民間習慣的司法發(fā)現(xiàn)與立法構(gòu)建
——讓與擔保與賣渡擔保為例

李俊曄

一、民間習慣“登堂入室”的“價值門檻”

（一）民間習慣與民事法律之互動

以《物權(quán)法》和《合同法》為基石的民商事法律是人們進行不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利價值轉(zhuǎn)化的基本模式，但難以包羅萬象。筆者在審理不動產(chǎn)案件中，偶爾會遇到一些五花八門的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利價值的利用與轉(zhuǎn)化形式，為此深刻感慨，在民間，百姓的智慧是無窮的。有時候，老百姓根據(jù)現(xiàn)實生活的需要，利用現(xiàn)有的法律工具進行排列組合，形成權(quán)利義務(wù)制衡精妙的不動產(chǎn)財產(chǎn)利用方式。且不說這些利用方式是否有違社會公序良俗，一旦某種不動產(chǎn)利用方式重復出現(xiàn)，就形成了民間習慣。

什么是民間習慣？我國臺灣地區(qū)民法學家王伯琦認為習慣是“社會一般人關(guān)于同一事項反覆（復）繼續(xù)為同一行為而成立之行為準則。”①王伯琦編著：《民法總則》，國立編譯館出版，正中書局印行“中華民國六十八年十月壹八版”，第4頁。該論述說明民間習慣的特征，但之于法律上的意義，民國時期有研究此問題的民法學家胡長清先生論述得非常清楚，他認為，“習慣云者，即于一定期間內(nèi)就同一事項，反復同一為之之習俗也。”②胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第30頁。同時，胡長清先生提出“習慣法與事實上的習慣不同，即習慣法具有法律的必要觀念，事實上的習慣，缺乏法律的必要觀念，所以習慣法有補充法律效力，事實上的習慣，只能有時為補充或解釋當事人意思表示的材料?！雹酆L清編著：《民法總則》，我國臺灣地區(qū)商務(wù)印書館“中國民國二十六年六月六版”，第13頁。筆者根據(jù)實踐所感，結(jié)合上述論述，將民事習慣與法律的互動列圖示如下：【習慣（道德相悖）】→（道德認可）→【習慣（道德認可）】→（法律認可）→【習慣法】→（成文法認可即成文化）→【法律】。

法律—習慣法—習慣，三者之間存在歷史與現(xiàn)實的互動關(guān)系。從歷史上看，所有的法律，最初都是一種社會生活與交往的習慣，都經(jīng)歷了從習慣到被法律確認，再到成文化的過程。從法理上看，法根源于社會物質(zhì)生活條件，沒有作為社會物質(zhì)生活條件的習慣作為支撐，法只是空中樓閣。筆者親身感受了一些法律規(guī)定從民間的習慣上升為一種法律規(guī)定的過程。例如，前不久被熱炒的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》中關(guān)于父母贈與子女房產(chǎn)的問題，以及婚前交納首付款的房屋的權(quán)屬認定問題。其實，這些規(guī)定本來就是具有民間習慣的基礎(chǔ)，而這些習慣早已被司法實踐所確認。在司法解釋出臺之前，在離婚案件中，這些原則都已經(jīng)有所體現(xiàn)。而制定為司法解釋以后，就成為法律的成文解釋，具備了法律的效力。再舉一個正式法律的例子，也是同樣。例如地役權(quán)，在地役權(quán)被《物權(quán)法》正式確認之前，民間就有以地役權(quán)設(shè)立的方式解決相鄰關(guān)系的情況。在《物權(quán)法》頒布以后，其實很多老百姓根本不懂什么是地役權(quán)，但是還是按照過去習慣來生活，疏不知這些做法已經(jīng)被法律所確認。筆者曾經(jīng)審理過這樣的案件，通過引導當事人簽訂設(shè)定地役權(quán)合同而解決相鄰關(guān)系問題。

