提供勞務自然人遭受意外傷害的法律適用研究

吳桐 胡大武

〔摘要〕?在自然人勞務提供者自身遭受意外傷害時適用過錯責任的規(guī)定忽視了不同勞務提供者所從事勞動的差異性。試圖用民事平等法則裁判自然人之間所形成的雇傭關系恰恰是對公平價值的背離。在現(xiàn)行法律背景下，司法者應當秉承職業(yè)健康安全理念，細分自然人勞務關系類型，在充分考慮案件中勞務提供者所提供勞務的從屬性因素、營利性因素和危險性因素基礎上做出正確的裁判?！度松頁p害賠償司法解釋》中有關雇傭關系的規(guī)定應視為《侵權責任法》第35條后句之特殊情形，雇主責任屬于勞務接受者責任的特殊規(guī)定，對于具有從屬性勞務關系的自然人勞務提供者在工作過程遭受意外傷害的，裁判者應回歸《人身損害賠償司法解釋》，由勞務接受者承擔具有嚴格責任性質(zhì)的雇主責任。

〔關鍵詞〕?勞務提供者;雇主責任;《侵權責任法》第35條后句

〔中圖分類號〕D923.7?〔文獻標識碼〕A?〔文章編號〕1000-4769（2019）06-0060-13

〔作者簡介〕吳?桐，西南財經(jīng)大學法學院博士研究生，四川成都?611130;

胡大武，西南政法大學經(jīng)濟法學院教授，重慶?401120。

一、問題的提出：提供勞務自然人遭受意外傷害責任分配的司法實踐

在對待《人身損害賠償司法解釋》第11條雇主承擔無過錯責任規(guī)定和《侵權責任法》第35條后句過錯責任規(guī)定的態(tài)度上，我國司法裁判文書顯示，不同法官裁判時存遵守、變通或一定程度抵制等不同的司法心里。在司法上，因雇傭關系糾紛被明確納入“提供勞務者受害責任糾紛”案由中①，在1000份“提供勞務者受害責任糾紛”案由的裁判文書中，將《人身損害賠償司法解釋》作為裁判依據(jù)的案件711件②，將《侵權責任法》作為裁判依據(jù)的案件679件③，將《民法通則》作為裁判依據(jù)的案件221件④，將《合同法》作為裁判依據(jù)的案件30件，將《安全生產(chǎn)法》作為裁判依據(jù)的案件1件?？梢?，在“勞務提供者遭受意外傷害糾紛”案件中，以適用頻率高低為序，法院判決依據(jù)分別是《人身損害賠償司法解釋》《侵權責任法》《民法通則》《合同法》《安全生產(chǎn)法》。統(tǒng)計顯示，在裁判“提供勞務者受害責任糾紛”案中，法院裁判依據(jù)盡管多樣，但如何處理《侵權責任法》第35條后句同《人身損害賠償司法解釋》第11條之間的關系乃是裁判者面臨的重大難題。

（一） 遵守：《侵權責任法》第35條后句取代論

有學者認為，《侵權責任法》將雇傭人責任改為使用人責任，并由過錯推定責任改為無過錯責任。⑤統(tǒng)計顯示，在1000份裁判文書中，有619件直接接受勞務者因雇傭而承擔責任。在饒某因與呂某甲、何某提供勞務者受害責任糾紛案件中，二審法院認為⑥：“根據(jù)新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，提供勞務方與接受勞務方（即雇員與雇主）之間的責任認定應適用《侵權責任法》第35條之規(guī)定。原審法院依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款的規(guī)定，判決雇主何某承擔雇員呂某甲的損害賠償責任系適用法律不當，應予糾正。”在荊偉與王偉蘭提供勞務者受害責任糾紛案中⑦，二審法院認為：“關于爭議是由誰提供的勞動工具馬登的問題，雙方當事人各執(zhí)一詞，且均沒有證據(jù)證明自己的主張成立。在此種情況下，可以依據(jù)雙方存在的勞務關系，認定雇主應當承擔賠償責任?！痹谠摪钢?，法院根據(jù)雙方的勞務關系認定雇主責任，將雇傭關系納入勞務關系范疇，并適用《侵權責任法》第35條后句之規(guī)定，裁定接受勞務者承擔90%責任，提供勞務者承擔10%。在陳蔣興訴謝志龍、朱先偉提供勞務者受害責任糾紛一案中⑧，法院回避了當事人是否有雇傭關系問題，直接認定雙方為勞務關系，徑直適用《侵權責任法》第35條后句之規(guī)定。在杭州市中級人民法院受理的喬哲江、何新裝與浙江自理建設集團有限公司、杭州市夏衍幼兒園提供勞務者受害責任糾紛案中，裁判認定：根據(jù)《侵權責任法》第35條后句規(guī)定，在雇傭關系中，雇員受到損害的，雇主承擔過錯責任。該規(guī)定已經(jīng)取代了《人身損害賠償司法解釋》第11條雇主承擔無過錯責任的規(guī)定。⑨

筆者統(tǒng)計，在1000份裁判文書中，滿足如下兩個條件的裁判文書有24份，即：第一，僅在勞務提供者和接受者之間進行責任分配;第二，僅依據(jù)《侵權責任法》第35條后句作為裁判依據(jù)。24份裁判文書中勞務關系接受者和勞務提供者之間的責任份額比例顯示，即便是在取代論的裁判案件中，勞動者擔責的份額也很少，雇主承擔責任份額遠大于雇員。在24件裁判文書中，勞務提供者承擔責任的最高比例為50%，案件數(shù)為1件;24件案件中，勞務提供者承擔的責任均為50%（包括50%）以下;勞務提供者不承擔責任的案件6件，占比為25%。相反，勞務接受者承擔50%以上（不包括50%）責任的案件23件，占比為95.83%，雇主承擔全責的6件，占比為25%。若綜合算之，在24件案件中，勞務提供者平均承擔的責任份額為20.42%;勞務接受者承擔的責任份額平均為78.33%。⑩

（二）堅守雇傭關系

《人身損害賠償司法解釋》有關雇傭關系責任配置的規(guī)定表明最高人民法院在雇員遭受安全生產(chǎn)事故問題上采取了“中間道路”。一方面，對過錯責任原則的適用進行了限制，另一方面又抑制了基于絕對無過錯責任原則衍生出的勞務提供者被假定為天生弱者而當然免責的主張的寬泛適用。這意味著，當勞務提供者因違反工作場所中嚴格的絕對義務而承擔責任時，法院不得不考慮：法律旨在保護疏忽大意的勞務提供者，但相比較而言，勞務接受者仍處于更有利控制和避免風險的地位。所以，只有在極少數(shù)案件如因提供勞務者故意或者任性輕率行為導致自身傷害時才會以共同過失原則而減少勞務接受者的損害賠償。同時，勞務提供者是否具有故意或輕率行為需要由勞務接受者舉證。在一些家政服務員遭受意外傷害的案件中，勞務提供者基于自己的判斷產(chǎn)生了一個超出勞務接受者控制范圍之外的新的獨立風險。在眾多擦洗玻璃的家政服務員墜樓事故中，該類情形較為普遍。B11?在雇主責任的619份裁判文書中，共計196份裁判文書適用《人身損害賠償司法解釋》第11條，占1000份裁判文書中的19.6%，其又有適用該條第1款和第2款之別。

