法官闡明的制度尷尬與律師強制代理的導(dǎo)入

建立在當(dāng)事人之間平等對抗基礎(chǔ)上的當(dāng)事人主義民事訴訟模式，其前提是當(dāng)事人具有平等的訴訟能力，但是，現(xiàn)實中的當(dāng)事人在訴訟能力上的不對等容易造成訴訟上的實質(zhì)不平等，而且當(dāng)事人主義訴訟模式還容易誘發(fā)當(dāng)事人濫用訴訟程序，造成訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本高昂等問題。為了克服當(dāng)事人主義訴訟模式下當(dāng)事人之間訴訟能力實質(zhì)上的不對等和當(dāng)事人容易濫用訴訟程序的內(nèi)生缺陷，實行當(dāng)事人主義訴訟模式的民事訴訟制度中普遍將法官闡明和律師強制代理作為當(dāng)事人主義模式的兩種修正機制。在我國民事訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主導(dǎo)型模式轉(zhuǎn)型的背景下，單純依賴法官闡明職能的強化并非解決當(dāng)事人主義訴訟模式內(nèi)生缺陷的最佳選擇，而且法官闡明自身的職權(quán)主義因素容易引發(fā)民事訴訟模式向職權(quán)探明主義逆流。因此，有必要圍繞當(dāng)事人主義模式下法官闡明職能作為單一修正機制的困境，探討律師強制代理通過對法官闡明義務(wù)的減輕來體現(xiàn)律師強制代理與法官闡明在當(dāng)事人主義模式缺陷修正中的互補功能。

一、作為當(dāng)事人主義民事訴訟模式修正機制的法官闡明

在實行當(dāng)事人主義民事訴訟模式的各個國家和地區(qū)中，基本都在民事訴訟中規(guī)定了法官闡明制度，作為當(dāng)事人主義訴訟模式的一種修正機制以補充當(dāng)事人訴訟能力上的不足。法官闡明與生俱來的職權(quán)主義烙印又深刻影響其嵌入當(dāng)事人主義民事訴訟模式中的屬性定位、內(nèi)涵外延以及職能界限問題。

（一）法官闡明在各個國家和地區(qū)民事訴訟中確立的歷史沿革

法官闡明①義務(wù)在德國法上有著民事訴訟法的大憲章之稱。②德國于1877年制定 《民事訴訟法》時，最早規(guī)定了法官在民事訴訟中的闡明義務(wù)。受法國自由主義思想的影響，德國《民事訴訟法》在制定時追求民事訴訟中實行徹底的辯論主義，但是，作為成文法國家，德國立法之時民眾實行訴訟的行為能力與徹底的辯論主義所要求的當(dāng)事人達到的訴訟行為能力相差甚遠。鑒于這一立法現(xiàn)實，德國在民事訴訟實行辯論主義原則的基礎(chǔ)上規(guī)定了兩種機制來補強當(dāng)事人的訴訟行為能力，以滿足徹底的辯論主義對當(dāng)事人訴訟能力的要求：一項是1877年《民事訴訟法》第78條規(guī)定的律師強制代理制度；另一項就是該法第130條規(guī)定的法官闡明義務(wù)。通過律師代理和法官闡明共同彌補當(dāng)事人訴訟行為能力上的不足，實現(xiàn)民事訴訟中的辯論主義。此后德國《民事訴訟法》雖然經(jīng)歷大大小小上百次修改，但民事訴訟中律師強制代理制度和法官闡明義務(wù)一直得以保留，尤其是在法官闡明義務(wù)方面，其范圍有不斷擴大的趨勢。

十九世紀的法國自由主義思想盛行，連德國在1877年制定《民事訴訟法》時都深受法國自由主義思想的影響，法國本土更不必說。法國于1806年制定《民事訴訟法》時，當(dāng)事人主義思想盛行，奉行當(dāng)事人在民事訴訟中處于絕對的主導(dǎo)地位，不但對訴訟的提起有決定權(quán)，對訴訟的范圍，甚至是訴訟的進行和終結(jié)都有決定權(quán)，法官在民事訴訟中只是消極中立的裁判者。絕對當(dāng)事人主義所導(dǎo)致的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本較高等問題很快暴露出來，但是崇尚自由的法蘭西人直到1936年才通過法令的形式創(chuàng)設(shè)了法官對于民事訴訟的訴訟指揮權(quán)，直到1976年《民事訴訟法》修訂時才增加了法官闡明義務(wù)的規(guī)定。日本于1890年制定《民事訴訟法》和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”于1930年制定時，都是以德國《民事訴訟法》為藍本，很多條文甚至都是從德國《民事訴訟法》直接翻譯過來，日本和我國臺灣地區(qū)雖然立法之初沒有引入德國的律師強制代理制度，但是都在民事訴訟中規(guī)定了法官闡明制度。

