《破釋二》第十四條規(guī)定對抗破產(chǎn)管理人的撤銷請求權(quán)。

在不考慮債權(quán)人A和債務(wù)人企業(yè)B是否存在惡意串通及其他可撤銷清償?shù)那樾蜗?，主債?quán)訴訟時效屆滿，抵押權(quán)是否消滅，對債權(quán)人A的利益影響還是十分巨大的。如果認定抵押權(quán)消滅，破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)獲得支持，則債權(quán)人A的100萬元債權(quán)就會淪為普通債權(quán)，面臨無法受償?shù)娘L險。

例二解析：

（1）《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定“……提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！?/p>

《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條第一款規(guī)定：“債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報債權(quán)?！?/p>

雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條規(guī)定表述的是保證人和其他連帶債務(wù)人，但結(jié)合《物權(quán)法》的規(guī)定，管理人應(yīng)當接受已承擔擔保責任（為債務(wù)人代償債務(wù)）的抵押人的債權(quán)申報并確認債權(quán)，但在例二中抵押人C代償?shù)氖莻鶛?quán)人A超過訴訟時效（喪失勝訴權(quán)）的債權(quán)，破產(chǎn)管理人是否應(yīng)當確認抵押人C向債務(wù)人企業(yè)B申報的債權(quán)？

如果債權(quán)人A在主債權(quán)訴訟時效屆滿時抵押權(quán)消滅，則抵押人C對債權(quán)人A的付款行為不能認定為履行抵押擔保責任，則抵押人C無權(quán)依據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定向債務(wù)人企業(yè)B追償，破產(chǎn)管理人可以徑直對抵押人C申報的債權(quán)不予確認。

如果債權(quán)人A在主債權(quán)訴訟時效屆滿后抵押權(quán)未消滅，則抵押人C對債權(quán)人A的付款行為能否認定為履行抵押擔保責任，就會有爭議了。抵押人C似乎有權(quán)依據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定向債務(wù)人企業(yè)B追償，此時破產(chǎn)管理人無法以抵押權(quán)消滅為由徑直不予確認抵押人C申報的債權(quán)了。

（2）《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕11號，以下簡稱《時效規(guī)定》）第二十一條規(guī)定：“主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán)。

保證人未主張前述訴訟時效抗辯權(quán)，承擔保證責任后向主債務(wù)人行使追償權(quán)的，人民法院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除外?！?/p>

該條規(guī)定雖然像《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條一樣表述的是保證人的權(quán)利義務(wù)，有觀點認為破產(chǎn)管理人可以參照適用該條規(guī)定不予確認抵押人C的債權(quán)。破產(chǎn)管理人對該條進行擴充性解釋，在抵押人C提起破產(chǎn)債權(quán)確認之訴時能否被法院支持，筆者還是存疑的，畢竟信用擔保（保證）和物的擔保（抵押）還是有區(qū)別的。

可見主債權(quán)訴訟時效屆滿，抵押權(quán)是否當然消滅，在例二中對抵押人C的利益影響也很大，關(guān)系到其是否有權(quán)參與債務(wù)人企業(yè)B的破產(chǎn)程序并受償。當然在非破產(chǎn)情況下也會對抵押人C的追償權(quán)有影響，在此不再展開。

（3）如果法院援引《時效規(guī)定》第二十一條不予認定抵押人C申報的破產(chǎn)債權(quán)，那么是否意味著債權(quán)人A的抵押權(quán)就消滅了呢？筆者認為并不能得出這個結(jié)論。

《時效規(guī)定》第二十一條對保證人的求償權(quán)也只是“不予支持”，而且還有但書部分，即法律不禁止主債務(wù)人的自愿履行，可見保證人的求償權(quán)并非消滅，而只是貶為自然權(quán)利，這里對追償權(quán)“不予支持”的態(tài)度和《物權(quán)法》二百零二條中“人民法院不予保護”的態(tài)度應(yīng)該是一樣的，并不能得出抵押權(quán)當然消滅的結(jié)論。