1.在196份文書中，僅將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款作為唯一裁判依據(jù)。該類裁判文書僅11份B12?，其中10份裁判文書顯示勞動者受傷，都未簽訂任何合同。在《侵權責任法》生效后，很多法院在裁判雇傭關系案件的時候，仍然適用《人身損害賠償司法解釋》。雇傭關系不同于承攬關系、居間關系中的勞務提供關系。即便2011年最高人民法院將2008年《民事案件案由規(guī)定》的勞務（雇傭）關系統(tǒng)一為勞務關系案由后，司法實踐中仍存在著這種區(qū)分。例如，在鄭某與被上訴人張某、重慶某某運輸有限責任公司提供勞務者受害責任糾紛一案中，盡管法院將該案案由確定為提供勞務者受害責任糾紛，但仍認為“其本人雖有一定的不慎，但并不屬于重大過錯，則一審未減輕鄭某的賠償責任并無不當?！盉13?顯然，在該案中，法院盡管將雇傭定位為勞務，但并未適用《侵權責任法》第35條后句所規(guī)定的過錯責任，而適用雇主責任。在該案中，張某長期受雇是法院適用《人身損害賠償司法解釋》的前提之一。相較于那種僅基于特定時間內(nèi)完成某項工作，一旦該工作結(jié)束雙方關系終止的臨時勞務關系，雇傭關系則有本質(zhì)的區(qū)別。11份裁判文書中勞務提供者和接受者承擔的責任份額分配情況顯示，在堅守雇傭關系的裁判案件中，勞動者擔責的份額更少，雇主承擔責任份額遠比雇員大得多。在11件裁判文書中，勞務提供者承擔責任的最高比例為40%，案件數(shù)為1件;承擔40%（包括40%）以下責任的案件為2件，占比為18.18%;勞務提供者不承擔責任的案件9件，占比為81.82%。相反，勞務接受者承擔責任份額都在60%（包括60%）以上，雇主承擔全責的9件，占比為81.82%。若綜合算之，在11件案件中，勞務提供者承擔責任的平均份額為6.36%;勞務接受者承擔的責任份額平均為93.64%。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：盡管81.82%的案件中，勞務接受者承擔全責，但是仍有18.18%的案件中勞務提供者仍然擔責。就改判率而言，11份裁判文書中，有4個案件被改判，改判率為36.36%。這表明法院在適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款時并非貫徹了無過錯責任原則。 在11份裁判文書中，有2份裁判文書顯示勞動者因“違反安全操作規(guī)范和工作規(guī)定”而擔責。而“勞動者未盡安全注意義務”則沒有成為適用該條的理由。這一裁判現(xiàn)象表明：一方面該類裁判顯示了裁判者對于勞動者承擔責任的謹慎態(tài)度，另一方面說明該類裁判在一定程度上否定了雇主責任的絕對無過錯責任原則的適用。

2.將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和第2款同時適用。該類裁判文書共計12份，其中，勞務提供者承擔責任的平均比例為8.33%，勞務接受者承擔責任的平均比例為83.75%。相較于僅適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款為裁判依據(jù)的裁判文書而言，在勞務提供者責任承擔比例方面增加了1.97%，而在勞務接受者方面，則減少了9.89%。需要求證的是：在依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款裁判的時候，其前提條件是雇傭關系的確認;按照邏輯推斷，由于有其他人承擔連帶責任，裁判者分配勞務提供者意外傷害風險責任時具有更大的靈活性。在此常理下，勞務提供者承擔的責任可以更少些。因為在分配較低責任份額給勞務提供者之后，雇主同承擔連帶責任者之間更有能力共同分擔雇主責任。但是，本統(tǒng)計數(shù)據(jù)并沒有得出這樣的結(jié)論。這表明，即使在認同《人身損害賠償司法解釋》第11條的裁判文書中，法院也并沒有按照無過錯責任原則分配責任。在司法實踐中，《人身損害賠償司法解釋》第11條的適用被打了折扣。

（三）區(qū)分并用

據(jù)統(tǒng)計，在1000份裁判文書中，同時適用《侵權責任法》第35條和《人身損害賠償司法解釋》第11條的裁判文書有201份，占比20.10%。其中，同時將《侵權責任法》第35條后句和《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款作為裁判依據(jù)的案件35件;同時將《侵權責任法》第35條后句和《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款作為裁判依據(jù)的166件。在166件案件中，在勞務接受者承擔雇主責任類型中，僅將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和《侵權責任法》第35條后句作為適用依據(jù)的44件B14?，只將《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款和《侵權責任法》第35條后句作為適用依據(jù)的7件。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在判定勞務接受者是否承擔雇主責任的時候，按照《人身損害賠償司法解釋》相關規(guī)定認定。一旦認定雇主責任成立，需要劃分勞務提供和接受雙方責任大小時，則依據(jù)《侵權責任法》第35條后句之過錯責任原則規(guī)定，考慮勞務提供者是否有過錯。這也是諸多法院將《人身損害賠償司法解釋》第11條同《侵權責任法》第35條后句，或者《民法通則》第131條等混同適用的根本原因。在（2014）鄂武漢中民二終字第00346號案件中，法院認定B15?：勞務提供者何紹友與丁波之間的雇傭關系系個人之間的勞務關系，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第35條之規(guī)定，提供勞務一方因提供勞務受到損害的，應按雙方各自過錯承擔相應的責任。本案件中，作為提供勞務一方的何紹友……對事故的發(fā)生具有一定過錯，應自負一定比例的責任，原審酌定其自負30%的責任并無不妥，二審予以支持。

在44件僅將《侵權責任法》第35條后句和《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款作為裁判依據(jù)的案件中，綜合算之，勞務提供者平均承擔的責任份額為21.14%;勞務接受者承擔的責任份額平均為78.86%。44件案件統(tǒng)計顯示：在雇傭關系條件下，法官原則上依據(jù)《侵權責任法》第35條后句規(guī)定的過錯責任原則裁決案件。但是，如果意外傷害屬于安全生產(chǎn)事故，需要適用連帶責任規(guī)則時，法官則依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款裁決。B16?在普海龍訴上海東圣建筑工程（集團）有限公司等提供勞務者受害責任糾紛一案中B17?，對于勞務接受方的主要義務被表述為：“董仕科作為接受勞務一方，有義務為勞務者提供必要、安全的工作場所和作業(yè)工具，而普海龍作為提供勞務一方也應當在工作過程中負有安全謹慎注意義務。本案普海龍在提供勞務過程中從三米高處摔下受傷，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法證實普海龍從高處摔下系其自身疏忽大意所致，還是董仕科提供的作業(yè)工具在安全保障方面存在瑕疵。故法院根據(jù)本案的實際，酌情確定董仕科對蒲海龍的損害承擔50%的責任”。在本案中，法院在適用《侵權責任法》第35條后句的基礎上，適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款所規(guī)定的連帶責任，本質(zhì)上是將工程發(fā)包中非法承包案按照非勞動關系處理的。在7件同時依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款和《侵權責任法》第35條后句作為裁決依據(jù)的裁判文書中，綜合算之，勞務提供者平均承擔的責任份額為24.28%;勞務接受者承擔的責任份額平均為65.72%。

（四）基于平均責任比的分析

從無過錯責任到過錯責任的改變，對于勞務提供者和勞務接受者而言，責任砝碼的傾斜在多大程度上為弱者贏得了正義？《侵權責任法》第35條究竟在多大程度上改變了《人身損害賠償司法解釋》第11條所確定的雇主責任？通過對有關勞務提供者受害責任糾紛裁判者法律適用后的總體責任平均統(tǒng)計表明：（1）從總的責任分配比例看，無論是哪種選擇，勞務提供者承擔的責任份額都相對于勞務接受者而言更少。在主張《侵權責任法》35條后句替代論的裁判案件中，勞務提供者平均承擔的責任份額為20.42%;勞務接受者承擔的責任份額平均為78.33%。在堅守雇傭關系論案件中，勞務提供者平均承擔的責任份額為6.36%;勞務接受者承擔的責任份額平均為93.64%。這表明司法長期實踐所形成的裁判思維顯著地影響了法官的決策，司法裁判并不會因新法而帶來實質(zhì)上的影響。另一方面，不管適用什么樣的法律規(guī)范，面對傷痕累累的勞動者，法官不得不思考司法裁判在解決社會問題中的社會后果。在該類案件中，很少看到裁判者作為冰冷的旁觀者存在。裁判者群體在極力找尋給予勞務提供者救濟的法理依據(jù)。即便對于那些堅持第35條后句替代論的裁判者亦是如此。（2）《侵權責任法》頒布后，更多的裁判文書呈現(xiàn)出總體上增加勞務提供者責任的趨勢。在勞務提供者責任承擔方面，由適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款雇主承擔無過錯責任時的6.36%到《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款和《侵權責任法》第35條后句共同適用的24.28%之責任差異，增幅達到17.92%。更有甚者，即便在可能認定為勞動關系的案件中B18?，法院仍可能裁決勞務提供者承擔較大比例的責任份額。（3）相當多的司法裁判在學理上將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款雇主無過錯責任原則修訂為過錯責任原則，以此達至《人身損害賠償司法解釋》第11條和《侵權責任法》第35條后句在適用上的一致性。