（二）民間習慣善惡之經(jīng)濟倫理標準——帕累托標準

特別注意一個問題，民間習慣有善惡之分。好的習慣具有上升為法律的偉大價值，而惡的習慣則成為社會的頑疾。耶林在《權(quán)利的斗爭》開篇就描述了正義女神的形象，一手持有天平，一手持有寶劍。①［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，中國法制出版社2004年版，第1頁。而這個形象被西方神秘的塔羅牌所吸收，成為了“正義”（Justice）牌的形象。后來常有人把這一形象比喻成司法者的形象。筆者看來，法律人應(yīng)當具有像正義女神一樣的使命感，用手中的天平去衡平當事人之間的權(quán)利義務(wù)，用手中的寶劍去懲惡揚善。天地之間有桿秤，這話是實實在在的。雖然關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利的確認與交易的法律規(guī)則很豐富，但是現(xiàn)實生活中的老百姓不關(guān)心什么法律邏輯，只認他們心中的天平。天平在哪里？天平就在百姓心中。實踐給你一雙銳利的眼睛，讓你去尋找民間智慧的天平。

智慧的天平無所謂善惡，要看用善還是惡來支撐平衡。善惡是道德的評價，難以成為量化的范疇。有時候，惡者非惡，例如以人性惡的命題可以作為考慮不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利價值問題的倫理基礎(chǔ)，分析經(jīng)濟法律問題的理性人假設(shè)亦源于此。有時候，法的善惡難以用法律思維來解釋；有時候，外來的和尚會念經(jīng)，完全可以用一種可量化的經(jīng)濟理性來判斷善惡，即效用標準?？紤]經(jīng)濟倫理，帕累托標準②所謂“帕累托標準”，可描述為：“如果任何一個社會成員較之社會狀況y更偏好x，或者對兩個都沒有偏好，但至少有一個社會成員更偏好x，則社會狀況x較之y更受偏好。滿足這些條件的社會福利決策稱為帕累托最優(yōu)決策或者帕累托改進。”參見［德］漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟分析（第四版）》，法律出版社2009年版，第22頁。就是一個善的標準，因為在符合帕累托標準的法律關(guān)系的變動中，沒有一個人的效用被降低了。也就是說，參與交易的所有人中至少沒有人感覺在交易中吃虧了，這樣的交易就是善的。筆者首先舉一個惡的習慣。

筆者多次見到這樣的情形，所算得上一種民間習慣的表現(xiàn)形式了。在民間借貸問題上，需要錢的一方由于急迫去借高利貸的很多。而放款人要求其打借條，借條的數(shù)額比實際得到的款項要高很多，高出來的部分實際上就是高額利息。用一個虛假的借條就把提前扣除高額利息丑惡問題掩蓋了。這還不止，放款人往往以冠冕堂皇的金融公司外殼出現(xiàn)，以公司名義要求借款人辦些手續(xù)，最要命的就是委托售房公證書。筆者多次見過這樣的公證書，包括收房款在內(nèi)把能寫到的權(quán)限都寫全了。糾紛就常常起因于放貸人把被所謂被“抵押”的房屋擅自強行出售，而且時至訴訟，已經(jīng)轉(zhuǎn)移多手。法官也就此為難，已經(jīng)沒有證據(jù)來否定后手的善意取得。這一多次出現(xiàn)的民間習慣在使放貸人得到豐厚利益的同時，借款人則傾家蕩產(chǎn)，并非符合帕累托標準的交易，這種交易是非效率的，事實上是禁止流押的死灰復燃。筆者在下面的問題中討論一下關(guān)于善的民間習慣實例。

【經(jīng)驗與邏輯】民間習慣有善惡之分，符合帕累托標準的習慣是善的習慣。善的習慣被法律認可就成為習慣法，而習慣法成文化就成為了法律。

二、非典型融資擔保民間習慣實例

（一）不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利“讓與擔?！崩f

筆者曾經(jīng)辦理過一起由拍攝《鄉(xiāng)村愛情》過程中的資金問題引發(fā)的個人房產(chǎn)糾紛。此案案情并不復雜，但其法律意義耐人尋味。

【案例1】①北京市第二中級人民法院（2010）二中民終字第08250號。訴爭房屋位于北京市豐臺區(qū)，所有權(quán)人登記為甲。2005年9月28日，甲與乙簽訂一張《借款協(xié)議》，載明：“因拍攝電視劇《鄉(xiāng)村愛情》需要，甲向乙借人民幣捌拾伍萬元，借期7個月：自2005-9-26至2006-4-25止；甲以個人房產(chǎn)一套抵押，地址（略），如甲逾期不能償還乙借款，乙有權(quán)拍賣該房產(chǎn)抵債；甲于2006年4月22日之前償還乙借款，乙即將抵押《房產(chǎn)證》退還甲，此協(xié)議即作廢……”