英美法系中英國和美國在民事訴訟程序中實行典型的對抗制訴訟模式，強調(diào)雙方當(dāng)事人對抗、法官居中裁判，嚴格意義上講，以英國和美國為代表的英美國家民事訴訟中并沒有明確規(guī)定法官的闡明義務(wù)。但是，當(dāng)事人訴訟主義所導(dǎo)致的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本較高的通病在英美國家同樣存在，英美國家也逐步開始借鑒大陸法系國家中法官訴訟指揮權(quán)和闡明義務(wù)的規(guī)定，賦予了法官推動訴訟、發(fā)現(xiàn)真實、管理程序事項的訴訟權(quán)能，這些權(quán)能中有的與闡明權(quán)極為相似，有的則被認為包含著闡明權(quán)的因素。［1］（P44）

（二）法官闡明的屬性：職權(quán)抑或義務(wù)

“闡明”對于法官到底是一項職權(quán)還是義務(wù)，從德國1877年《民事訴訟法》立法規(guī)定這一內(nèi)容時就存在爭論。1877年德國《民事訴訟法草案》第126條第1項的規(guī)定：“審判長可以向當(dāng)事人發(fā)問，闡明不明確的聲明，促使當(dāng)事人補充陳述不充分的事實，聲明證據(jù)，進行其他與確定事實關(guān)系有必要的陳述?！币约暗?項規(guī)定：“審判長可以依職權(quán)要求當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)斟酌并尚存疑點的事項加以注意。”可見，根據(jù)《民事訴訟法草案》，闡明對于法官來說應(yīng)當(dāng)屬于職權(quán)。［2］（P135-136）但是，立法機關(guān)最終通過的《民事訴訟法》，將第126條調(diào)整為第130條，并將第126條第1項、第2項內(nèi)容中的“可以”改成“應(yīng)當(dāng)”。按照“應(yīng)當(dāng)”來理解的話，德國1877年《民事訴訟法》中規(guī)定的闡明應(yīng)當(dāng)是作為法官的一項義務(wù)。在1898年德國修訂《民事訴訟法》時，又將第130條第1項、第2項規(guī)定的法官的闡明內(nèi)容調(diào)整到了第139條的第1項、第2項，成為現(xiàn)行德國民事訴訟制度中法官闡明的核心規(guī)定。隨著德國以加強法官訴訟指揮權(quán)為目標的《民事訴訟法》的修改和1895年奧地利《民事訴訟法》制定時增加的法官依職權(quán)調(diào)查取證的規(guī)定，闡明在德國民事訴訟語境下被解釋為既是職權(quán)又是義務(wù)。經(jīng)歷了1976年以后民事司法改革中對于法官職權(quán)和當(dāng)事人義務(wù)的強化，到2001年《民事訴訟法》修訂時，德國《民事訴訟法》第139條規(guī)定的法官闡明的內(nèi)容得到了進一步的擴充。

到目前為止，在法官闡明的屬性問題上，民事訴訟法中規(guī)定法官闡明的各個國家和地區(qū)，基本上都認可法官闡明所具有的職權(quán)和義務(wù)的雙重屬性。但是，具有雙重性格屬性的法官闡明在同一條規(guī)定中容易產(chǎn)生適用上的模糊不清，而具體屬于職權(quán)還是義務(wù)又將對司法實務(wù)操作產(chǎn)生重大的影響。如果是作為一項職權(quán)，法官有闡明或者不闡明的自由裁量權(quán)；作為一項義務(wù)，法官怠于行使闡明權(quán)可能成為當(dāng)事人上訴的理由。這就使得各國在認可法官闡明具有職權(quán)與義務(wù)雙重屬性的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國實際情況在具體法律規(guī)定上或者法律適用中又有所傾向。

德國自1877年《民事訴訟法》制定之時將法官闡明規(guī)定為一項義務(wù)以來，之后歷次修訂一直延續(xù)闡明作為法官的一項義務(wù)的立法立場。法國雖然在1936年和1976年兩次修訂增加關(guān)于法官闡明的規(guī)定，但立法表述上含糊不清，而司法實踐中更加傾向于將法官闡明作為一項職權(quán)，但是，在自由主義思潮仍然統(tǒng)治法國法官司法和法律階層的背景下，加強法官闡明的規(guī)定并沒達到改革的預(yù)期目標，審判中法官仍扮演消極角色，幾乎不使用法律賦予的職權(quán)。［3］（P218-219）日本《民事訴訟法》自1890年制定以來，在立法表述上同樣含糊不清，法官闡明到底是屬于法官職權(quán)還是法官義務(wù)，一直沒有明確的規(guī)定，只是在司法實務(wù)中通過最高裁判所的判決加以體現(xiàn)。立法之初，因借鑒德國法而傾向于將法官闡明作為法官的一項義務(wù)，1926年修訂后的民訴法又傾向于將法官闡明作為一項法官的權(quán)限，二戰(zhàn)以后受英美國家對抗制訴訟模式的影響，在強調(diào)法官消極作用削弱法官闡明義務(wù)色彩的情況下進一步強化了法官闡明的職權(quán)色彩，但是，受當(dāng)事人和律師素養(yǎng)的制約，日本于20世紀50年代末期又轉(zhuǎn)而強調(diào)法官闡明作為一項義務(wù)。［4］（P179）我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”于1930年制定之初，將法官闡明作為一項義務(wù)，后在“民事訴訟法”的歷次修訂中，一直傾向于將闡明作為法官的一項義務(wù)?？梢姡瑢τ诜ü訇U明所持的立場上，德國和我國臺灣地區(qū)傾向于將闡明作為法官的一項義務(wù)來規(guī)定，而日本和法國傾向于將闡明作為法官的一項職權(quán)來規(guī)定。