二、裁判糾偏：走出侵權法第35條后句的適用誤區(qū)

在司法實踐中，一方面，勞務提供者通常基于下列原因主張勞務接受者應該擔責：因器械或者工具的缺陷而受到傷害，而勞務接受者本應糾正這些缺陷;或者因勞務接受者的疏忽大意而遭受傷害;或者勞務提供者因遵守或者執(zhí)行命令而受到傷害;或者因其同事遵守規(guī)程或者遵守勞務接受者的命令而受到傷害等。另一方面，勞務接受者也往往基于如下原因主張勞務提供者承擔責任：勞務提供人遭受意外傷害是因其不謹慎所致，勞務提供者明知風險存在，應遵循“風險自負原則”，即勞務提供者在接受工作時就已經(jīng)了解該工作所存在的風險，接受工作就表明對這些風險的接受。不過，從舉證責任角度看，勞務提供者很難證明勞務接受者的過錯，并且勞務接受者也可以通過證明上述抗辯事由的存在而規(guī)避責任。顯然，在私法的邏輯下，自然人之間提供勞務遭受意外傷害的，勞務提供人將不得不承擔諸多不利后果。面對這些不利后果，若法官對《侵權責任法》第35條后句的適用處置不當，會導致裁決結(jié)果有失公允，這表現(xiàn)在以下方面：

（一）裁判技術上采取了一刀切的處理方式，未能反映勞務類型的多樣形態(tài)

當今社會利用他人之勞務從事工作的關系非常廣泛。從大規(guī)模企業(yè)的勞動關系到個人之間的勞務關系，或者從營利性的行業(yè)到非營利性的家庭勞務，還有從普通行業(yè)到危險性的行業(yè)，各不相同。1000份判決亦顯示勞務提供人的勞務內(nèi)容多種多樣：安全生產(chǎn)性勞務450件，占比最高。此外，裝修（室內(nèi)、室外）案件56件，家政服務6件，人工搬運和裝卸貨物75件，運輸勞務78件，餐飲、教育衛(wèi)生、銷售等服務性工作39件，農(nóng)村里的搭建、拆除、維修房屋等勞務137件，農(nóng)業(yè)勞務31件，其他勞務128件。

試圖通過適用《侵權責任法》第35條后句便解決所有的因勞務提供引起的糾紛，根本無法適應復雜的勞務關系現(xiàn)實。裁判者應根據(jù)實際情況采取最恰當?shù)姆梢?guī)定以及法律構(gòu)成。從這個意義上看，限定《侵權責任法》第35條后句的適用乃正確的方向。不過，也恰恰因為勞務提供者和接受者之間的關系多種多樣，即使采用類型化方式，也應該認識到《侵權責任法》第35條后句適用與不適用的界限是變化的。因此，考慮到保護受害人的權益，應該減輕因勞務提供而遭受傷害者的證明責任，以保留該條適用的靈活性。

不同的勞務關系反映了不同當事人之間的社會地位差別、經(jīng)濟條件的差異。這種差異往往成為法律調(diào)整相關社會關系的重要因素。不同勞務關系之間的差異不僅是矛盾雙方抗辯對方或支持己方觀點的關鍵支撐，亦是法院選擇裁判依據(jù)的參考因素。這種差別化的勞動意味著勞動者遭受意外傷害后應適用不同的救濟方式、救濟力度和救濟理念。毫無疑問，勞務一詞具有廣泛的內(nèi)涵的特點決定了裁判者需要區(qū)分勞務的類型并適用不同的責任規(guī)則。這一點是正確區(qū)分并適用民法和勞動法的前提，這或許也是諸多國家民法典中規(guī)定了有關勞動者保護條款的根本原因。例如，《巴西新民法典》第593條就規(guī)定不受勞動法或特別法調(diào)整的服務提供才按照民法有關“提供服務規(guī)則處理”。B19

（二）裁判理念上忽視了侵權法本身的弱者保護功能，試圖用民法的平等掩蓋客觀存在的不平等現(xiàn)實

民事法以所謂的意思自治取代現(xiàn)實的不平等，同勞務提供者的無奈選擇背離，而基于資產(chǎn)的意思自治所建立的民事法律規(guī)則，忽視了社會中貧弱者的現(xiàn)實困境。從對生命的關懷出發(fā)，防止更多人遭受意外傷害，應強化勞務接受者的責任，這不僅是促進勞務接受者阻止風險發(fā)生的有效機制，亦是其作為受益人應該具有的責任，也是勞務接收者作為業(yè)主對于合法進入其管理場所衍生出的保護義務的體現(xiàn)。因此，勞務接受者的責任更具有公益性內(nèi)涵。事實上，在1837年，英國歷史上最具有影響力的Priestley v. Fowler案中法官就對雇主承擔的雇員照護義務做出了理論闡述。

對于勞動者的保護，在法律史上經(jīng)歷了從民事自由、過錯理念向政治社會模式轉(zhuǎn)變，即從傷害自負到“安全絕對第一”的理念轉(zhuǎn)變。在當代風險社會中，社會個體的不幸往往具有社會根源。這種不幸往往同其所提供勞務的體力勞動性質(zhì)、從屬性關系、接受者的營利性和勞務活動本身的危險性等特點具有因果關系。

通過對自然人之間提供勞務進行類型化分析發(fā)現(xiàn)：（1）自然人之間提供的勞務有79.4%屬于體力性勞動。（2）接受勞務者營利性明顯。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示1000份判決書中，勞務接受者營利性占比高達88.8%，這意味著直接接受勞務者通過勞務提供者的勞動獲得了更多的商業(yè)性利益。（3）自然人之間提供勞務所形成的社會關系從屬性顯著。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示1000份判決書中，有807份判決書揭示了提供勞務者同接受勞務者之間存在從屬性。勞務提供者通常接受勞務接受者的指令和安排，具有明顯的從屬性。（4）提供勞務的自然人所從事的工作危險程度很高。在1000份裁判書中，危險性勞動為796件，占比為79.6%。在勞動內(nèi)容上，“安全生產(chǎn)性勞務”和“安裝、拆除、搭建、維修”兩類危險性很高的勞務共計587件，占比58.7%。事實上，作為勞務提供者的自然人通常提供的是體力勞動，往往因工作環(huán)境存在客觀危險因素，加之安全保障意識的缺乏（特別是在我國職業(yè)健康安全教育缺位的情況下更是如此）導致提供勞務者遭受人身意外傷害。但這種勞動往往成為直接接受勞務者獲得更多利益的前提或重要因素。

（三）裁判視野上秉持狹隘的部門法思維，缺乏體系化的勞動者保護觀

裁判者潛在地將民法和勞動法做了絕對的二分，要么是勞動法問題，要么是民法問題。B20?對于勞動者權益的保護，在諸多國家均形成了包括憲法、民事法、勞動法、社會保障法和刑法等部門法在內(nèi)的勞動者權益保障體系。在這一體系中，不同的部門法之間存在著功能互補、此消彼長的具有可變動性的勞動者保護機制。民法特別是侵權法所具有的“弱者保護”功能被我國民法學界長期忽視，以致形成當下勞動社會保障法學者和民法學者之間缺乏溝通的局面，進而導致多數(shù)民法學者不關注勞動法，或者僅是將勞動法作為民法的特別法看待;而多數(shù)勞動法學者不討論民法問題，忽視侵權法和合同法理論在勞動法中的運用。

加拿大著名勞動法專家Terence G.Ison 認為B21：侵權責任的威懾價值是有限的。盡管它提升了責任風險的防范積極性或者減少了保險費用增加的風險，但是卻無法降低傷害發(fā)生的幾率。就事故發(fā)生率而言，侵權責任太情節(jié)化（episodic）和無規(guī)則可循（irregular），其無法達到阻止不可預料風險的目的，無法使對風險的監(jiān)控達到滿意水平。B22?恰如1967年的Woodhouse 報告所指出的那樣，過錯之訴（negligence）是彩票的一種形式。在產(chǎn)業(yè)事故情形下，過錯訴訟僅能為不到百分之一的受害工人提供不確定性的解決辦法。B23?相比較國外的認識而言，我國《侵權責任法》第35后句之規(guī)定折射出我國多數(shù)立法者和理論研究者的保守性，并未認識到“私權發(fā)展的高級階段，私權的功能和作用得到了越來越大的弘揚和發(fā)展。私權不僅僅表達個人意志和個人利益，私權還承載著社會公共利益，同時協(xié)助公權力對整個社會進行合理的管理?！盉24?當我們討論雇傭關系的時候，國外已經(jīng)從雇傭關系的認知發(fā)展到勞動關系的討論;當我國立法者將家政工人排除于勞動法保護之外的時候，越來越多的國家正在將自然人納入勞動法用工主體之列。