2007年9月18日，甲又簽署一份《房屋抵債字據(jù)》，該字據(jù)載明：“甲欠乙120萬元，暫時不能償還，愿以房屋一套抵債；2007年9月18日辦理過戶手續(xù)；過戶后，甲繼續(xù)居住一年（從過戶次日起計算）……2008年9月18日之前，如甲支付乙120萬元，乙立即退還甲該房屋；2008年9月18日之前，如甲不能支付乙120萬元，則搬出該房屋?！?/p>

為保護名人隱私起見，本案中不再引述過多爭議，僅將兩份協(xié)議引述。第一份協(xié)議是正常的抵押擔保借款協(xié)議，沒有太多討論，而第二份協(xié)議則耐人尋味。在第二份協(xié)議中，借款人將自己的房屋過戶給出借人，以此作為擔保。如果借款人按期還款，則出借人將房屋過戶回借款人名下；如果未能按期還款，則借款人給出借人騰房，最終完成所有以交易。

這一約定以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式授予信用，并加以擔保，實際上看到了民法上“讓與擔?！焙汀百u渡擔?！钡挠白印＿@兩種制度表面上很相像，我妻榮認為存在區(qū)別，讓與擔保與債權(quán)有關(guān)，是為了該債務(wù)才進行擔保；而賣渡擔保與債權(quán)無關(guān)，是真正地以買賣為手段。①［日］我妻榮：《新訂擔保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第540頁。

（二）不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利“賣渡擔?！崩f

如果說上述例子更多地體現(xiàn)出讓與擔保的特色，則筆者曾經(jīng)辦理的另一個有趣的案子典型地展現(xiàn)賣渡擔保的內(nèi)涵。

【案例2】②北京市第二中級人民法院（2009）二中民初字第1220號。摩根公司與鄭某簽訂三份《北京市商品房預售合同》（以下簡稱《預售合同》），約定：“鄭某購買位于北京市朝陽區(qū)北四環(huán)中路公寓、酒店、商業(yè)房屋共三套，每套房屋均系預測建筑面積為522.6平方米，每平方米19135.1元，總價1000萬元，付款方式為一次性付款，簽合同當日支付首付款150萬元，余款于合同簽訂15日內(nèi)付清；交房日期為2008年5月7日?！?/p>

2007年8月28日，摩根公司(甲方)與鄭某(乙方)簽訂《購房回購協(xié)議》，載明：“雙方于2007年8月28日共同簽署了《預售合同》，乙方向甲方購買3套公寓，合同約定建筑面積共計1567.80平方米，購房款總計3000萬元；經(jīng)雙方友好協(xié)商，現(xiàn)對《預售合同》中乙方付款之相關(guān)約定作以下更正：乙方于2007年8月28日向甲方支付總房款3000萬，乙方向甲方支付的房款到達甲方指定帳戶時，甲方向乙方開具收據(jù)。雙方同意在滿足下列條件的情況下，乙方同意解除上述《預售合同》及《補充協(xié)議》：1、甲方于2007年11月28日前向乙方退還其已支付的全部購房款人民幣3000萬元，同時甲方向乙方支付全部房款的7.5%，即225萬元，作為對乙方退房的費用補償。上述《預售合同》中關(guān)于乙方退房補償?shù)募s定以本款約定為準。2、若甲方于2007年11月28日前未能向乙方支付全部購房款，乙方將按照《北京市商品房買賣合同》擁有房屋的產(chǎn)權(quán)。甲方承擔除所得稅外的所有稅費?！?/p>

2007年12月4日，雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定：“1、《購房回購協(xié)議》中約定的還款日期由2007年11月28日變更至2008年1月4日，即甲方于2008年1月4日前向乙方退還其已支付的全部購房款人民幣3000萬。同時甲方向乙方支付補償金，補償金額比例按總房款每年30%的比率計算(按資金實際使用期限計算)。2、《購房回購協(xié)議》第三條修改為：若甲方于2008年1月4日前未能向乙方支付全部購房款，乙方將按照《北京市商品房買賣合同》擁有房屋的產(chǎn)權(quán)?！眳f(xié)議簽訂后，鄭某支付了3000萬元，后摩根公司又退還鄭某1800萬元。

