國際投資爭端中的調(diào)解問題研究

【摘 要】 在國際投資領(lǐng)域，涉及到投資者與東道國之間法律、政策以及經(jīng)濟等方面的協(xié)調(diào)與合作。而隨著國際投資日趨增多，現(xiàn)有的國際投資爭端解決方式已難以全面解決爭議。調(diào)解作為一種時間短、成本低的解決方式在未來必然成為主流的國際投資爭端解決方式。調(diào)解優(yōu)勢具體體現(xiàn)在哪里、有哪些缺陷、未來要往什么樣的方向發(fā)展，是本文主要討論的課題。

【關(guān)鍵詞】 國際投資 爭議解決 調(diào)解

19世紀(jì)，隨著工業(yè)革命的完成，國際貿(mào)易逐漸成為最重要的經(jīng)濟活動方式。[1]在此后的一段時間內(nèi)，發(fā)展中國家開始對涉及本國重要自然資源和外國投資實行征收和國有化，由此引發(fā)了發(fā)達國家與發(fā)展中國家關(guān)于投資的爭端。[2]如今，國際投資爭端已經(jīng)呈現(xiàn)出連年增多的趨勢，找到一種及時、高效、權(quán)威的爭端解決方式勢在必行。國際社會目前主要形成兩種爭議解決的方式：調(diào)解與仲裁。國際投資爭端案件中，仲裁由于其本身的程序和制度設(shè)置，有著天然的局限性，并不是最優(yōu)的解決手段。本文將從調(diào)解的角度出發(fā)，探討在國際投資爭端中如何構(gòu)建調(diào)解制度，使調(diào)解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

一、國際投資爭端中調(diào)解的優(yōu)勢

調(diào)解，被譽為“東方瑰寶”，其“以和為貴”的內(nèi)核思想能最小限度的減少對爭端雙方之間合作關(guān)系的破壞。[3]調(diào)解由中立的第三方調(diào)解員主持，爭議投資者與東道國在共同協(xié)商的基礎(chǔ)上商議解決方式，將解決問題的權(quán)利充分讓渡給當(dāng)事人雙方，縮短了爭議解決的時間，降低了不必要的成本。更重要的是，由于最終的解決方式是由雙方當(dāng)事人自行互讓互諒的結(jié)果，在未來可以得到更加有效的執(zhí)行。這種互利共贏的爭議解決模式盡可能的減少了爭議雙方之間的摩擦，是一種維護投資者與東道國之間投資與合作關(guān)系的有效方式。

除此之外，調(diào)解一般堅持秘密性原則。國際投資爭端的特殊性在于關(guān)涉到東道國的公共利益。仲裁倡導(dǎo)高度的透明度，以保證投資者以及國民的知情權(quán)。而調(diào)解相對于仲裁，由于需要投資者與東道國能毫無顧慮的對爭端進行徹底的坦誠溝通，因此需要避免第三方的參與和降低社會的知情程度，這就為雙方對爭議問題進行磋商提供了有效的渠道和保障。[4]但是，這并非代表公眾無權(quán)知曉任何關(guān)于該爭議的內(nèi)容，在保證爭議有效解決的同時也要保證東道國的社會公共利益。較為有效的解決方法是在投資者與東道國之間達成調(diào)解協(xié)議后將調(diào)解協(xié)議公告。

二、國際投資爭端中調(diào)解的困境

盡管調(diào)解與仲裁相比有著自身的優(yōu)越性，但在國際投資爭端的解決中因涉及國家利益和東道國公共利益，內(nèi)容廣問題又復(fù)雜，在具體實施中，調(diào)解制度又面臨著種種困難和阻礙。

1.人才資源配備不足。由于目前仲裁仍是國際投資爭端解決的首選方式，有關(guān)國際投資仲裁方面的人才培養(yǎng)仍是主流。相比之下，目前調(diào)解并未在眾多國際投資爭端案件中得到充分的發(fā)揮和運用，各機構(gòu)對此方面人才培養(yǎng)意識淡薄。沒有優(yōu)秀的調(diào)解員主持案件調(diào)解，則當(dāng)事人對調(diào)解的信任度就小，雙方就更愿意在出現(xiàn)爭議時去選擇其他穩(wěn)妥的解決方式。要想讓調(diào)解在國際投資仲裁中真正發(fā)揮作用，首先就要為其配備既熟悉調(diào)解流程，又能在國際投資爭端中靈活運用調(diào)解機制的優(yōu)秀調(diào)解人才，在爭端解決中作為中立第三方，幫助投資者和東道國得出一個滿意的調(diào)解方案。[5]