（三）法官闡明的內(nèi)涵與外延

法官闡明，其實質(zhì)是當(dāng)事人在訴訟中的訴訟請求、陳述、證據(jù)提供等方面有不明確、不充分或不適當(dāng)?shù)牡胤剑ü偻ㄟ^發(fā)問或者曉諭的形式，將當(dāng)事人的訴訟請求、陳述以及證據(jù)予以明確化、充分化和適當(dāng)化的職權(quán)或義務(wù)。

對于法官闡明的展開，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一是當(dāng)事人聲明事項不明確的闡明。為了使不明確的事項明確化所進行的闡明，包括由于當(dāng)事人提出的訴訟請求不明確，以及應(yīng)當(dāng)提出的訴訟請求沒有提出的情形，通過法官的闡明，使當(dāng)事人訴訟請求明確化。二是對于不當(dāng)事項排除的闡明。當(dāng)事人往往提出毫無意義或者沒有勝訴希望的訴訟請求，以及基于不真實事實提出的訴訟請求或者陳述，法官可以通過闡明，建議當(dāng)事人放棄訴訟請求或者直接排除不當(dāng)?shù)年愂龌蛘埱蟆Ｈ窃V訟資料不充分時補充的闡明。如果法官認為當(dāng)事人的主張或者支持當(dāng)事人主張的訴訟資料無法形成心證的時候，法官可以通過闡明告知當(dāng)事人，讓當(dāng)事人通過補充主張或者證據(jù)的形式，來完成法官的心證。四是對于訴訟請求變更的闡明。鑒于當(dāng)事人對于法律認知上的偏差，可能自己的主張和提供證據(jù)對于提起的訴訟請求并不恰當(dāng)，或者就一項請求可以選擇不同訴訟請求時，法官可以通過闡明讓當(dāng)事人提出一個最有利于維護其權(quán)利的訴訟請求。五是提出新的訴訟資料的闡明。即法官通過闡明使當(dāng)事人替換或者提出新的訴訟主張、新的陳述或者新的證據(jù)的情形。

我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為，不明確之闡明、除去不當(dāng)之闡明，不超出當(dāng)事人已為之訴訟行為范圍，補充之闡明則已部分超出當(dāng)事人所為訴訟行為，新訴訟資料之闡明則完全超出當(dāng)事人已為之訴訟行為。［5］（P247）在法官闡明所涉及的內(nèi)容方面，對于當(dāng)事人聲明事項不明確、不當(dāng)事項排除的闡明，各個國家和地區(qū)的立法和司法實踐中都持肯定的態(tài)度，無多大爭議；而對于當(dāng)事人處分權(quán)和辯論權(quán)層面有重大影響的闡明，如訴訟資料補充、訴訟請求變更以及提出新的訴訟資料的闡明，各個國家和地區(qū)則持不同的態(tài)度。如對于訴訟請求變更的闡明，我國臺灣地區(qū)法律明確規(guī)定法官具有該項闡明義務(wù)，德國法上雖沒有明確規(guī)定，但司法實踐中原則上承認法官具有該項闡明義務(wù)，在此問題上，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)學(xué)界一直存在爭論。［4］（P183）

（四）法官闡明的職能界限之爭

對于補充訴訟材料、變更訴訟請求和提出新的訴訟資料等對當(dāng)事人處分權(quán)和辯論權(quán)產(chǎn)生重大影響的法官闡明是否屬于闡明范圍的爭論，雖然表面上是法官闡明內(nèi)容和范圍的爭論，其實質(zhì)卻反映了法官闡明不斷擴大趨勢下引發(fā)的一個更深層次的問題，即法官闡明的界限問題。作為對抗或者是補充極端當(dāng)事人主義或辯論主義原則下民事訴訟中產(chǎn)生的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本較高等一系列問題的法官闡明職能，無論是最早規(guī)定該職能的德國，還是后來借鑒德國作出相應(yīng)規(guī)定的日本、我國臺灣地區(qū)和法國，以及隨著兩大法系不斷融合和借鑒中英美法系國家對于法官闡明職能的嘗試性引進，法官闡明在世界范圍內(nèi)的一大趨勢就是在民事訴訟中規(guī)定法官闡明的國家越來越多，法官闡明的內(nèi)容越來越豐富。那么，面對以辯論主義和處分權(quán)主義為核心的民事訴訟框架下不斷增加法官闡明的趨勢，就產(chǎn)生了法官闡明是否有一定的界限或者范圍的問題，如果有，又當(dāng)如何界定這一界限或者范圍？