在此，筆者僅引述雙方簽訂的協(xié)議，不再長篇累牘。從雙方簽訂的內(nèi)容來看，房屋的出售方本來就是開發(fā)商，房子最終也是要出售的，因此，在本質(zhì)上，合同的主要方面還是買賣。在案件辦理過程中，筆者了解到，開發(fā)商在協(xié)議中約定了一個附期限且附條件的解除權(quán)，是出于融資的需要；其公司在鳥巢的某知名寫字樓有很多房屋，有些真正的出售，有些是以這種房屋進行融資，到時根據(jù)資金需要與資金狀況決定是否回贖。

（三）“讓與擔?！焙汀百u渡擔保”的效用論證

上述兩案在以讓渡所有權(quán)進和融資擔保的問題上具有相似之處。區(qū)別而言，【案例1】只讓渡名義所有權(quán)而未讓渡占有與用益，本身就是一種權(quán)利制衡。從出借人角度看，其只享有名義的所有權(quán)，就足以實現(xiàn)擔保的目的，沒有用益的價值需要。從借款人一方，只是以讓渡名義所有權(quán)的方式授予信用，不想因此影響到對房屋的居住使用狀態(tài)，而且正如前面討論價值形態(tài)理論，其占有房屋本身也是一種權(quán)利公示，可在制約登記權(quán)利人即出借人的處分權(quán)，因為在正常的交易狀態(tài)下，購房人是需要看房的；如果購房人未看房，則又有惡意串通之嫌，可以此為由主張交易無效。①筆者所審理的案件中有實際權(quán)利人（非登記所有權(quán)人）要求確認買受人（未能充分證明實際看房）與登記所有權(quán)人簽訂買賣合同無效的案件，法院最終以惡意串通為由判決合同無效。參見北京市第二中級人民法院（2012）二中民終字第13642號。這種讓與擔保方式起到很好的權(quán)利制衡，亦未降低任何一方的實際效用?！景咐?】則以協(xié)議方式賦予了開發(fā)商的回贖權(quán)，實現(xiàn)了在商業(yè)融資與商品銷售之間自由選擇、自由轉(zhuǎn)換的靈活高效的商業(yè)運作模式。

（四）不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利“讓與擔保”和“賣渡擔?！苯y(tǒng)一法律關(guān)系

比較上述兩案，雖一民一商，雖有我妻榮先生對讓與擔保與賣渡擔保的理論區(qū)分，但從法律關(guān)系構(gòu)造上，二者沒有本質(zhì)的區(qū)別。在此基礎(chǔ)上，將這一法律關(guān)系擴大觀察。在筆者辦理的其他案件中，也存在僅僅以讓渡占有和用益作為擔保的形式。筆者發(fā)現(xiàn)，民間百姓對“抵押”的理解就是“占房子”，對《物權(quán)法》抵押登記的效力卻為漠然，生活中也存在既讓渡名義所有權(quán)又讓渡用益案例，不再一一列舉。

上述兩個鮮活的例子是民間關(guān)于融資與擔保法律問題的習慣的縮影，雖然具體形式不同，但是基本法律關(guān)系大體無異，即在擔保物與債權(quán)形成對價的前提下，以讓渡不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利中的某一項權(quán)利或某幾項權(quán)利的組合作為融資的擔保手段，在約定期限屆滿時享有回贖權(quán)。筆者曾摸索出的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利價值轉(zhuǎn)化二重性：第一，一項不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利或一組權(quán)利組合的價值轉(zhuǎn)化過程，表現(xiàn)出價格與效用雙重特性。價格轉(zhuǎn)化過程是不同主體之間的客觀等價聯(lián)系；效用轉(zhuǎn)化過程是不同客體之間的主觀效用選擇。第二，價格的轉(zhuǎn)化過程與效用的轉(zhuǎn)化過程又存在相互制約的關(guān)系。一方面，價格作為不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的金錢對價，是效用比較的一個因素；另一方面，效用比較中的剩余效用又構(gòu)成雙方討價還價的空間。“讓與擔?！被颉百u渡擔保”有兩個過程，形成兩種關(guān)系，先是讓與關(guān)系，后是回贖關(guān)系。在讓與和回贖兩個關(guān)系中，都存在不動產(chǎn)權(quán)利與金錢對價之間的對應(yīng)關(guān)系。