（四）司法裁判者在尋求衡平中迷失方向

現(xiàn)行立法是基于共同過失原理構(gòu)建勞務提供者和接受者的責任分擔機制。此類責任分擔機制僅限于傳統(tǒng)民事侵權法所謂的侵權人承擔責任并不是以有損失存在才承擔責任，而是有過錯。B25?但是，我國部份法律對于雇主的安全保障義務做了規(guī)定，亦有相關特別法對安全生產(chǎn)中的勞務提供者遭受意外傷害規(guī)定了無過錯責任原則。這些法律政策的基點均在于：遭受意外傷害的勞務提供者的工作更多地具有公共政策性質(zhì)。目前，勞務提供者上訴率居高不下的根本原因很大程度上在于裁判者對于勞務提供者遭受意外傷害責任規(guī)則同雇傭關系邏輯的誤解。勞務關系包括具有較強管理或控制內(nèi)容的雇傭關系和不具有管理或控制內(nèi)容的其他勞務提供關系。將雇傭關系同勞務提供關系等同的邏輯錯誤直接影響了法院本身的思維邏輯，并由此產(chǎn)生的對于“弱者保護”理念背離的行為，忽視了人類法律歷史的發(fā)展邏輯，也忽視了國際立法主流的影響。

勞務提供者因履職而遭受意外傷害，即使有一定過錯也因勞務接受者的風險責任而吸收。司法實踐表明，即使面對《侵權責任法》第35條后句可能導致偏差的文意，該規(guī)定也未能得到積極有效的實施。在大量的案件中，只有極少數(shù)案例積極地適用了《侵權責任法》第35條后句的規(guī)定。如果僅就過錯責任分配結(jié)果看，那種僅在對第35條后句進行狹隘的理解中尋找過錯責任的分配要素，無法指出勞務接受者的過錯而裁判其擔責的判決很可能是違背公平正義價值追求的。此時，法院往往采取的是各打五十大板的策略來尋求社會矛盾的平息：一方面，對于勞務提供者而言，責備其對自身安全的疏忽大意，追問勞務提供者思想上的過錯B26?，但往往忽視疏于照顧自己的過錯只應與一個勞務提供者所能夠預見的范圍和性質(zhì)相匹配的基本原理。B27?另一方面，對于勞務接受者而言，則因其風險防范義務的不盡責或者未履行好業(yè)主的職責，其對安全生產(chǎn)義務的不履行通?？倳蔀槠涑袚熑蔚幕A。這種簡單的法律責任分配思維不僅不能平息社會矛盾，反而可能引發(fā)更激烈的矛盾沖突。

三、理念回歸：找回雇傭關系中的司法裁判理性

勞務提供者的勞務活動具有職業(yè)化特征。對于職業(yè)化的勞務提供中導致的意外傷害救濟應該秉持職業(yè)健康安全保護理念。“職業(yè)災害”責任是對古典立法“將損失理解為個人的命運”和古羅馬法原則“所有權人自吞苦果”、反對由法律來阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對由法律補償由命運所造成的不平等B28?的否定?；诠ぷ鳝h(huán)境權的邏輯，接受勞務者應該確保合法進入該場所之人的人身安全。顯然，勞務提供者的生命健康的重要性遠遠大于勞務接受者的經(jīng)濟利益的重要性。勞務接受者承擔無過錯責任具有公共政策的合理性，通過公共政策的配置可以實現(xiàn)損失分散之目的。B29

（一）風險具有客觀性。風險的客觀性表現(xiàn)為兩個方面：（1）勞務工作機械性。機械性工作在性質(zhì)上就伴隨著不可避免的不注意。德國法院早在1892年就主張機械性工作在性質(zhì)上就伴隨著不可避免的不注意，這樣的不注意不是過失。B30?“鑒于人類在本質(zhì)上的不完美，無論何等仔細周到的人，如將其長期置于精神緊張的狀態(tài)，都會犯錯誤?！盉31?（2）風險來源往往為勞務接受者所提供環(huán)境的客觀存在。在徐生富與孔德先提供勞務者受害責任糾紛案中B32?，法院認為：徐生富辯稱因孔德先自身操作失誤以致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但未能提交充分有效證據(jù)證明，且其自述此情況亦未聽聞。雙方均認可孔德先知悉木工技術且會操作射釘槍，孔德先在可以預知射釘槍使用風險的情況下違反規(guī)程致己傷害于情相悖，故法院對于徐富生辯稱意見不予采納?！崩硇怨蛦T不會故意傷害自己是風險責任歸責的邏輯起點，而職業(yè)災害的防范具有公共性則是勞務接受者承擔風險責任的公法邏輯。生產(chǎn)安全責任是伴隨著人類生產(chǎn)力的提高和技術進步而存在的。盡管在很多具體案件中是以“私”的法律關系存在，但這種風險防范政策明顯具有公共性。

實踐表明，提供勞務者遭受意外傷害風險原因乃基于兩個方面的疊加。（1）客觀可能性。風險源通常來源于勞務接受者提供的場所，其在一定程度上影響風險發(fā)生的可能性。有學者指出：“在產(chǎn)業(yè)化的工廠，產(chǎn)業(yè)事故通常很少是個人過錯導致，日益難以歸咎為工人個體責任，而通常生產(chǎn)過程本身是事故發(fā)生的原因”。B33?事實上，勞務提供中的意外傷害事故風險原因同產(chǎn)業(yè)化工廠中發(fā)生的事故原因沒有任何差異。在提供勞務糾紛案件中，提供勞務者遭受意外傷害本身表明在提供勞務過程中一定風險的存在。這種風險因不同的工作場景和工作內(nèi)容決定其發(fā)生的確定性程度。例如擦玻璃，在一樓擦窗戶的風險就比在二樓和三樓擦窗戶的風險小。因此，相對而言，一樓的家政服務接受者對于風險的責任承擔就要小些。當然，在一樓因擦玻璃所受到的傷害相比較而言也要輕。（2）主觀可能性。經(jīng)過風險防范培訓的勞動者比未經(jīng)過培訓的勞動者具有更好的風險防范意識。提供勞務者自身風險防范意識薄弱通常也是事故發(fā)生的重要原因。簡單地從這兩個方面考察，現(xiàn)行《侵權責任法》第35條后句采取的過錯責任原則似乎符合風險來源的兩個方面的必然邏輯。一方面，接受勞務方因其本身提供給勞務提供者的工作環(huán)境或場所具有客觀的風險性，應該承擔過錯責任;另一方面，提供勞務者因自身疏忽大意導致意外傷害事故的發(fā)生亦應該承擔相應的責任。

然而，風險的客觀性決定了接受勞務者承擔責任的合理性。一方面，風險來源的客觀存在意味著勞務提供者遭受意外傷害的風險具有不確定性，即使合理的注意也不能完全杜絕風險的發(fā)生。當勞務接受者親自為自己提供勞務時，同樣可能發(fā)生意外傷害。故勞務接受者承擔勞務提供者的風險后果符合公平價值要求。B34?另一方面，風險依附在其物業(yè)之上，勞務接受者作為業(yè)主應該承擔此責任。對此，有學者指出：“由于雇員是利用雇主所提供的勞動條件完成雇傭活動的，因此，雇員受損害，往往是由于雇主所提供的物件（如機械） 或者其他條件（如所從事工作的危險性）造成的?！盉35?值得特別指出的是，如果置身于該場所的勞務提供者基于工作的原因或者因職務行為制造了新的風險源導致自身傷害的，勞務接受者仍應承擔責任。

