黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定若干疑難問題探析

廣東省人民檢察院課題組

關(guān)鍵詞黑社會(huì)性質(zhì)組織 認(rèn)定 成員

黑社會(huì)性質(zhì)組織作為黑惡勢(shì)力犯罪的重要載體和的基礎(chǔ)性組織形式，對(duì)其成員地位、成立節(jié)點(diǎn)等事實(shí)信息進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定是依法辦案的前提。為確保辦案涉黑案件過程中，能準(zhǔn)確甄別團(tuán)伙成員、理清組織發(fā)展軌跡，精確、有力打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織，需要對(duì)實(shí)踐中面臨的有關(guān)司法難題進(jìn)行剖析，提出參考性意見。

一、黑社會(huì)性質(zhì)組織之領(lǐng)導(dǎo)層級(jí)的認(rèn)定要素

從2000年《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）到2018年“亮高兩部”《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)層級(jí)，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)定的指引標(biāo)準(zhǔn)越來(lái)越具體。其中，《指導(dǎo)意見》不僅對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者進(jìn)行了區(qū)分，而且在組織、領(lǐng)導(dǎo)的行為內(nèi)容方面，組織行為從“發(fā)起者、創(chuàng)立者”增加到了“合并、分立、重組”等行為，指引標(biāo)準(zhǔn)更加細(xì)化。在對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)定過程中，需要注意組織和領(lǐng)導(dǎo)行為的可區(qū)分性和一體性兩種情形，以及組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與主犯、從犯認(rèn)定的區(qū)別。近些年來(lái)，一些黑社會(huì)性質(zhì)組織為逃避打擊，往往采取各種手段增強(qiáng)隱蔽性，比如運(yùn)作方式“公司化”、組織結(jié)構(gòu)“松散化”、頻繁更替人員等。“公司化”的黑惡犯罪組織中，有的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與“公司董事長(zhǎng)”“經(jīng)理”等管理人員具有一致性，但也有的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者居于幕后操控，指派其他人員擔(dān)任“董事長(zhǎng)”“經(jīng)理”?！肮净苯M織中，有必要審查“公司”是否存在“實(shí)際控制人”情況，比如通過查明實(shí)際出資者、最大收益者、公司最終決策者事實(shí)等來(lái)確定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者等。

同時(shí)，還有一個(gè)重要的認(rèn)定參考要素，即組織的經(jīng)濟(jì)資源因素，包括組織設(shè)立的核心資金來(lái)源和非法收益的最終歸屬。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的最終目的一般都是為了非法獲取經(jīng)濟(jì)利益，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者往往居于組織頂層，對(duì)組織運(yùn)行擁有最終決定權(quán)，掌握資源配置才能掌控組織運(yùn)行，獲取非法收益必然是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者設(shè)立組織、實(shí)施犯罪的根本驅(qū)動(dòng)，而且組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不僅擁有非法收益的最終分配權(quán)，而且往往是最大獲利者。因此，可以通過追蹤“公司”的非法資金流向，特別是通過確定大額資金使用的最終決策者和最大獲利者的方式來(lái)參考認(rèn)定。

此外，關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的人數(shù)問題，有人認(rèn)為，由于組織領(lǐng)導(dǎo)者處于組織結(jié)構(gòu)金字塔的頂端，其與其他成員之間只存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，因此在人數(shù)上只能是一個(gè)。該觀點(diǎn)難免過于絕對(duì)。即便實(shí)踐中多數(shù)情形如此，也不排除少數(shù)例外。從法律和司法解釋等規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)是只要符合法律規(guī)定情形即可認(rèn)定為組織者或領(lǐng)導(dǎo)者。例如，發(fā)起、創(chuàng)建者為多人，甚至是共同“決策”創(chuàng)建等。單純的“人數(shù)”論，邏輯上也不周延，不排除黑社會(huì)性質(zhì)組織存在共同發(fā)起創(chuàng)立、共同決策等情形。

二、骨干成員與一般參加者的區(qū)分要件

（一）骨干成員的認(rèn)定

辦案實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，許多組織成員大多辯解自己為一般參加者，否認(rèn)系骨干成員或積極參加者，使得該問題常為案件爭(zhēng)點(diǎn)?！肮歉沙蓡T基本固定”是認(rèn)定“組織特征”的基本要素之一，認(rèn)定骨干成員不僅對(duì)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織成立具有重要意義，而且基于其特殊地位，對(duì)個(gè)案中準(zhǔn)確識(shí)別不同成員身份性質(zhì)亦具有重要參考價(jià)值。雖然《北京紀(jì)要》和《北海紀(jì)要》對(duì)此提出的指引意見還比較碎片化，沒有形成系統(tǒng)性的論述，但可以從黑社會(huì)性質(zhì)組織體系中各層次成員之間關(guān)系的角度，以骨干成員為主要參照，從骨干成員與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、一般參加者之間的關(guān)系來(lái)探討識(shí)別方法?！侗焙＜o(jì)要》提出，骨干成員是“積極參加者的一部分”，作用介于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和一般積極參加者之間。故可從以下方面進(jìn)行綜合考察：