筆者將所見紛繁復雜的類似讓與擔保的案例中的法律關(guān)系簡單抽象成上述兩個過程。只要當事人在意思表示無瑕疵且無錯誤的情況下通過效用比較做出決策，那么這種交易就是符合帕累托效率的，應(yīng)當尊重當事人的意思自治。

既然民間存在大量不動產(chǎn)讓與擔保實踐，這些實踐活動活躍于民事活動與商事活動中，而且發(fā)揮著符合帕累托標準的效率，那么，我們?yōu)槭裁床荒軐⑵湔?，吸納入物權(quán)和擔保制度呢？即使存在種種交易風險的顧慮，但因噎廢食的做法只能固步自封，難以與時創(chuàng)新。為此，筆者強烈建設(shè)將在充分調(diào)研與案例分析基礎(chǔ)上將不動產(chǎn)讓與擔保制度納入《物權(quán)法》，使得本來存在的民間物權(quán)習慣得以規(guī)范化。

三、以民商合一視角統(tǒng)一讓與擔保之立法建議

（一）讓與擔保之民商合一視角

提到商法，很多人想到的是公司、證券、保險等等，其實，在生活中有很多非典型的商事法律現(xiàn)象。這些商事法律現(xiàn)象甚為鮮活，卻被人忽視。諸如上面實例中的情況，將一些簡單的民事法律關(guān)系排列組合，并反復運作，以營利為目的形成一種營業(yè)，就符合了商行為的特征了。

上述兩個實例，前者發(fā)生于自發(fā)的、偶然的民間交易中，是一種非典型的民事合同關(guān)系；后者發(fā)生于定式的、反復的商業(yè)交易中，是一種非典型的商事合同關(guān)系。由此推彼，在民間經(jīng)濟活動中，通過權(quán)利義務(wù)關(guān)系的排列組合形成一些非典型的民事法律行為，而這些民事法律行為被反復適用，以營業(yè)的形式出現(xiàn)，就不僅僅是簡單的民事法律現(xiàn)象了，而成為一種非典型商行為。因此，民商之間并非存在不可溝通的鴻溝，一些交易行為亦民亦商，定性為民或商系語境問題，在分析法律構(gòu)造時完全可以采用民商合一的視角。

以上述實例中的融資擔保為例，考慮民間習慣“登堂入室”的立法問題，完全可以采納民商合一的視角。民商之異，除了交易表現(xiàn)外，最為實在的意義應(yīng)當體現(xiàn)在司法裁判中。一般而言，對于民商事行為的意思表示，審理民事案件的思路更側(cè)重當事人的真實意思，而審理商事案件的思路則更側(cè)重外在表示。在立法過程中，沒有必要進行民商區(qū)分。

（二）不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利讓與擔保之立法論證

在立法過程中，當去其弊，取其利，將原則性與靈活性相結(jié)合。筆者提出如下看法：

第一，對于反對派學者擔憂的“禁止流押”死灰復燃的擔心，筆者認為完全可以通過制度化的方法加以修正?！敖沽餮骸钡牧⒄摶A(chǔ)在經(jīng)濟學上看本質(zhì)上還是一個效用對比問題。筆者看來，在分析效用問題時可以借用科斯定理①波林斯基對科斯定理的表述非常簡潔，即“如果交易費用為零，法律結(jié)構(gòu)就無關(guān)緊要；因為無論怎樣都會導致有效率。See A. Mitchell Polinsky, Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A buyer`s Guide to Posner`s Economic Analysis of Law, 87 Harvard Law Review 1164 (1974). 轉(zhuǎn)引自［美］羅伯特·庫特《科斯的費用》，蘇力譯，載［美］唐納德·A·威特曼：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第20頁。，這樣來認識，即最初發(fā)生讓與關(guān)系時的效用并不重要，重要的是回贖關(guān)系是否有效率的。如果到期順利回贖，則一切均應(yīng)從當事人約定，是賠是賺，都是商業(yè)風險問題，法律沒必要干涉。