（二）勞務接受者擁有控制勞務提供者職業(yè)安全風險的能力。這種能力體現(xiàn)為三個方面：第一，勞務接受者對于勞務提供者所工作的環(huán)境中存在的風險種類和風險可能發(fā)生的位置更為熟悉;第二，基于對勞務提供者的控制地位具有控制勞務提供者冒險工作的能力，即面對雇主的指令，勞務提供者不得不在要么服從防范風險的措施、要么不干走人的選項中做出選擇;第三，勞務接受者可以花較少的錢為該類活動購買商業(yè)保險，防范風險的發(fā)生。B36?其應為雇員的職業(yè)活動負有安全注意和勞動保護的義務。在部分判決中，勞務接受者主張勞務提供者不聽安排，擅自作業(yè)造成了傷害。但是，盡管“不能規(guī)定雇主必須預見到雇員會拒絕執(zhí)行命令，雇主不能保證雇員會犯不可預見的疏忽大意，但如果雇員的疏忽大意可以預見到，就必須提供必要的設備預防事故發(fā)生，即便雇員有足夠的工作經(jīng)驗。”B37?不過，一些特別案件顯示，的確存在勞務提供者“自甘冒險”的情形，如不聽勸阻，不按照操作規(guī)則操作機器等，盡管這些是勞務提供者受傷的主要原因，但是在安全生產(chǎn)場合，我們?nèi)杂凶銐虻睦碛上嘈牛阂环矫妫鹿手园l(fā)生乃是因勞務提供者沒有接受過包括勞務接受者提供的職業(yè)安全培訓在內(nèi)的各類職業(yè)安全培訓所導致的;另一方面，如果接受勞務者強力阻止勞務提供者之風險行為，仍可以避免意外傷害事故的發(fā)生?？梢韵胍姡斆鎸ρ芰艿氖鹿蕰r，勞務提供者自甘冒險的行為將不會發(fā)生;勞務接受者也會堅決阻止勞務提供者的冒險行為。此外，勞務接受者承擔責任并非沒有獲得相應對價。在德國法中，雇主有保護雇員生命、健康安全的默示義務。與此相對，雇員則有聽從雇主指令、保守雇主秘密和在雇傭關系存續(xù)期間不同雇主競業(yè)的默示義務。B38?德國法上的默示義務具有相互性。對于履職中的傷害，雇主責任原則均屬于無過錯責任原則，“屬于直接責任、單方責任，是一種普通的人身損害賠償責任”。B39?據(jù)此，勞務接受者完全承擔責任的因果關系得以建立，即接受勞務者沒有做出積極的最大努力防止風險發(fā)生的事實本身就構(gòu)成其承擔勞務提供者傷害責任的正當理由。對此，恰如加拿大學者指出的那樣：“風險危害的程度與合理注意的程度相一致，行為人沒有把危險限定在合理限度內(nèi)，就是一種過錯”。B40

（三）勞務提供活動中所產(chǎn)生的風險由勞務接受者承擔，有利于強化其選任勞務提供者，督促其提高風險意識。對于沒有經(jīng)過特定職業(yè)培訓的人，其防范風險的意識和能力較弱，接受勞務者如果強化風險意識，而不抱僥幸心理往往能防止事故的發(fā)生。勞務接受者只能證明自己在不能阻止勞務提供者的情況下才對勞務提供者遭受意外傷害不承擔責任。不過，對法官來說，給予勞務提供者何種程度的自我保護通常取決于特定場景下的勞務提供者自身職業(yè)技能水平。取得職業(yè)資格的勞務提供者的自我保護水平顯然高于未參加培訓的勞務提供者的自我保護水平。1000份裁判書顯示，自然人勞務提供者幾乎沒有獲得過職業(yè)培訓。這表明了我國勞動者職業(yè)培訓遠遠不夠，職業(yè)培訓的缺乏恰恰是發(fā)生意外傷害事故的重要原因之一。

在以危險性特別大的諸如安全生產(chǎn)法上所謂的活動中，實行絕對嚴格責任是必要的，這對于國家在此領域中的職業(yè)健康安全公共政策目標的實現(xiàn)具有重要意義。在對于非安全生產(chǎn)法領域的勞務提供人傷害案件中，絕對嚴格責任可以在低水平上適用。例如，在家政服務工作中，需要借助安全設施的室外擦玻璃工作等勞務應該適用嚴格責任，以強調(diào)一般家政服務和特殊家政服務之間的差異性。對于此類家政服務提供人必須取得職業(yè)資格才能從事。家政服務接受者應該在許可家政服務員從事該類工作時查驗其職業(yè)資格證。否則，若家政服務員沒有獲得該類資格而導致意外事故發(fā)生的，家政服務接受者應該承擔嚴格責任。通常情況下，基于經(jīng)濟上的考量，勞務提供者為生存所需存僥幸心理而從事該類危險工作，盡管其存在一定過失，但不應配置其承擔過失責任。反之，對于非危險性的勞務，則勞務提供人存在重大過失或故意的情況下應該承擔責任。

（四）勞務接受者往往具有更大的經(jīng)濟支付能力，有更強的責任承擔能力。風險責任的正當性基礎在于風險分配。人身意外傷害一旦發(fā)生，其后果往往具有不可逆轉(zhuǎn)性，并且受傷人員往往成為其家庭乃至社會的負擔。通常而言，勞務提供者往往為經(jīng)濟上的貧窮者。他們對于失去或損失金錢的厭惡，以及對于金錢的不滿足感促使他們更愿意通過訴訟方法解決糾紛。B41?因此，強化勞務接受者的責任，以便一旦勞務提供者發(fā)生意外傷害可以促使勞務接受者及時給予救濟。

危險防范義務的不履行主要體現(xiàn)為如下幾個方面：第一，選任過失。雇主在錄用雇員的時候，均應考察勞務提供者的資質(zhì)，通過錄用程序明確其是否適合所從事的工作。第二，監(jiān)督義務的違反。作為雇員管理人之雇主，在管理那些文化素質(zhì)比較低的勞務提供者時，因后者判斷能力較低，對危險的認識不充分，其理應承擔起危險防范義務。對于危險監(jiān)督義務的不履行應成為雇主承擔責任的根本依據(jù)，從而適用一般侵權責任條款。第三，危險的發(fā)生同其取得利益具有密切的因果關系。按照狄驥的觀點：“在工業(yè)社會里，資本家的生產(chǎn)履行了一種社會職務，這里包含了兩個要素，即資本和勞動。而問題的全部就在于工作中的危險應該由哪一個要素負擔。既然資本的利益歸資本家享有，因此讓資本要素負擔自然是合理公平的?！盉42?雇傭他人擴張自己的社會活動領域，就可能因此對社會增大危險性，因而應該承擔該危險性的現(xiàn)實化過程中的責任。同時，雇傭他人以擴張自己的社會活動領域并享受到利益的人，應該賠償與該事業(yè)活動有關的給他人造成的損害。B43

《侵權責任法》第35條后句僅適用于直接的自然人之間提供勞務和接受勞務之情形。例如，自我雇傭形態(tài)的家政工人為自然人提供家政服務。但是，在存在事務多層轉(zhuǎn)包的情況下，認定勞務接受者的責任承擔更為復雜。相對于勞務提供者而言，其危險來源的責任主體具有多個，如第一發(fā)包人、第一承包人，第二承包人等。他們之間的責任分配可以考慮三個因素：（1）誰處于勞動風險控制的最佳位置。（2）誰獲得的利益最多。對于上述兩個問題的甄別又需要考慮兩個因素：完成事務過程中是否涉及抽取勞務利益、承包人承包僅是提供勞務還是包括勞務和材料在內(nèi)。（3）合同中是否對風險進行了約定。風險責任承擔的約定意味著簽約方自身對于風險責任的事先認知，發(fā)包人對勞務提供者風險的認知和對勞務承接者的風險認知已經(jīng)成為合同簽訂中的一大風險考慮因素而存在。因此，一旦合同約定了風險轉(zhuǎn)移則表明事務承接方已經(jīng)考慮了風險因素，并將風險利益考慮在承包費用中。這應當成為發(fā)包方免責的正當性基礎，這也應該成為裁判者減輕或者免除責任的基礎。因此，若發(fā)包人的合同中，明確了自然人發(fā)包人的免責約定，則法院應當考慮該因素。相反，因沒有免責約定，則發(fā)包人應當承擔一定責任。