2.東道國政府的顧慮。國際投資仲裁十分強調(diào)透明度這一概念，原因在于其主要涉及國家公共領(lǐng)域的建設(shè)，國民對此的關(guān)注度較高，因此在遇到投資爭端時需保障公眾的知情權(quán)。但是前文提到，調(diào)解事實上更注重保密性，這將使東道國政府在選擇調(diào)解來解決投資爭端時會產(chǎn)生顧慮。而對于該投資爭端解決過程中政府是持何種態(tài)度，以及政府與投資者如何在該爭端的調(diào)解中進行的磋商將成為公眾關(guān)注的對象。但是，調(diào)解的特性決定了該過程并不能展現(xiàn)在公眾的面前，這很難不讓公眾對此過程進行自己的猜測和評判。從政府的角度來說，為了保證自己的利益不受損害，他們更愿意選擇仲裁這種透明程度高的程序來避免公眾對自身產(chǎn)生輿論或質(zhì)疑。

3.適用范圍的局限性。調(diào)解的特點之一在于允許當(dāng)事人對原請求之外的利益進行調(diào)整和分配，體現(xiàn)了一定的靈活性。因此，調(diào)解所適用的范圍應(yīng)限于爭議較小的、允許有自由裁量權(quán)的案件，例如賠償數(shù)額[6]、履行期限等爭議。如果將涉及國家權(quán)力、公共利益等問題適用調(diào)解，可能會導(dǎo)致投資者與東道國政府將東道國的國家法律進行調(diào)整和變更。這不僅會使東道國的國家主權(quán)受到侵犯，而且會誘發(fā)政府以及商業(yè)的腐敗。從總體上而言，國際投資爭端大多政治化、復(fù)雜化，一旦爭端涉及國家法律和公共政策，東道國政府一般不會選擇調(diào)解。當(dāng)爭議僅涉及數(shù)額等問題而不涉及其他有關(guān)政治等復(fù)雜問題時，選擇調(diào)解的幾率又會增高。這種使用不均的情形會抑制調(diào)解作用的有效發(fā)揮，因此調(diào)解在適用范圍上有一定的局限性。

三、未來國際投資爭端調(diào)解機制的發(fā)展方向

調(diào)解雖然有著不同于訴訟和仲裁的優(yōu)勢，但調(diào)解本身的缺陷卻對爭端的有效解決有一定的阻礙。要想使其在國際投資爭端中得以充分發(fā)揮，必須調(diào)整現(xiàn)有的調(diào)解機制，彌補制度漏洞，以適應(yīng)國際社會對調(diào)解的需求。

1.有效銜接仲裁。在國際投資爭端中，并非所有的爭端都可以通過友好協(xié)商解決。一旦調(diào)解不成，就需要一種有效的銜接機制來承接該爭端的解決。由于有《華盛頓公約》等國際條約以及投資者母國與東道國之間簽訂的BIT的規(guī)制，仲裁制度的運行將更為流暢和省時，更能快速有效的解決爭議。有觀點認為，調(diào)解應(yīng)在爭端剛被提交有關(guān)機構(gòu)解決時就開始運用。[7]筆者認為，應(yīng)將調(diào)解貫穿至整個爭端解決的全過程。如果爭端剛被提交給有關(guān)機構(gòu)時，在雙方同意的前提下即運用調(diào)解而達成調(diào)解協(xié)議，則爭端到此就得到解決。一旦前期調(diào)解失敗，則可以轉(zhuǎn)入仲裁程序。在仲裁的過程中，如果當(dāng)事人之間達成了友好協(xié)商，想繼續(xù)通過調(diào)解的手段解決爭端，則可以繼續(xù)運用調(diào)解，以此來減少最終的解決結(jié)果對雙方合作關(guān)系的破壞。