對于法官闡明界限的爭論，最早在民事訴訟中規(guī)定法官闡明的德國就一直存在，尤其是在2001年德國《民事訴訟法》修訂進一步擴大法官闡明范圍之后，這一爭論更加激烈。持法官闡明有界限的觀點認為，如果法官闡明沒有界限，法官中立性的要求將被架空，法官闡明將被任意解釋和不當(dāng)擴張，法官中立性要求作為憲法原則，有獨立的價值，法官闡明應(yīng)當(dāng)在法官中立性原則的界限之內(nèi)，同時，當(dāng)事人提出原則也為法官闡明的界限；持法官闡明無界限的觀點認為，法官中立性要求并不能減少或者免除法官應(yīng)盡的闡明，法官闡明有界限屬于對法律規(guī)定的法官闡明的限制性解釋，當(dāng)事人提出原則和法官中立原則對于解釋法官闡明不具有任何重要性。［6］（P448-450）

對于無界限說，如果法官闡明的行使沒有一定的限度，不遵循法官中立原則和辯論原則，那么一方面很有可能導(dǎo)致訴訟架構(gòu)中雙方當(dāng)事人力量對比的失衡，形成對于一方當(dāng)事人的不公平；另一方面，還有可能造成對雙方當(dāng)事人權(quán)利的侵犯。極端情況下，如果法官闡明不遵循法官中立原則和辯論原則的話，則會使得訴訟模式由辯論主義這一基本模式向協(xié)同主義或者法官職權(quán)探明主義這一極端模式的轉(zhuǎn)化。

如果民事訴訟中禁止法官闡明，則為嚴格意義上的辯論主義；如果民事訴訟中法官闡明的行使沒有界限的約束，極端的情形又演變?yōu)榉ü俾殭?quán)探明主義。法官闡明作為民事訴訟中當(dāng)事人與法官之間權(quán)利義務(wù)分配的結(jié)果，是辯論主義與法官職權(quán)探明主義折中的產(chǎn)物。法官中立原則作為司法裁判正當(dāng)性和公平性的前提和基礎(chǔ)，是法官進行闡明時應(yīng)當(dāng)嚴守的準則；當(dāng)事人辯論主義又是民事訴訟架構(gòu)的基礎(chǔ)，法官在進行闡明時同樣應(yīng)當(dāng)遵守，尤其是當(dāng)事人提出原則。因此，法官中立原則和當(dāng)事人辯論主義為法官闡明的兩大約束原則和界限，法官應(yīng)當(dāng)恪守中立原則，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和提出權(quán)，在不違反法官中立原則和當(dāng)事人辯論主義的基礎(chǔ)上，履行闡明職能。

二、“雙刃劍”：法官闡明的制度尷尬

作為具有職權(quán)和義務(wù)雙重屬性的法官闡明，在當(dāng)事人主義民事訴訟模式中屬于一種尷尬的存在。法官闡明在當(dāng)事人主義民事訴訟中發(fā)揮了法官探明主義民事訴訟模式的優(yōu)勢，同時法官探明主義訴訟模式的弊端也影響著當(dāng)事人主義民事訴訟模式。

（一）法官闡明所追求和實現(xiàn)的價值功能

對于法官闡明的功能，主流觀點認為民事訴訟法規(guī)定法院有闡明權(quán)或闡明義務(wù)，就是為了補償處分權(quán)主義及辯論主義的缺點。［7］（P170）德國作為法官闡明的發(fā)源地，其2001年《民事訴訟法》修改后對于法官闡明義務(wù)的規(guī)定可以說是關(guān)于法官闡明義務(wù)最全面的規(guī)定，同時也代表了法官闡明義務(wù)的發(fā)展趨勢。德國法上最初規(guī)定法官闡明義務(wù)的初衷在于彌補民事訴訟中實行徹底的辯論主義下當(dāng)事人能力的不足，隨著奉行當(dāng)事人主義的其他國家和地區(qū)民事訴訟中暴露出來的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本高昂等問題，各個國家和地區(qū)都把法官闡明作為解決以辯論主義和處分主義為核心的當(dāng)事人主義訴訟模式伴生問題的鑰匙，通過確立或者擴充法官闡明的范圍來解決當(dāng)事人主義訴訟模式所暴露出來的問題。