四、自然人之間勞務提供風險責任的分配建議

如何認定勞務提供者人身傷害糾紛中的過錯，將直接影響到勞務提供者權益保障水平?！胺梢?guī)則應根據(jù)文意進行解釋，并考慮到歷史及立法時的背景以及適用時的社會現(xiàn)實進行整體解釋，但法律規(guī)則的精神和目的則是最根本的因素?！盉44?筆者認為，對于《侵權責任法》第35條后句的適用應秉承弱者保護原則，傾斜保護勞務提供者，對勞務關系雙方的責任做正確界分。

（一）將雇傭關系作為勞務關系的一種特殊類型，適用嚴格責任

我國現(xiàn)行《侵權責任法》規(guī)定了三種歸責原則，即過錯責任（含推定過錯）、無過錯責任和公平責任原則。有學者認為：無過錯責任之適用是以難以認定適用對象過錯為條件的，如其過錯明顯，斷無機械適用無過失責任之理由。因過錯責任最能表明歸責之原因并最能體現(xiàn)社會正義，最能指出責任人之過錯予以譴責之。B45?在美國1990年的著名案例Indiana Harbor Belt Railroad Co. V. American Cyanamid Co中，波斯納法官認為：當過失責任可以解決問題時，就沒有必要求助于嚴格責任制度。B46?從《侵權責任法》第35條后句之規(guī)定看，其文意為過錯責任，排除了公平原則和無過錯責任的適用。但是1000份裁判書表明，《侵權責任法》第35條后句之過錯責任原則在勞務提供者遭受意外傷害的情況下無法有效歸責，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)不存在可歸責理由或歸責勉強的情形。這種窘態(tài)反映出自然人之間提供的勞務活動仍然存在諸多風險。對于風險性勞務，波斯納法官強調(diào)：“在行為之危險性得以善盡注意義務（亦即無過失）加以避免時，過失責任足以發(fā)揮侵權行為法之功能，此時無須采取無過失責任。但是某些特殊意外事故，無法以善盡注意義務加以避免，而只能以改變活動方式或地點，使意外事件在別地發(fā)生，或因而減輕損害之危險;或只能減小活動范圍，以減低意外事件之發(fā)生次數(shù)。無過失責任給行為人提供一條過失責任無法提供之路徑，促使被告嘗試其他避免意外事故發(fā)生之方法，或在無法避免事故發(fā)生時，更換地點、改變活動方式或減少（甚至不從事）發(fā)生意外事故之活動。”B47?現(xiàn)代事故法的重心已經(jīng)轉(zhuǎn)移到保護受害當事人一方，獨立于導致事故發(fā)生的責任人行為，不考慮受害人是否應受詰責。B48?因此，對于《侵權責任法》第35條后句適用時，需要認識到勞務提供者的過錯就在于：沒有認識到勞務接受者沒有采取積極的有效防范措施才導致風險發(fā)生。

《人身傷害賠償司法解釋》使用了“勞務”語詞。該司法解釋第9條第2款將“從事雇傭活動”界定為“是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動”。這表明“雇傭活動”就是勞務活動的一種，“指示”是其特點。王濤與合肥鵬泰投資有限公司、安徽鴻鵠建筑節(jié)能防水工程有限公司等提供勞務者受害責任糾紛一案中B49?，一審法院認為：“王濤根據(jù)時朝各提供的勞動工具、安排的工作場所，從事時朝各所要求的拆除變壓器防護欄工作，時朝各按每天100元給付王濤勞務報酬，故王濤為提供勞務一方，時朝各為接受勞務一方，雙方之間是雇傭關系”。可見，在本案中，法院將雇傭關系作為勞務關系看待。但是，從種屬關系論之，并非所有的勞務關系均是雇傭活動。因此，《侵權責任法》第35條包括了雇傭活動，但不僅限于雇傭活動，雇傭活動僅是勞務活動的一種特殊情形。把雇傭關系納入《侵權責任法》第35條后句所規(guī)定的勞務關系之內(nèi)涵中，把《人身損害賠償司法解釋》中有關雇傭關系的規(guī)則視為《侵權責任法》第35條后句的特殊規(guī)定，可以在邏輯上協(xié)調(diào)兩者之間二選其一適用的矛盾，并且不影響有關雇傭關系司法解釋的效力。因為《人身損害賠償司法解釋》的相關規(guī)定仍屬過錯原則，只不過，其前提條件是以重大過錯或過失為前提。不過，我國工傷保險相關規(guī)定采取了嚴格責任原則。B50?為了同現(xiàn)行的工傷保險歸責原則保持協(xié)調(diào)，法院在適用雇傭責任的時候應比照工傷保險相關規(guī)定裁定。B51

（二）區(qū)分嚴格責任適用的三種情形

1.區(qū)分營利性勞務和非營利性勞務。對于營利性勞務則適用勞務接受者責任原則。我國之所以將自然人排除在勞動法用工主體資格之外，根本原因在于兩個方面：一是自然人作為用工主體承擔責任能力不足;二是勞動法上之用人單位是以營利形態(tài)的經(jīng)濟活動主體為主要形式。此種分類不加重非營利型勞務接受者的責任。從實務上看，無論是在農(nóng)村建房中，還是承攬事項轉(zhuǎn)包中，都存在第一承包人再次轉(zhuǎn)包的情形大量存在。在黃淑英、盧洋與法庫縣教育局、法庫縣葉茂臺鎮(zhèn)人民政府、李明輝提供勞務者受害責任糾紛案中，作為第一承攬人的李明輝以10000元的承包費從葉茂臺鎮(zhèn)人民政府處承包了學校窗戶清潔工作，爾后以5000元的價格轉(zhuǎn)包給了盧仁山等人，盧仁山在擦玻璃勞動中發(fā)病死亡。在此案中，法院最終按照公平原則，綜合考慮原告所受損失、被告的受益情況和經(jīng)濟承受能力、社會和諧等因素做出了判決。B52?在本案中，第一承攬人從第一被告處以10000元承包，而讓八位具體從事擦玻璃工作的人共計獲得5000元的勞務費用。因此，第一承包人實際抽取了第二承包人5000元的直接勞動利益。

是否抽取利益應該成為責任主體確定的主要因素。在陜西省高級人民法院再審的楊英濤訴被申請人張侃良案中，法院認為：承包人和其他勞務提供者同工同酬，即使其從原告處承包了勞務工作，但沒有二次利潤，所謂的承包實際上是一種提高勞動效率的勞動形式。因此，再審裁定同工同酬的第一承包人不承擔雇主責任。B53?可見，我國司法實踐已經(jīng)認識到：在存在抽取勞務利益情形下，表明承包人從事了非單純的勞務提供活動。在實務中，可以從兩個方面判定是否存在抽取勞務利益事實的存在：一是為了完成發(fā)包人的事務，承包人是否提供原材料。二是其將該事務轉(zhuǎn)包給另外的直接提供勞務者的時候，其是否以更低的價格轉(zhuǎn)包。通常而言，若存在抽取利益的情況，這兩類事實都說明承包人并非真正的勞務提供者，其行為已經(jīng)具有商事行為的性質(zhì)，具有勞動法上用工主體的實質(zhì)內(nèi)涵?；诖?，在法律責任分配方面就意味著：一是對于發(fā)包人而言，其風險責任就可能降低或免除;二是對于具有商事行為性質(zhì)的勞務提供者而言，可能自行承擔其所承包事務中的意外傷害風險。

2.區(qū)分從屬性勞務和非從屬性勞務

從《侵權責任法》第35條后句之本意看，乃在于勞務提供者和接受者之間天然平等。在這一假設前提下，僅能以非從屬性勞務適用該條才符合立法本意。對于從屬性勞務，屬于雇傭性質(zhì)的勞務提供關系，則需要按照弱者保護原則處理。這一區(qū)分在許多國家或地區(qū)的民法典中得到充分體現(xiàn)，并體現(xiàn)為一般性立法選擇。（1）對從屬性勞務和非從屬性勞務做了明確的區(qū)分，將從屬性勞務關系納入勞動法調(diào)整范圍，代表性立法例如《葡萄牙民法典》《瑞士債法典》等?！镀咸蜒烂穹ǖ洹芬磺б话傥迨l規(guī)定了勞動合同的概念，一千一百五十三條則明定了勞動合同由特別法規(guī)范。一千一百五十五條則將勞務合同明確分為三類，即委任、寄托及承攬均屬于勞務合同。B54?（2）將勞動法排除在外的從屬性勞務關系在民法典中給予特別規(guī)定。在從屬性勞務關系中，雇主享有命令和要求雇員忠誠的權利，但同時也承擔雇員遭受某種風險的保護義務。這些風險包括生命風險（早期的工廠立法和現(xiàn)代的職業(yè)安全和健康）和經(jīng)濟風險（例如收入來源中斷、免遭因疾病、不公平解雇所致的就業(yè)風險和年齡大的原因工作被停止的風險）B55?，代表性立法例如《巴西民法典》。（3）將從屬性勞動和非從屬性勞動放置在民法典中分別規(guī)定。代表性立法例如《意大利民法典》《德國民法典》《荷蘭民法典》。事實上在從屬性形態(tài)下，接受勞務者通常在作業(yè)內(nèi)容和工作方式上制定了可能發(fā)生損害的機制。勞務提供者按照此機制工作而遭受損害，勞務接受者作為組織者應該承擔全部責任。