由此可見，對《物權(quán)法》第二百零二條的理解并非無關(guān)宏旨的問題，至少從破產(chǎn)法實務(wù)的角度來看還是有其現(xiàn)實和法律意義的。

二、筆者的觀點

筆者的觀點和全國人大法工委的觀點基本一致，即主債權(quán)訴訟時效屆滿后抵押權(quán)并不當然消滅，只是降格為“不受法院保護”的自然權(quán)利，同時抵押人獲得時效抗辯權(quán)。筆者和人大法工委的觀點稍有不同的是筆者認為在主債權(quán)訴訟時效屆滿時抵押人獲得一種時效抗辯權(quán)，而不是失去勝訴權(quán)，這里的區(qū)別筆者將在下邊解釋。

筆者持上述觀點的主要理由如下：

（1）尊重權(quán)威，人大法工委的觀點是立法解釋層面的觀點，應(yīng)當予以尊重。

（2）根據(jù)物權(quán)法定原則不應(yīng)認定為抵押權(quán)當然消滅。

由于《物權(quán)法》第二百零二條未明確表述為抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)亦不屬于《物權(quán)法》第一百七十七條規(guī)定的擔保物權(quán)消滅的情形，對此吉林高院的問答曾詳細論述。

（3）從擔保物權(quán)制度的統(tǒng)一性考慮不應(yīng)認定抵押權(quán)當然消滅。

我國《物權(quán)法》中對同為擔保物權(quán)的質(zhì)權(quán)、留置權(quán)均未規(guī)定主債權(quán)罹于時效后的權(quán)利消滅，如單獨將抵押權(quán)認定為權(quán)利消滅，有悖于擔保物權(quán)制度的統(tǒng)一。

（4）根據(jù)我國訴訟時效制度的相關(guān)規(guī)定也不應(yīng)當認定抵押權(quán)消滅。

《民法總則》第一百九十二條規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，我國對訴訟時效期間屆滿的法律后果采納的是“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，因此我國法律是承認自然權(quán)利的存在的，主債權(quán)訴訟時效屆滿主債權(quán)并未消滅只是淪為自然權(quán)利，那么作為從權(quán)利的抵押權(quán)也不應(yīng)當然消滅。

由于我國《民法通則》第一百三十五條對訴訟時效期間屆滿的法律后果采納的是“勝訴權(quán)消滅主義”，直到2008年《時效規(guī)定》改采“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，后《民法總則》第一百九十二條延續(xù)了“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，《物權(quán)法》是在2007年頒布實施，故人大法工委仍采用喪失“勝訴權(quán)”這一概念去解釋主債權(quán)罹于時效后的抵押權(quán)，但是根據(jù)我們目前的立法情況，應(yīng)當以抵押人獲得抗辯權(quán)的思路去認定主債權(quán)罹于時效后的抵押權(quán)。這也是筆者與人大法工委觀點略有不同的原因。

（5）賦予抵押人時效利益抗辯權(quán)在現(xiàn)行立法和理論框架內(nèi)可以解決實務(wù)中的問題，不必突破立法解釋認定抵押權(quán)當然消滅。

當主債權(quán)罹于訴訟時效時，賦予抵押人時效利益抗辯權(quán)，而不是消滅抵押權(quán)，符合《物權(quán)法》第二百零二條的立法本意，也符合《民法總則》及我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定。

《擔保法》第二十條規(guī)定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。”

有觀點認為法律并無明確規(guī)定賦予抵押人時效利益抗辯權(quán)，僅有《擔保法》第二十條規(guī)定了保證人享有獨立于債權(quán)人的抗辯權(quán)，且規(guī)定抗辯權(quán)僅能對抗債權(quán)人行使的請求權(quán)?？罐q權(quán)是和請求權(quán)對應(yīng)出現(xiàn)的，而抵押權(quán)是擔保物權(quán)，僅賦予抵押人時效抗辯權(quán)似乎不能對抗作為擔保物權(quán)的抵押權(quán)。