組織結(jié)構(gòu)方面，骨干成員是居于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和一般積極參加者之間的“二層骨干”，比如“老二、老三”（稱謂方面）、“部門”“區(qū)域”負(fù)責(zé)人（職能方面）等，掌握一定的人事、財(cái)務(wù)管理權(quán)限，權(quán)力僅次于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。

犯罪行為方面，骨干成員長(zhǎng)期在犯罪組織中發(fā)揮作用，可能參與黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的多次犯罪，在主要犯罪活動(dòng)中是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的重要協(xié)助者，甚至是單次或數(shù)次犯罪中的組織者和策劃者。在隱蔽性犯罪組織中，骨干成員相比組織者更為活躍，處在犯罪活動(dòng)的“臺(tái)前”。當(dāng)然，還有的情形是骨干層級(jí)越往上，隱蔽性越強(qiáng)。此外，骨干成員一般會(huì)參與組織所涉及較為嚴(yán)重的犯罪，如故意殺人、故意傷害、綁架等情節(jié)惡劣的犯罪。。

經(jīng)濟(jì)利益方面，骨干成員一般擁有比其他積極參加者更多的資源，在犯罪收益方面（如公司化組織中的“股權(quán)”等）也往往僅低于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而多于其他成員。許多黑社會(huì)性質(zhì)組織的主要犯罪活動(dòng)為開設(shè)賭場(chǎng)，利益分配的層次與組織結(jié)構(gòu)對(duì)應(yīng)性亦比較明顯。此外，還可以根據(jù)參加時(shí)間的長(zhǎng)短，與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的個(gè)人關(guān)系等角度來(lái)綜合考察，特別要注意參加時(shí)間不長(zhǎng)但作用比較突出以及處于從積極參加者向骨干成員的轉(zhuǎn)化問題。。

（二）一般參加者的認(rèn)定

一般參加者的認(rèn)定有兩個(gè)難點(diǎn)：一是一般參加者與積極參加者的區(qū)分問題，特別是可能涉及一般參與者發(fā)展轉(zhuǎn)化為積極參加者情形;二是與“可以不作為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”和“不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織成員”的識(shí)別問題。綜合《北京紀(jì)要》《北海紀(jì)要》的指引來(lái)看，可以從積極的構(gòu)成要件要素和消極的構(gòu)成要件要素兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)定，而且后者更具有識(shí)別意義。

具體操作中，可以參照前述骨干成員的認(rèn)定方法，比如黑社會(huì)犯罪組織成員對(duì)其熟悉了解程度、在整個(gè)組織中結(jié)構(gòu)中的地位、參與犯罪的次數(shù)和犯罪的程度、獲取犯罪非法所得份額等。如果參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，存在嚴(yán)重違法活動(dòng)（雖未達(dá)到構(gòu)成犯罪程度），且情節(jié)不屬于“輕微”情形的，顯然也是可以作為一般參加者進(jìn)行認(rèn)定和處罰的。再?gòu)恼摾斫忉尩慕嵌瓤矗J(rèn)定為一般參加者，本質(zhì)上來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)考察是否符合刑法處罰犯罪的目的，考察有無(wú)“其他普通犯罪”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)顯然不符合刑法對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪一般參加者處罰的立法目的。因?yàn)榧幢隳承﹨⒓雍谏鐣?huì)性質(zhì)組織，雖然沒有實(shí)施犯罪活動(dòng)，但有較為嚴(yán)重的違法活動(dòng)時(shí)，依然具有助長(zhǎng)黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展和危害社會(huì)管理秩序等社會(huì)危害性，只要達(dá)到一定程度仍有處罰的必要。