3.區(qū)分危險性勞務和非危險性勞務

最大的注意或勤勉不是嚴格責任的抗辯理由。B56?“出于技術或經(jīng)濟的原因人們無法將他們所帶來的危險置于控制之下，過失責任倘若一方面固守由理性人范疇中推出的注意義務和危險之間的相互關系，而另一方面卻使自己陷入不得不將理性人標準下原本正確的行為認定為不合理行為的境地，這就走向荒唐了?！盉57?在冀泮虎訴劉明提供勞務者受害責任糾紛一案中，原告在建筑工地拆除外架的時候，因觸高壓線而墜落受傷，法院認為：“冀泮虎根據(jù)劉明的指示到室外去拆鋼管。當時冀泮虎向劉明說過上面有高壓線的情況，但劉明作為雇主未采取相應的防護措施，冀泮虎在拆卸鋼管時因鋼管接觸高壓線被電擊受傷，對此，劉明存在過錯，應對冀泮虎所受的損害承擔主要責任;冀泮虎明知鋼管旁邊有高壓線，拆卸鋼管上的卡子時未盡到相應的安全注意義務，對其受傷亦存在過錯，應承擔次要責任?！盉58?在本案件場景中，原告和被告之間并未形成穩(wěn)固的持續(xù)性的長期勞務提供關系，故不屬于雇傭關系。不過，原告根據(jù)被告安排從事相關工作，性質(zhì)上可以適用承攬中的定作人的指示過錯。在此案件中，按照交往安全理論，即如果某人創(chuàng)造了一個危險的根源，也就是說，如果他使這一危險的根源產(chǎn)生并且延續(xù)……那么他就要根據(jù)情況為了保護他人而采取必要的安全措施。B59?在上訴人王洪軒因與被上訴人徐輝提供勞務者受害責任糾紛案中B60?，上訴人被法院判令擔責百分之四十，理由在于：其自身具有重大過失。即其受傷主要是因為沒有把固定鉆桿的插銷插上，導致鉆桿掉落砸傷其腳部，傷殘七級。

上述二案件的裁判者因固守過錯責任原則，忽視了職業(yè)健康風險歸責原理。對于危險性勞務未按照風險歸責原則由勞務接受者承擔。在現(xiàn)代社會，隨著人權保障理念的增強，職業(yè)健康權保障被法律強化，風險性勞動中的勞動者保護得到強化，對于依靠勞動者冒生命風險而獲得利益的行為附加更為嚴格的風險責任成為定律。對此，日本學者指出：在營利型和危險型的情況下，從報酬責任或者危險責任視角看，就不需要以勞務提供者的故意或者過失為要件了。B61?“利益之所存，損失之歸屬”的公理表明：某種經(jīng)濟活動在實施過程中將會給社會帶來危險的情形下，“當存續(xù)危險而提升利益時，由此而產(chǎn)生的損害由制造出這種原因的人來承擔?，F(xiàn)代企業(yè)的實際情況也是將收益和危險作為核心要素。并且二者相伴的時候很多。所以，應以報酬責任原則和危險原則作為根據(jù)進行解釋。”B62

五、余論：徐國棟之愁

徐國棟教授指出：“處在21世紀的人們，應認真考慮如何修改《民法通則》第2條，這才是需要更大智慧的問題。把‘平等主體改為‘平等主體與不平等主體誠然可以，但如此民法又何以與行政法區(qū)分呢？真是愁死人了?！盉63?就本文而言，徐教授之愁在于要在民法的范圍內(nèi)按照民事思維來調(diào)整雇傭關系。這一主張源自他所持有的勞動法為民法特別法的認知。這一認知必然破壞民法本身的內(nèi)在邏輯機理，并導致立法和司法困境。當裁判者將人權保護的目的置于勞務提供者身上的時候，裁判者的立場就不難理解。B64?在2009年11月5日至12月5日，立法機構(gòu)就《侵權責任法》草案在全社會公開征求意見期間，就有意見認為：提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，應由接受勞務一方承擔責任，但提供勞務一方對傷害的產(chǎn)生有過錯的，可以適當減輕或者免除接受勞務一方的責任。B65?此意見有兩個關注點：一是確立雇主責任的一般性原則;二是將勞務提供者過錯作為減輕或免除雇主責任的條件;三是賦予法院結(jié)合案件事實裁判勞務提供方承擔責任的靈活性。在此類案件中，接受勞務方往往主張曾經(jīng)勸阻勞務提供者，勞務提供者自愿將自身置于風險中，要求勞務提供者自擔風險。然而，假若受害人有權處分受到影響的權利，則對于損害的事先同意本身就能夠阻止嚴格責任，尤其是財產(chǎn)權。嚴重的人身傷害通常不能歸屬于該種類。在這些案件中的受害人的同意可以僅僅解釋為異常的危險或者共同過失。B66?這是因為：勞務提供者往往是從事無技術含量的底層勞動者，他們經(jīng)濟上的內(nèi)在壓力使得勞務提供者的自由選擇無法實現(xiàn)。B67?因此，應當對處于風險環(huán)境中的勞務提供者有一定的寬宏。

① 例如，（2013）浙江省寧波市中級人民法院（2013）浙甬民一終字第952號《民事判決書》載明：“本案黃仁貴是在雇傭活動中受傷，故本案的案由宜定為提供勞務者受害責任糾紛”。

② 適用《人身損害賠償司法解釋》裁判案件的情形包括：單獨適用，同其他法律規(guī)定一起適用。

③ 不包括雖將《侵權責任法》做依據(jù)，但不指明具體條款的案件1件。依據(jù)《侵權責任法》第35條后句裁判案件的情形包括：單獨適用，同其他法律規(guī)定一起適用。

④ 不包括雖將《民法通則》做依據(jù)，但不指明具體條款的案件1件。

⑤ 梁慧星：《侵權責任法相關規(guī)定的理解與適用》（下），《人民法院報》2011年9月28日，第7版。

⑥ 參見湖北省漢江市中級人民法院（2013）鄂漢江中民一終字第00073號《民事判決書》。

⑦ 參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2014）沈中民一終字第00038號《民事判決書》，此類案件還可參見浙江省嘉興市中級人民法院（2013）浙嘉民終字502號《民事判決書》。

⑧ 參見浙江省紹興市中級人民法院（2013）浙紹民終字第852號《民事判決書》。

⑨ 參見浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭民終字第3300號《民事判決書》。

⑩ 這里勞務接受者和勞務提供者平均責任份額之和不是100%，原因在于個別案件還存在由第三方承擔責任的情形。文中其他處的統(tǒng)計數(shù)據(jù)亦存在類似情形，就不再逐一說明。

B11?B27?B29?B67〔德國 〕U.馬格努斯、〔西班牙〕M.馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權法的統(tǒng)一：共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，北京：法律出版社，2009年，第157、69、156、153頁。

B12鑒于將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和第2款作為裁判依據(jù)的案件中，因有承擔連帶責任的當事人參與責任的分配，從而可能降低雇主承擔責任比例。因此，本文不再討論將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和第2款作為裁判依據(jù)的案件。

B13參見重慶市第三中級人民法院（2013）渝三中法民終字第00970號《民事判決書》。類似案件還可參見北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第00743號《民事判決書》等。