“流押”的風險發(fā)生在不能回贖的情形下，在這種情況下，可以賦予不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利出讓人以選擇權(quán)，選擇放棄回贖還是起訴至法院要求通過評估作價補償。由于訴訟和評估仍需要一定的成本即C`，出讓人在不能回贖時就會估算不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的價值（或效用）P與讓與對價C之間的差額，如果P-C>C`，則讓與人就會選擇訴訟；如果P-C

這一規(guī)定在構(gòu)造上與抵押權(quán)完全不同，其主張主體為讓與人。筆者認為，賦予讓與人以回贖差價主張權(quán)利，比抵押權(quán)制度中抵押權(quán)人變現(xiàn)后優(yōu)先受償權(quán)更有效率，也更節(jié)約交易成本。任何交易都是存在成本的，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)必須以變現(xiàn)為前提，而變現(xiàn)的交易成本是非常大的。而讓與擔保制度中，如果以賦予讓與人差價取回權(quán)來制約“流押”，則在不存在“流押”顯失公平的情況下，差價取回權(quán)沒有行使的必要，這樣就節(jié)省了變現(xiàn)的交易成本。

第二，鑒于效用轉(zhuǎn)化問題兼具客體性與主觀性，應(yīng)當尊重當事人意思自治，在規(guī)范配置上盡量配置任意性規(guī)范，僅僅在確保當事人意思表示無瑕疵無錯誤尤其是不受脅迫與欺詐問題上配置以強制性規(guī)范。

具體來說，讓與客體的權(quán)利組合方式可以盡量寬松一些，尊重當事人的愿意，既可以是名義上的所有權(quán)，也可以是單純的占有與用益，亦可以二者兼有。在以用益權(quán)單獨設(shè)定讓與擔保時，制度設(shè)計與讓與所有權(quán)不同。由于所有權(quán)的彈力性，讓與人在讓與期限屆滿后不能支付回贖對價的，受讓人雖然可以繼續(xù)使用房屋，但這種使用權(quán)并非永久性使用權(quán)，在讓與人歸還回贖對價并支付相應(yīng)利息后，其占有沒有基礎(chǔ)。

在權(quán)利保護問題上，也無必要一定配置強制性規(guī)范，可以配置授權(quán)性規(guī)范，授權(quán)意思表示瑕疵與錯誤方以撤銷讓與合同的效力，同時規(guī)定讓與合同被撤銷的，讓與擔保物權(quán)無效，即受讓人的受讓后的登記所有權(quán)及其他權(quán)利無效。

第三，民間的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利讓與擔保的權(quán)利客體主要是房屋，一般不涉及土地用益物權(quán)。因此，在《物權(quán)法》最初吸納不動產(chǎn)讓與擔保制度時，應(yīng)當尊重客觀實踐基礎(chǔ)，將客體權(quán)利限制為房屋。而且考慮到涉及土地使用權(quán)等用益物權(quán)，問題就復雜化了，而且實踐經(jīng)驗不足，對此進行立法不僅時機不成熟，也沒有迫切的現(xiàn)實需要。

第四，從法律關(guān)系構(gòu)造上看，現(xiàn)行抵押權(quán)制度實際上是三個主體，包括抵押權(quán)人兼?zhèn)鶛?quán)人、抵押人、債務(wù)人。民間讓與擔保一般僅僅涉及兩個主體，如果說三個主體是為了讓擔保形式更為靈活，而筆者提到的讓與擔保不僅僅是為了滿足擔保的需要，還有可能是為了滿足類似“賣渡擔?！钡娜谫Y需要。在融資的情況下，不宜將問題搞得太復雜?；谧屌c擔保制度設(shè)計現(xiàn)實需要以及現(xiàn)有的實踐程度，沒有必要將問題過于擴張，筆者建議設(shè)定于兩個主體之間較為合適。如果當事人希望有第三人參與擔保關(guān)系，法律有提供了設(shè)定抵押權(quán)這一制度選擇，沒有必要使讓與擔保的制度過于復雜。

第五，鑒于不動產(chǎn)讓與擔保存在較大的交易風險，筆者建議可以配置倡導性規(guī)范，讓與擔保合同應(yīng)當規(guī)定的內(nèi)容進行提示。從現(xiàn)行《物權(quán)法》規(guī)定來看，對各種擔保物權(quán)都規(guī)定了設(shè)定擔保物權(quán)應(yīng)當簽訂書面合同，也規(guī)定了書面合同的內(nèi)容。