圍繞法官闡明義務(wù)所要解決的問題，可以將法官闡明的價值功能概括為以下幾個方面：

一是補強當(dāng)事人訴訟能力的不足。奉行辯論主義與處分權(quán)主義的當(dāng)事人主義訴訟模式，強調(diào)當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)作用，這樣就產(chǎn)生了當(dāng)事人的訴訟能力與民事訴訟程序相要求的訴訟能力不相適應(yīng)，以及當(dāng)事人之間訴訟能力不平等的問題。通過法官的闡明，能夠有效補強當(dāng)事人在訴訟能力上的不足，平衡雙方當(dāng)事人之間的訴訟能力。

二是促進訴訟。法官通過闡明，能夠使當(dāng)事人的訴訟請求更加準確和具體，使主張和證據(jù)在內(nèi)的訴訟資料更加充實，通過對于案件的掌控，在防止當(dāng)事人突然襲擊的同時，提升了訴訟效率。

三是抑制濫訴。對于當(dāng)事人提出的無意義或者沒有勝訴希望的訴訟以及虛假訴訟、惡意訴訟，法官通過闡明，建議或者引導(dǎo)當(dāng)事人撤訴，或者通過裁定駁回當(dāng)事人起訴。即通過不當(dāng)事項的排除，來過濾掉不當(dāng)訴爭，在保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的同時，抑制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的濫用。

四是降低訴訟成本。民事訴訟中的訴訟成本大體可以分為訴訟費用、時間成本和律師費用三部分。訴訟費用一般情況下取決于訴爭標的的大小，法官通過闡明，使訴訟請求所指向的訴爭標的更加準確，保證了訴訟費用的合理性。而且，法官通過對于案件進度的掌控，有效地解決了訴訟遲延問題，在提升訴訟效率的同時，也節(jié)約了雙方當(dāng)事人的時間成本。律師費用作為訴訟成本的另一大項目，法官闡明權(quán)的行使，能夠很大程度上減少當(dāng)事人對于律師的依賴，尤其是相對簡單的案件不再需要律師的代理，從而為當(dāng)事人節(jié)省了委托律師的費用。

五是防止裁判突襲提升司法公信力。亦即法官闡明對于突襲性裁判的防止功能。優(yōu)化的訴訟請求、充實的訴訟資料的提出、較低的訴訟成本的投入，以及法官在訴訟資料、法律事實和運用法律作出裁判過程中心證的闡明，能夠防止突襲性裁判，使當(dāng)事人對法官作出的判決更加信服。

（二）法官闡明伴生的消極影響

法官闡明作為當(dāng)事人主義民事訴訟模式的一種修正機制，其所蘊含的職權(quán)與義務(wù)的雙重屬性導(dǎo)致了立法規(guī)范技術(shù)層面和司法實務(wù)操作層面的難題，不斷擴充的闡明內(nèi)容在增加法官負擔(dān)的同時，也擠壓了律師的生存空間。

第一，雙重屬性與定位導(dǎo)致的立法規(guī)定表述上的模糊與司法實踐操作上的困難。法官闡明對于法官來說，既是職權(quán)又是義務(wù)，這一對立的雙重價值判斷決定了無論是立法規(guī)定表述上，還是審判實踐操作中，法官闡明對于立法者和法官都是一個難以拿捏得準的問題。在法律規(guī)定上，對于一項具體闡明內(nèi)容的表述無論是用“可以”還是“應(yīng)當(dāng)”，或者是“命令”，都無法準確表達該闡明內(nèi)容到底是作為法官的職權(quán)還是作為法官的義務(wù)，常常是職權(quán)之中包含義務(wù)，義務(wù)之中又包含職權(quán)。一般來講立法表述上的不完備可以通過法律解釋來完備，但是法官闡明天生的兩面性使得法律解釋無論是將具體闡明事項界定為職權(quán)還是義務(wù)，都存在理論上的不完善，難以自圓其說甚至自相矛盾，只能定性為既是職權(quán)又是義務(wù)這一實質(zhì)上是對立的結(jié)論。立法上的尷尬與矛盾體現(xiàn)為法律表述上的模糊性，導(dǎo)致審判實踐當(dāng)中法官更加難以把握，同時，學(xué)理上一直將闡明作為法官訴訟指揮權(quán)的一部分［2］（P137），闡明的主動權(quán)主要由法官掌握，這樣闡明也就成為法官自由裁量的對象。

對于具體適用法律承辦案件的法官來說，如何適當(dāng)?shù)剡M行闡明，在度的把握上具有難度。闡明的怠于行使或者過度行使，都是對當(dāng)事人權(quán)利的侵犯，都可能影響公正裁判，即“過與不及均非所宜”［5］（P228）。如果法官怠于行使闡明或者行使闡明不到位，就難以真正發(fā)揮法官闡明對于當(dāng)事人主義模式弊端的補充和矯正作用，其實質(zhì)上是一種法官不作為對于訴訟法上規(guī)定的當(dāng)事人權(quán)利的侵害。如果法官過度進行闡明，就可能打破民事訴訟兩造當(dāng)事人對抗結(jié)構(gòu)的平衡，而且過度的闡明，不僅可能會對一方當(dāng)事人不公平，而且可能會對雙方當(dāng)事人都不公平，造成雙方當(dāng)事人都不滿意的情形，甚至極端的闡明過度，就是民事訴訟中職權(quán)探明主義的復(fù)活。過度闡明既是對法官客觀中立原則的背離，又是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的侵害。