B14本處選取的裁判文書限于法院僅依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》和《侵權責任法》作為裁判依據(jù)，并且《人身損害賠償司法解釋》依據(jù)中包括了第11條，《侵權責任法》中包括了第35條后句在內(nèi)，排除了將《民法通則》《合同法》等作為依據(jù)但同時又將《人身損害賠償司法解釋》和《侵權責任法》作為裁判依據(jù)的裁判文書，以及存在連帶責任和受益人責任情形的案件。

B15參見湖北省武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中民二終字第00346號《民事判決書》。

B16不過當法院在適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的時候，仍需以雇傭關系存在為前提。此類關系一般分為：同雇主具有長期穩(wěn)定的雇傭關系和不具有長期穩(wěn)定的雇傭關系。

B17參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民一（民）終字第3052號《民事判決書》。

B18參見山東省青島市中級人民法院（2013）青民五終字第592號《民事判決書》，在上訴人鹽城市明星涂裝設備有限公司與被上訴人張慶偉提供勞務者受害責任糾紛案中，一二審都認為勞務提供者同勞務接受者之間存在勞動關系，但是仍判決勞動者承擔40%責任。

B19《巴西新民法典》，齊云譯，北京：中國法制出版社，2009年，第85頁。

B20在統(tǒng)計時，我們設置了勞務提供者的身份認知項，即“勞務提供人”“勞動法上勞動者”和“其他”三個類別，旨在檢討裁判者對民法和勞動法的認知邏輯。在1000份勞務提供者受害責任糾紛案件的裁判文書中，僅有三份裁判文書認可勞務提供者為“勞動法上的勞動者”。而“其他”項中包括了“承攬人”“第三人”等。這一現(xiàn)象具有法律適用的必然邏輯。基于立法規(guī)定，法院也不得不采用二分法的辦法。這一司法習慣的養(yǎng)成強化了民法和勞動法二分思維的進一步固化。不過，即便如此，面對遭受意外傷害的勞動者，裁判者不得不放棄過錯責任原則的機械適用，即便在過錯責任之下，亦不得不強化勞務接受者的法律責任。這反映在二審案件對勞務提供者責任的普遍減輕和對勞務接受者責任的普遍增加的趨勢上。裁判者運用這一司法技巧巧妙地克服了成文法所帶來的適用難題。

B21Terence G.Ison教授將普通法以過錯為基礎的工傷賠償制度稱之為法庭上的彩票（Forensic Lottery）。該主張對新西蘭的伍德報告有很大影響。伍德報告五次提到了Terence G.Ison教授的主張。參見Brian Easton， The Historical Context of the Woodhouse Commission， 2003，34 VUWLR ，p.197.

B22Terence G.Ison，Compensation Systems for Injury and Disease：the Policy Choices，Toronto： Butterworths，1994，pp.46-47.

B23New Zealand Royal Commission of Inquiry into Compensation for Personal Injury Compensation for Personal Injury in New Zealand： Report of the Royal Commission of Inquiry， Government Printer， Wellington， 1967， para 1.

B24參見馬新彥教授在首屆“全國民法基礎理論與民法哲學論壇”上的發(fā)言，載 http：//www.lncivillaw.com/s_HY_hownews.asp？id=314。顯然，當一個人因意外傷害后，其所陷入的生存困境的解決應該基于公私法的雙重設計加以解決。（1）私法賠償應有限度。這種限度在于不能因私法責任的承擔讓責任人本身限于困境，這是底線。否則，責任人將因不能承受賠償之重而不得不逃避該類義務?；诖?，更多法院盡可能地找到理由讓更多環(huán)節(jié)當事人加入到分擔責任風險中來。（2）公法層面。當沒有找到更多人分擔責任的時候，公法必然調(diào)整，以解決私法救濟不足或不能的問題。因此，國家保障責任應該歸位于此。

B25我國《侵權責任法》第6條將此作為一般性歸責原則。

B26在吳業(yè)細與張武任、江長生等提供勞務者受害責任糾紛案二審民事判決書中，法院認為：“被上訴人吳業(yè)細作為具有完全民事行為能力的人，且經(jīng)常從事建筑工作，應該知道在沒有任何安全防護措施狹隘工作的危險性，應盡到注意安全義務，但在思想上未引起重視，其本身亦有過錯，應擔承擔一定的民事責任。”參見江西省鷹潭市中級人民法院（2013）鷹民一終字第238號。

B28?B59〔德〕馬克西米利安·?？怂?：《侵權行為法》，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006年，第2、103頁。

B30?B31班天可：《雇主責任的歸責原則與勞動者解放》，《法學研究》2012年第3期。

B32參見北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第00743號《民事判決書》。

B33?B48Evert. Verhulp， “The Employment Contract as a Source of Concern，”in Robert Knegt（Eds.），The Employment Contract as an Exclusionary Device： An Analysis on the Basis of 25 Years of Developments in the Netherlands， IntersentiaUitgevers ，2008，pp.66，68.

B34侯國躍：《中國侵權法立法建議稿及理由》，北京：法律出版社，2009年，第264頁。

B35奚曉明、王利明主編：《侵權責任法熱點與疑難問題解答》，北京：人民法院出版社，2010年，第120頁。

B36目前，還沒有保險公司開設該類意外傷害保險。因此，可以推動商業(yè)保險公司從事該類業(yè)務。

B37〔加〕達.E.奧斯特、L.夏萊特：《雇傭合同》，王南譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1995年，第56-61頁。

B38Sascha Morgenroth， “Employment Contracts and Further Legal Sources，” in Jens Kirchner， Pascal R. Kremp， Michael Magotsch，eds， Key Aspects of German Employment and Labour Law， London，New York：Springer Heidelberg Dordrecht， 2010 ，p.31.

B39楊立新、袁雪石、陶麗琴：《侵權行為法》，北京：中國法制出版社，2008年，第364頁。

B40〔加拿大〕歐內(nèi)私特.J.溫里布：《私法的理念》，北京：北京大學出版社，2007年，第5頁。

B41孫進時、徐斐：《“貧窮感”對于個體生存策略和風險決策的影響》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2019年第1期 。

B42〔法〕萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第22頁。

B43?B61〔日〕吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，北京：中國人民大學出版社，2013年，第148、150頁。

B44參見《西班牙民法典》第3條第1款。

B45劉士國：《使用人責任疑難問題探討》，《遼寧大學學報》（哲學社會科學版）2006年第6期。

B46?B47Indiana Harbor Belt Railroad Co. v. American Cyanamid Co.， 916 F.2d 1174 （7th Cir.1990）.

B49參見安徽省合肥市中級人民法院（2014）合民一終字第01323號《民事判決書》。

B50有學者認為我國工傷保險實行無過錯責任原則。由于無過錯責任乃大陸法系概念，而英美法系侵權法中則使用嚴格責任概念。從工傷保險法將故意行為、醉酒、自殺等排除在工傷救濟之外的規(guī)定看，工傷保險采用嚴格責任原則更為妥當。

B51我國《社會保險法》第37條將“故意犯罪;醉酒或者吸毒;自殘或者自殺”排除在工傷原因之外。

B52參見遼寧省沈陽市法庫縣人民法院（2013）法民一初字第252號《民事判決書》。

B53參見陜西省高級人民法院（2014）陜民一申字第00020號《民事裁定書》。

B54《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京：北京大學出版社，2009年，第198-199頁。

B55Simon Deakin ，The Legal Framework of Employment Relations，September ，2007，p.5.

B56?B66〔奧地利〕伯恩哈德·A.科赫、 赫爾默特·考茨歐 ：《侵權法的統(tǒng)一：嚴格責任》，管洪彥譯，北京：法律出版社，2012年，第276、49頁。

B57〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾 ：《歐洲比較侵權法》上卷，張新寶譯，北京：法律出版社，2004年，第390頁。

B58參見北京市順義區(qū)人民法院（2013）順民初字第13635號《民事判決書》。

B60參見山東省青島市中級人民法院（2012）青民五終字第1123號《民事判決書》。

B62〔日〕田山輝明： 《日本侵權責任法》，顧祝軒、丁相穎譯，北京：北京大學出版社，2011年，第143-144頁。

B63徐國棟：《論民事屈從關系——以菲爾麥命題為中心》，《中國法學》2011年第5期。

B64呂怡維：《以人為本思想的人權屬性》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2019年第1期。

B65全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權責任法立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2010年，第116頁。

（責任編輯：周中舉）