第六，基于現(xiàn)實需要，讓與擔保的客體適當擴張。對于一些小額融資，也可以以小汽車作為讓與擔保的客體。小汽車雖然法律性質(zhì)上歸為動產(chǎn)，但是在現(xiàn)實生活中，是否可以移動的區(qū)分標準并非特別實用的意義，是具有完善的登記制度更為有價值。鑒于小汽車的權(quán)利轉(zhuǎn)讓手續(xù)與房屋非常相似，可以將房屋的讓與擔保制度準用于小汽車，以滿足價值相對較小的小額融資需要。

（三）不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利讓與擔保之立法建議稿

正值民法典分編編纂之際，筆者綜合上述考慮論證，設(shè)計出一套在未來《物權(quán)法》修訂中可以采納的不動產(chǎn)讓與擔保相關(guān)條文：

第一條 為擔保債務(wù)的履行，或為滿足融資的需要，房屋所有權(quán)人可以將房屋的所有權(quán)讓與受讓人，同時設(shè)定回贖期限與回贖對價。

讓與人在回贖期限屆滿前支付回贖對價的，受讓人應(yīng)當將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記回讓與人名下；讓與人一并讓與房屋使用權(quán)的，受讓人應(yīng)當在合理期限內(nèi)將房屋騰空并交還讓與人。

讓與人在回贖期限屆滿時未支付回贖對價的，不得要求受讓人歸還所有權(quán)；讓與人未一并讓與房屋使用權(quán)的，應(yīng)當將房屋騰空并交付受讓人；若讓與人認為回贖對價與房屋現(xiàn)值差額較大，可以在回贖期滿后一年內(nèi)要求受讓人對該差額予以補償。

第二條 為擔保債務(wù)的履行，或為滿足融資的需要，房屋所有權(quán)人可以將房屋的使用權(quán)讓與受讓人，同時設(shè)定回贖期限與回贖對價。

讓與人在回贖期限屆滿前支付回贖對價的，受讓人應(yīng)當在合理期限內(nèi)將房屋騰空并交還讓與人。

讓與人在回贖期限屆滿時未支付回贖對價的，不得要求受讓人騰空房屋并交還，受讓人取得無固定期居住權(quán)。

讓與人在回贖期限屆滿后支付回贖對價及利息的，可以要求受讓人騰退并交還房屋，但應(yīng)當給予受讓人合理的騰退時間。

第三條 設(shè)立讓與擔保，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立讓與擔保合同。

讓與擔保合同一般包括下列條款：

（一）被擔保債權(quán)種類和數(shù)額，或者讓與擔保讓與金數(shù)額；

（二）讓與擔保的回贖期限與回贖對價；

（三）讓與財產(chǎn)的座落、面積、狀況、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；

（四）讓與擔保財產(chǎn)的讓與時間。

第四條 受讓人在讓與擔保期間，未經(jīng)讓與人同意，不得擅自處分受讓財產(chǎn)，否則應(yīng)當承擔賠償責任。

第五條 受讓人僅受讓房屋使用權(quán)的，未經(jīng)受讓人同意，讓與人不得在回贖前處分讓與財產(chǎn)，否則應(yīng)當承擔賠償責任。

第六條 受讓人受讓房屋使用權(quán)的，負有妥善使用受讓財產(chǎn)的義務(wù)；因使用不善致使受讓財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

受讓人的行為可能使受讓財產(chǎn)毀損、滅失的，讓與人可以要求受讓人停止侵害，或者要求提前清償債務(wù)或支付回贖對價，由受讓人并返還財產(chǎn)。

負有妥善使用受讓財產(chǎn)的義務(wù)；因使用不善致使受讓財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

第七條 房屋存在抵押權(quán)的，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得對房屋所有權(quán)設(shè)定讓與擔保。房屋存在其他使用權(quán)人的，未經(jīng)其他使用權(quán)人同意，不得對房屋使用權(quán)設(shè)定讓與擔保。

第八條 為擔保債務(wù)的履行，或為滿足融資的需要，汽車所有權(quán)人可以設(shè)定讓與擔保，并依照房屋讓與擔保相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。