第二，法官闡明擴充帶來法官負擔(dān)的加重。法官闡明作為極端當(dāng)事人主義的補充，試圖通過法官作用的發(fā)揮來克服當(dāng)事人主義訴訟暴露出來的各種弊端，而且，法官適度闡明權(quán)的行使有利于法官掌握案情、盡快形成爭點、推動訴訟進行，此時并不會加重法官的工作量。闡明作為民事訴訟中法官和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之間的再分配，強化了法官對于訴訟進程的控制，也降低了當(dāng)事人之間進行對抗的積極性，當(dāng)事人傾向于更加依賴法官的引導(dǎo)和指揮。隨著闡明范圍和內(nèi)容在各個國家和地區(qū)民事訴訟中的不斷擴充，大量原本應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人或者其代理律師承擔(dān)的義務(wù)通過法律的形式轉(zhuǎn)化為法官的闡明，使法官既是訴訟活動的裁判者和指揮者，又是部分訴訟行為的實施者，從而增加了法官的工作量。

第三，法官闡明對律師業(yè)務(wù)的影響。法官闡明的內(nèi)容在嚴格的當(dāng)事人主義訴訟模式下都是需要由當(dāng)事人自己來進行的，當(dāng)事人自身無法進行訴訟行為的，可以委托律師作為訴訟代理人幫助當(dāng)事人進行訴訟。但是，法官闡明與律師代理最大的不同就是法官闡明除按訴訟標的收取訴訟費用之外不再收取任何費用，是一種近乎免費的法律服務(wù)。這樣就使得當(dāng)事人從經(jīng)濟利益的考量上降低了尋求律師幫助的激勵。民事訴訟法中規(guī)定法官闡明義務(wù)的行使，屬于通過司法手段來擠壓律師業(yè)務(wù)的空間；法律規(guī)定中對于法官闡明義務(wù)不收取費用，又屬于通過經(jīng)濟手段來擠壓律師業(yè)務(wù)的空間，這兩大手段合力于法官闡明的強化當(dāng)中，導(dǎo)致的結(jié)果是降低了當(dāng)事人對于律師的依賴度，造成律師業(yè)務(wù)的萎縮。

三、律師強制代理與法官闡明的減輕

律師強制代理與法官闡明是當(dāng)事人主義民事訴訟模式的兩種修正機制。作為具有互補功能的兩大民事訴訟基本機制，律師參與到民事訴訟中來，在減輕法官闡明負擔(dān)的同時正向強化法官闡明功能，并且能夠有效降低法官闡明對當(dāng)事人主義訴訟模式所帶來的消極影響。

（一）律師參與對于法官闡明積極功能的強化

律師與法官具有相同的職業(yè)使命和相同層次的法律素養(yǎng)，民事訴訟中律師的參與是對法官職業(yè)使命的強化和闡明職能的減輕，作為代理人的律師也更能夠獲得當(dāng)事人的信賴和提升司法公信力。

第一，相同的職業(yè)使命下律師對于法官職業(yè)使命的強化。對于現(xiàn)代法治國家中律師應(yīng)當(dāng)肩負怎樣的使命，我國臺灣地區(qū)學(xué)者邱聯(lián)恭認為應(yīng)當(dāng)從三個層次來解讀：第一層為律師作為當(dāng)事人的委托代理人，最大限度地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益；第二層為律師含有制衡法官公權(quán)力行使的使命；第三層為律師應(yīng)當(dāng)肩負保障人權(quán)、實現(xiàn)社會公平正義的終極使命。［8］（P178-179）因此，律師作為“在野法曹”，法律職業(yè)共同體的一員，在促進訴訟、維護當(dāng)事人合法權(quán)益和實現(xiàn)公平正義方面具有同法官相同的職業(yè)使命。律師參與到民事訴訟中來，能夠增進訴訟促進、保障人權(quán)和實現(xiàn)社會公平正義這一法律職業(yè)共同體職業(yè)使命的實現(xiàn)。而具有共同的職業(yè)使命，也是律師應(yīng)當(dāng)參與到民事訴訟當(dāng)中來減輕法官闡明義務(wù)的基本前提。