三、黑社會(huì)性質(zhì)組織成立節(jié)點(diǎn)的界定考量

關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織成立時(shí)間的認(rèn)定，實(shí)踐中主要有三種觀點(diǎn)：一是以“確立強(qiáng)勢(shì)地位”的標(biāo)志性事件來(lái)判斷;二是以初步具備組織領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員、一般參加者的層級(jí)結(jié)構(gòu)時(shí)間來(lái)判斷;三是主張不具體確定形成時(shí)間。第三種觀點(diǎn)顯然忽略了成立時(shí)間對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪危害程度、認(rèn)定部分成員是否犯成立該罪等方面的重要作用，并不可取。但是，基于黑社會(huì)性質(zhì)組織成立階段的漸進(jìn)復(fù)雜性，要想一勞永逸地確立起一個(gè)相對(duì)較為明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，恐怕無(wú)法實(shí)現(xiàn)。正是基于形成時(shí)間認(rèn)定的難度，《北海紀(jì)要》和《指導(dǎo)意見》提出了三個(gè)層次的認(rèn)定方法，即以依次遞退的方式對(duì)時(shí)間起點(diǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)提出指引。這種思路雖然增強(qiáng)了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的靈活性，抓住了形成時(shí)間的主要特征，便于實(shí)踐把握和操作，但也存在弊端。一是這三個(gè)層次有可能與黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織形成時(shí)間的客觀事實(shí)背離，邏輯上并不周延;二是三個(gè)層次共同或兩個(gè)同時(shí)存在且發(fā)生矛盾時(shí)，單純按照這種人為設(shè)定的先后順位來(lái)認(rèn)定時(shí)，可能恰恰與事實(shí)相反，比如一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織在存在較長(zhǎng)時(shí)間，實(shí)施多項(xiàng)犯罪活動(dòng)后，再舉行一次成立儀式的情形，這就會(huì)導(dǎo)致有的黑社會(huì)性質(zhì)組織“利用規(guī)則”，故意在事實(shí)上成立后很久再舉行成立儀式。

“四個(gè)特征”是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的基礎(chǔ)，形成時(shí)間即意味著黑社會(huì)性質(zhì)組已然具備了“四個(gè)特征”的所有要素，而且理論上應(yīng)該是剛好具備“四個(gè)特征”之時(shí)。實(shí)踐中，如果完全以“四個(gè)特征”的全部要素來(lái)作為形成時(shí)間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)過于復(fù)雜，故兩次會(huì)議紀(jì)要才化繁為簡(jiǎn)，只抓取其中的核心要素。本文亦遵循這種思路，對(duì)操作方法提出如下建議：

第一，從組織犯罪的“主體”角度合理運(yùn)用“成立儀式”的指引規(guī)則。從“四個(gè)特征”來(lái)看，“成立儀式”主要著眼于“組織特征”，而根據(jù)形式要件與實(shí)質(zhì)要件的分類來(lái)看，“成立儀式”是形式要件。類比自然人和法人采用年齡和工商登記時(shí)間的形式要件來(lái)辨別行為能力的方法，以“成立儀式”認(rèn)定形成時(shí)間也有其合理性。但是黑社會(huì)性質(zhì)組織明顯缺乏自然人和法人這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的“法律意義”之正式形式，如機(jī)械適用難免會(huì)有失偏頗。因此，建議將“成立儀式”作為認(rèn)定形成時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，還應(yīng)綜合考慮其他因素，比如“成立儀式”是否是在已具備組織架構(gòu)等基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)成立，還是在實(shí)質(zhì)成立一段時(shí)間后為擴(kuò)大影響而事后“補(bǔ)辦”，以及考察儀式前后期間有無(wú)違法犯罪活動(dòng)的事實(shí)支撐等。如果有顯著的證據(jù)證明“成立儀式”已與黑社會(huì)性質(zhì)組織形成事實(shí)背離時(shí)，則不能再據(jù)此為認(rèn)定依據(jù)，這也是“以事實(shí)為依據(jù)”原則的應(yīng)有之義。此外，無(wú)論是“標(biāo)志性事件”還是“組織層級(jí)結(jié)構(gòu)”等認(rèn)定方法，同樣要堅(jiān)持基于“實(shí)質(zhì)要件”的綜合評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

第二，從“疑罪從無(wú)”原則角度，結(jié)合采用區(qū)間分析方法把握依次認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成是一個(gè)漸進(jìn)的過程，認(rèn)定其形成時(shí)間就是試圖找出從量變到質(zhì)變轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，但是如果我們將這個(gè)點(diǎn)拉長(zhǎng)為一段線，這項(xiàng)工作就會(huì)相對(duì)容易，認(rèn)定的結(jié)果也更為準(zhǔn)確。故當(dāng)將某個(gè)時(shí)間點(diǎn)認(rèn)定為“形成時(shí)間”存在爭(zhēng)議時(shí)，可根據(jù)時(shí)間段是否已具備黑社會(huì)性質(zhì)組織“四個(gè)特征”要件，依據(jù)“無(wú)罪推定”原則按照時(shí)間演變的維度反向推導(dǎo)。