2.加大調(diào)解員培養(yǎng)力度。建立專業(yè)化、職業(yè)化的調(diào)解員隊伍，[8]是推動國際投資爭端調(diào)解機制建設(shè)的保障。專業(yè)化是指與法官、仲裁員等身份相分離，[9]使調(diào)解員作為一個獨立的身份服務(wù)于國際投資爭端。如果一個法律工作人員在調(diào)解案件中，由于調(diào)解不成轉(zhuǎn)入仲裁，此時身份又轉(zhuǎn)化為仲裁員，則難以避免先入為主的觀念，使仲裁結(jié)果失去公正。職業(yè)化是指要讓調(diào)解員成為一種職業(yè)，這需要政府和社會認可調(diào)解員的身份，例如組織調(diào)解員專業(yè)的考試，頒發(fā)調(diào)解員資格證書，制定符合該工作特點的薪酬福利制度等。除此之外，高校應(yīng)重視對調(diào)解專業(yè)的培養(yǎng)，為調(diào)解儲備優(yōu)秀人才資源，以此來更好的為服務(wù)國際投資爭端做準(zhǔn)備。

3.貫徹意思自治原則。意思自治原則是整個調(diào)解的精神所在。調(diào)解的啟動和結(jié)束都應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人自愿的前提下進行。在調(diào)解開始時，需要由雙方當(dāng)事人自主把握是否一致同意將爭議提交調(diào)解。在調(diào)解過程中，如果當(dāng)事人不同意繼續(xù)調(diào)解，則應(yīng)當(dāng)及時停止調(diào)解，暢通調(diào)解的退出機制，以避免無用的人力和資源消耗，因此當(dāng)事人自愿是確保整個調(diào)解得以順利有效實施并解決爭端的前提。對于調(diào)解結(jié)果的執(zhí)行，作為東道國，為了維護自己在國際社會中的信譽和地位，其應(yīng)當(dāng)自覺履行自己在調(diào)解協(xié)議中所確定的義務(wù)，以保持自己的國家形象;作為投資者，除了自己要自覺履行調(diào)解協(xié)議之外，如果發(fā)現(xiàn)東道國作出有違調(diào)解協(xié)議的行為，可以求助于投資者母國，母國應(yīng)協(xié)助本國投資者以促進調(diào)解協(xié)議的履行。只有雙方都能自愿且完整的互相配合履行調(diào)解協(xié)議項下的義務(wù)，才能使調(diào)解真正發(fā)揮其作用，以使更多爭端當(dāng)事人選擇調(diào)解來解決爭議。

四、結(jié)語

在未來，國際投資必將是一種熱門的投資方式。隨著我國“一帶一路”倡議的穩(wěn)步推進，大力倡導(dǎo)“開放、透明、便利”的投資環(huán)境，我國的大量資金不僅要走出國門去投資“一帶一路”沿線國家，更會有大量外資涌入我國。在此過程中，爭端和摩擦在所難免。調(diào)解作為一種友好協(xié)商解決爭端的方式必將受到投資者和東道國的青睞，因為只有在平等的基礎(chǔ)上，根據(jù)意思自治原則互諒互讓所作出的結(jié)果才更能使?fàn)幎说玫綀A滿的解決。不僅是我國，在世界范圍內(nèi)更是要加強國家間的協(xié)作，從整體上提高爭端解決的制度水平，加強調(diào)解的運用，共同創(chuàng)建安全化和便利化的投資環(huán)境。

【參考文獻】

[1] 辛憲章.國際投資爭端解決機制研究，[M].沈陽：遼寧大學(xué)出版社，第1頁。

[2] 《華盛頓公約》https：//wenku.baidu.com/view/3eb32984b9d528ea81c779fc.html，最后訪問于2018年11月18日。

[3] 石靜霞.“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構(gòu)建[J].武大國際法評論，2018.2

[4] 石靜霞，董暖.“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構(gòu)建[J].武大國際法評論，2018.2

[5] 劉萬嘯.投資者與國家間爭端的替代性解決方法研究[J].法學(xué)雜志，2017.10

[6] 同上引3，劉萬嘯文。

[7] 初北平.“一帶一路”多元爭端解決中心構(gòu)建的當(dāng)下與未來[J].中國法學(xué)，2017.6

[8] 王芳.建設(shè)具有獨特優(yōu)勢的商會調(diào)解機制[N].人民法法院報，2017.9

[9] 同上引4，石靜霞、董暖文。

作者簡介：余明爽（1995—），女，漢族，河南南陽人，學(xué)歷：法學(xué)碩士研究生在讀，單位：上海大學(xué)法學(xué)院，研究方向：國際法