第二，相同層次法律素養(yǎng)下律師對于法官闡明功能的強化。律師和法官都經(jīng)歷過相同的法律職業(yè)培訓(xùn)和考試，具有相同層次的法律知識水平、法律思維能力、辯論能力和司法實務(wù)經(jīng)驗。日本學(xué)者將法官與律師之間的關(guān)系定位為首先是法律專家之間的同行關(guān)系，認為兩者能夠使用法律專業(yè)術(shù)語進行對話，并且在提供信息和對法律的理解方面進行相互合作。［9］（P81-82）德國法上最初規(guī)定法官闡明義務(wù)時，原因之一就在于當(dāng)事人的法律素養(yǎng)難以達到徹底的辯論主義訴訟模式的要求，因此，于民事訴訟法上同時設(shè)立了法官闡明義務(wù)和律師強制代理制度，通過法官和律師的輔助作用來補充當(dāng)事人訴訟行為能力上的欠缺。而且德國引入律師強制代理制度所列的立法理由（包括訴訟預(yù)防機能、充分訴訟資料的準備、辯論能力以及訴訟促進等方面的優(yōu)越性）［8］（P186-187）與法官闡明義務(wù)所要追求的目標基本吻合。因此，民事訴訟中律師的加入，能夠在減輕法官闡明的同時，強化法官闡明的功能。

第三，當(dāng)事人信賴的強化與司法公信力的提升。與法官需要在訴訟中保持客觀中立的立場不同，律師作為當(dāng)事人的委托代理人，應(yīng)當(dāng)盡最大努力維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，在訴訟利益的追求上與當(dāng)事人是一致的。尤其是在當(dāng)事人自行委托律師的情況下，作為訴訟一方的委托代理人，能夠取得當(dāng)事人的信賴。通過律師的釋法說理，特別是在當(dāng)事人敗訴的情況下，律師通過對法官心證形成過程的說明，能夠增加當(dāng)事人對于裁判結(jié)果的認可度，提升司法公信力。

（二）律師參與對于法官闡明消極作用的化解

律師參與到民事訴訟中來，既能夠有效減輕法官闡明，還能夠通過律師業(yè)務(wù)的擴張來助益于律師職業(yè)的發(fā)展，同時也符合當(dāng)事人主義民事訴訟模式的基本要求。

第一，律師參與對于法官闡明的減輕。律師對于法官闡明義務(wù)的減輕應(yīng)當(dāng)從兩個方面去理解：一是對于法官工作量的減輕；另一個就是對于法官因闡明而引發(fā)的“侵權(quán)”風(fēng)險的降低。法官闡明義務(wù)在嚴格的當(dāng)事人主義模式下是由作為當(dāng)事人委托代理人的律師來完成的。律師作為一方代理人參與到民事訴訟中來，能夠分擔(dān)法官的闡明工作，減少法官的工作量。同時，通過律師對法官闡明的分擔(dān)，法官闡明范圍不斷擴大就失去了動因，能夠有效阻止法官闡明不斷擴大的趨勢，防止民事訴訟模式向職權(quán)探明主義的發(fā)展。法官闡明的程度把握問題無論對于立法者還是司法實務(wù)的法官來說，都是最為棘手的問題。無論是行使不到位或者過度行使，都是對法官中立原則和當(dāng)事人處分原則和辯論原則的違背。律師作為當(dāng)事人一方的訴訟代理人，不存在角色沖突和客觀中立原則的約束問題，因而就不存在法官闡明時度的把握問題。律師對于法官闡明的代替，能夠有效降低法官因闡明程度的把握而產(chǎn)生的各種不確定“侵權(quán)”行為的發(fā)生。

第二，律師參與有助于律師業(yè)務(wù)的擴展。律師作為“在野法曹”，是法律職業(yè)共同體在社會分工中的產(chǎn)物。與法官所不同的是，定位為自由職業(yè)者的律師，并非由國家財政來負擔(dān)，而是以通過向社會提供法律服務(wù)收取傭金的方式來滿足自身生存和發(fā)展需要的。因此，作為自由職業(yè)者的律師群體面臨最基本的生存壓力。嚴格的職權(quán)探明主義民事訴訟模式排斥甚至不需要律師代理，只有在實行辯論主義和處分權(quán)主義的當(dāng)事人主義訴訟模式中，才需要律師來補強當(dāng)事人訴訟能力上的不足。在當(dāng)事人主義民事訴訟模式中對于法官闡明的強化會降低當(dāng)事人對于律師的依賴，減少當(dāng)事人律師法律服務(wù)的需求。強制律師參與到民事訴訟中，代理當(dāng)事人進行訴訟行為，在減輕法官闡明義務(wù)的同時，也能夠防止因法官闡明的擴張而對于律師業(yè)務(wù)及整個律師職業(yè)的擠壓。同時，民事訴訟中部分階段和訴訟程序中律師強制代理制度的引進，使得律師代理成為必須，能夠增加律師的需求，有效擴展律師的業(yè)務(wù)。