對此觀點筆者認為不能成立。

首先，綜合《物權(quán)法》第二百零二條和《民法總則》第一百九十二條的規(guī)定，應(yīng)當認為法律賦予了抵押人時效抗辯權(quán)?！睹穹倓t》第一百九十二條采用的是“義務(wù)人”的而不是“債務(wù)人”概念，該表述中的“義務(wù)人”可以包含抵押人，同時該條也未限定是哪一主體的請求權(quán)訴訟時效屆滿?！段餀?quán)法》第二百零二條則規(guī)定了主債權(quán)訴訟時效屆滿這一法定事由出現(xiàn)后的法律后果，由此抵押人在出現(xiàn)主債權(quán)訴訟時效屆滿的情形時，得以同時援引上述兩個法律規(guī)定獲得對抵押權(quán)人的訴訟時效抗辯權(quán)。

其次，抵押權(quán)雖然是一種擔保物權(quán)，但因抵押權(quán)人并不占有抵押物，因此其在實現(xiàn)抵押權(quán)時仍需向抵押人提出一定的請求，此時獲得訴訟時效抗辯權(quán)的抵押人正得以此抗辯不履行義務(wù)，因此不必認定抵押權(quán)人的抵押權(quán)消滅，也能實現(xiàn)《物權(quán)法》第二百零二條和《民法總則》第一百九十二條規(guī)定的法律后果。

第三，因債權(quán)和抵押權(quán)系主從權(quán)利不可分割，因此抵押權(quán)人即是債權(quán)人，抵押人獲得的時效抗辯權(quán)本質(zhì)也是對債權(quán)人請求權(quán)的抗辯權(quán)，因此賦予抵押人抗辯權(quán)并不與《擔保法》第二十條第二款的規(guī)定沖突。

三、抵押權(quán)不當然消滅觀點下解決實務(wù)問題的路徑探討

（一）例一相關(guān)問題

例一中債務(wù)人企業(yè)B系抵押人，其未行使債務(wù)人和抵押人的時效抗辯權(quán)，屬于自愿履行，根據(jù)《民法總則》第一百九十二條第二款，債務(wù)人企業(yè)B不得要求債權(quán)人A返還。同時債權(quán)人A的抵押權(quán)并未消滅，在債務(wù)人企業(yè)B自愿履行的情況下，根據(jù)《破釋二》第十四條，管理人不得援引《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條撤銷其受償。

（二）例二相關(guān)問題

（1）抵押人C未對債權(quán)人A行使訴訟時效抗辯權(quán)，屬于自愿履行自然債務(wù)，債權(quán)人A的抵押權(quán)未消滅，故抵押人C屬不得要求債權(quán)人A返還受償款，只能試圖向債務(wù)人企業(yè)B申報破產(chǎn)債權(quán)。

（2）由于超過訴訟時效的債權(quán)不應(yīng)當認定為破產(chǎn)債權(quán)，因此破產(chǎn)管理人應(yīng)當代表債權(quán)人企業(yè)B行使訴訟時效抗辯權(quán)，該訴訟時效抗辯權(quán)不僅可以對抗債權(quán)人A，同時也可對抗抵押人C基于主債權(quán)而產(chǎn)生的求償權(quán)，抵押人C放棄行使訴訟時效抗辯權(quán)不影響債務(wù)人企業(yè)B獲得的訴訟時效抗辯權(quán)，因此管理人應(yīng)當不予確認抵押人C申報的破產(chǎn)債權(quán)。