第三，律師參與更加符合當(dāng)事人主義民事訴訟基本模式的要求。民事訴訟中奉行職權(quán)探明主義還是當(dāng)事人主義，并不存在孰優(yōu)孰劣的問題，關(guān)鍵是在現(xiàn)實條件約束下哪一種模式更有利于在訴訟中實現(xiàn)當(dāng)事人的公平正義。職權(quán)探明主義需要大量的司法資源的投入，起碼在當(dāng)下的司法資源約束下民事訴訟中實行職權(quán)探明主義不具有現(xiàn)實可能性。我國于20世紀80年代末期開始的民事訴訟模式改革，直接動因就緣于職權(quán)主義訴訟模式下，面對經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型過程中突然增加的大量民事案件，法院不堪重負，因此倡導(dǎo)由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)型改革。而法官闡明正是借鑒職權(quán)探明主義的優(yōu)勢來矯正當(dāng)事人主義不足的一種機制，這一機制不斷強化，又引發(fā)了容易打破訴訟結(jié)構(gòu)平衡的問題。律師在民事訴訟中對于一方當(dāng)事人的輔助功能決定其不存在角色沖突問題，作為現(xiàn)代訴訟的重要參與者，律師參與民事訴訟符合現(xiàn)代民事訴訟的基本要求。

（三）律師參與民事訴訟伴生的新問題及其解決

在這個世界上似乎沒有任何訴訟制度可以免除蘊含某種內(nèi)在矛盾的宿命［10］（P17），任何一項制度都是一把“雙刃劍”，在實現(xiàn)其價值功能的同時，都可能產(chǎn)生一定的消極影響。律師參與作為法官闡明義務(wù)的重要替代機制，同樣可能引發(fā)新的問題：一是律師參與受一國律師制度發(fā)展情況的影響；二是律師參與到訴訟中來可能引發(fā)律師的道德風(fēng)險問題；三是法官闡明的范圍與程度因律師的是否參與而有所不同。

律師的參與受到一國律師人數(shù)、律師職業(yè)倫理養(yǎng)成、律師費用承擔(dān)機制以及法律援助制度等因素的制約，這些問題的解決，有待于國家成熟的律師制度和完善的法律援助制度的建立。而律師參與到民事訴訟中為了獲取高額律師費用而導(dǎo)致拖延訴訟等一系列道德風(fēng)險問題，則有待于通過民事訴訟機制和律師費用制度的改革，來消除律師參與到民事訴訟中可能引發(fā)道德風(fēng)險的誘因。重新審視作為自由職業(yè)者的律師在訴訟中的重要作用，合理配置當(dāng)事人、法官與律師在民事訴訟法中的權(quán)利義務(wù)，將成為解決律師參與和法官闡明之間矛盾關(guān)系，以及民事訴訟制度改革的一個方向。

四、結(jié) 語

誠如有論者所言，世界上并不存在絕對的當(dāng)事人主義訴訟模式或者純粹的職權(quán)探明主義，在任何國家的民事訴訟中，兩種模式都以不同的樣態(tài)交錯存在。［11］（P435）法官闡明范圍的大小很大程度上是一個國家民事訴訟模式選擇的結(jié)果，是在公正與效率價值目標的平衡下，法官與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分配的結(jié)果。對于法官闡明義務(wù)的強調(diào)，既是對法官客觀中立的角色定位和當(dāng)事人主義訴訟模式的挑戰(zhàn)，同時也增加了法官的工作量和當(dāng)事人對于法官的依賴程度，甚至?xí)l(fā)民事訴訟模式向職權(quán)探明主義方向發(fā)展的趨勢，尤其在司法操作的實際把控上，更是頻現(xiàn)制度上的困境與尷尬。作為“在野法曹”的律師，與法官具有相同層次的法律素養(yǎng)和作為法律職業(yè)共同體共同的價值追求和社會義務(wù)，因此，使律師參與到民事訴訟中來，作為當(dāng)事人的訴訟代理人，既補強了當(dāng)事人在處分權(quán)原則和辯論主義原則下的不足，又不存在法官闡明義務(wù)中法官角色定位的緊張關(guān)系，還能夠減輕法官的闡明義務(wù)，同時也是民事訴訟架構(gòu)中當(dāng)事人平等對抗、法官居中裁判基本模式的要求所在。而這也正是探討民事訴訟中部分程序或者階段引入律師強制代理制度的基本出發(fā)點。

注釋：

①“闡明”作為民事訴訟法上的一個概念，源自德文“Aufkarung”，日本學(xué)者將其翻譯為“釋明”，而我國臺灣地區(qū)則將其譯為“闡明”，在我國大陸民事訴訟學(xué)界，“闡明”與“釋明”通用，未形成統(tǒng)一的意見。本文所探討的法官“闡明”，亦為德文“Aufkarung”之意，對于該詞到底該譯為“闡明”還是“釋明”，不作探討，為行文方便，統(tǒng)稱為“闡明”。

②此為德國法學(xué)者Baumbach最早主張。參見黃國昌：《比較民事訴訟法下的當(dāng)事人圖像》（《民事訴訟理論之新開展》，臺北：元照出版公司2005年版，第19頁）。