（3）抵押人C自愿履行自然債務(wù)，放棄行使訴訟時效抗辯權(quán)，其對自身權(quán)利的處分行為應(yīng)自行承擔結(jié)果，既不可要求債權(quán)人A返還受償款，在債務(wù)人企業(yè)B主張訴訟時效抗辯權(quán)時也無法向其求償。這也符合《時效規(guī)定》第二十一條的精神。當然如果債務(wù)人企業(yè)B存在故意隱瞞或欺騙抵押人C關(guān)于訴訟時效的相關(guān)事實導致其未能行使訴訟時效抗辯權(quán)并清償已罹于訴訟時效的債權(quán)時，抵押人C可以依據(jù)侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定要求債務(wù)人企業(yè)B承擔侵權(quán)責任賠償損失，但這是不同的法律關(guān)系，不是基于擔保責任的求償權(quán)。

（三）抵押人起訴抵押權(quán)人注銷抵押登記的問題

主債權(quán)罹于訴訟時效后，對于抵押權(quán)不消滅而永續(xù)存在的問題，一直為持抵押權(quán)當然消滅觀點的人所詬病。

如果抵押人獲得的是一種抗辯權(quán)，屬于一種消極的權(quán)利，如果抵押權(quán)人一直不主張，這種抗辯權(quán)便無從行使，似乎仍然解決不了抵押權(quán)不消滅而永續(xù)存在的問題。

但有學者認為訴訟時效抗辯權(quán)為永久抗辯權(quán)，一旦義務(wù)人主張訴訟時效屆滿的抗辯，可永久阻止權(quán)利人請求義務(wù)人履行相關(guān)義務(wù)，基于此觀點似乎可以解決抵押權(quán)不消滅的永續(xù)存在問題。抵押權(quán)人可催告或逼迫抵押權(quán)人主張抵押權(quán)，屆時行使訴訟時效抗辯權(quán)。試析如下：

（1）如抵押未登記，抵押物為抵押人占有，如抵押權(quán)人一直不主張，抵押人對抵押物享有充分的所有權(quán)，不受影響，所謂抵押權(quán)永續(xù)存在不過只是一個觀念，如果抵押人在處分抵押物時抵押權(quán)人阻止，則視為主張抵押權(quán)，則抵押權(quán)人即可行使抗辯權(quán)。

（2）如抵押有登記，則抵押人可催告抵押權(quán)人涂銷登記，如抵押權(quán)人配合則抵押權(quán)消滅，如抵押權(quán)人不從，抵押人可訴至法院要求注銷抵押登記，法院可要求抵押權(quán)人明確其不同意注銷登記的理由，以此逼迫抵押權(quán)人作出權(quán)利主張，屆時抵押人得以行使訴訟時效抗辯。即使抵押權(quán)人下落不明或不參加訴訟，法院在經(jīng)過合法程序并查明抵押人確實獲得訴訟時效抗辯權(quán)后判決注銷登記，其理由并非主債權(quán)罹于訴訟時效抵押權(quán)當然消滅，而是抵押人獲得時效抗辯權(quán)且明確表示將來抵押權(quán)人于任何時候主張抵押權(quán)時均會行使該抗辯權(quán)。同時抵押權(quán)人經(jīng)合法傳喚拒不到庭訴訟，屬于放棄相關(guān)權(quán)利，法院自無保護之必要，可以依法判決注銷抵押登記。

四、結(jié)語

主債權(quán)罹于訴訟時效后，抵押權(quán)是否當然消滅的問題在破產(chǎn)實務(wù)中對權(quán)利主體有重大影響，因此有深入研究之必要，筆者認為從“抗辯權(quán)發(fā)生主義”的角度去理解《物權(quán)法》第二百零二條的立法本意，應(yīng)當認為主債權(quán)訴訟時效屆滿后抵押權(quán)并不當然消滅，只是降格為“不受法院保護”的自然權(quán)利，同時抵押人獲得時效抗辯權(quán)。能夠兼顧各方的利益，同時更符合《民法總則》第一百九十二條的精神。