網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制建構(gòu)的困境與路徑設(shè)計

李 彥

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)涉人類社會共同利益，“在洶涌而來的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪面前，任何一國都難以獨善其身，僅僅依靠一國之力對網(wǎng)絡(luò)空間進行法律治理已經(jīng)力不從心”。(1)于志剛 ：《締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場》，《政法論壇》2015年第5期。各國攜起手來，依靠全球性治理機制共同打擊和防范跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，建立打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作機制幾乎成為所有國家的共識。但是，建構(gòu)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制仍面臨一系列問題和障礙。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制建構(gòu)的困境

為協(xié)調(diào)國家間網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的沖突，合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，一些區(qū)域組織相繼出臺了一系列專門的多邊條約或法律文件。最早、也是影響力最大的是歐委會2001年11月23日開放簽署并于2004年7月1日生效的《布達佩斯公約》。隨后其他區(qū)域組織也相繼通過了一系列公約，包括 ：獨聯(lián)體國家于2001年通過并于2002年3月14生效的《獨立國家聯(lián)合體打擊計算機信息領(lǐng)域犯罪合作協(xié)定》，(2)CIS,The Commonwealth of Independent States Agreement on Cooperation in Combating Offences related to Computer Information, available at https://cms.unov.org/documentrepositoryindexer/GetDocInOriginalFormat.drsx?DocID=5b7de69a-730e-43ce-9623-9a103f5cabc0, visited on 13 Jun. 2019.上合組織2010年通過的《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》，(3)SCO, Agreement between the Governments of the Member States of the Shanghai Cooperation Organization on Cooperation in the Field of International Information Security, available at http://cis-legislation.com/document.fwx?rgn=28340, visited on 3 Jun. 2019.2010年起草并迅速獲取多數(shù)阿拉伯國家支持的《阿拉伯打擊信息技術(shù)犯罪公約》，(4)League of Arab States General Secretariat, Arab Convention on Combating Information Technology Offences, available athttps://cms.unov.org/DocumentRepositoryIndexer/GetDocInOriginalFormat.drsx?DocID=3dbe778b-7b3a-4af0-95ce-a8bbd1ecd6dd, visited on 10 Jun. 2019.2011年起草并于2014年1月1日生效的《西非國家經(jīng)濟共同體打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪指令》，(5)ECOWAS, Directive C/DIR.1/08/11 on Fighting Cybercrime (or.Directive on Fighting Cybercrime within Economic Community of West African States), 1 Aug.2011,available at https://ccdcoe.org/sites/default/files/documents/ECOWAS-110819-FightingCybercrime.pdf, visited on 3 May. 2019.2014年起草但尚未通過的《非盟網(wǎng)絡(luò)安全和個人數(shù)據(jù)保護公約》等。(6)AU, African Union Convention on Cyber Security and Personal Data Protection Draft, available at https://ccdcoe.org/sites/default/files/documents/AU-270614-CSConvention.pdf, visited on 5 May. 2019.

雖然其他公約在相應(yīng)的區(qū)域甚至區(qū)域外更廣闊范圍都產(chǎn)生了重要影響，但由于除《布達佩斯公約》外的上述其他公約的締約方基本限于本區(qū)域內(nèi)，具有較強的區(qū)域性特征，且它們的影響力也往往限于本區(qū)域內(nèi)，將它們發(fā)展為全球性公約的可能性較低。加之，這些公約的締約方基本上未主張過將它們發(fā)展為全球性公約，且實踐中締約方也未為此做出過持續(xù)的努力，這就更使得它們幾乎不可能發(fā)展為全球性公約。與它們不同，《布達佩斯公約》是全球影響力最大的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際刑事司法協(xié)助機制 ：它對國際社會合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和各國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法均起到了積極作用。不僅如此，美國、歐盟國家等近年來還積極主張將該機制發(fā)展為全球性法律機制。由此，構(gòu)建全球性法律機制必須解決是將該公約發(fā)展為全球性法律機制還是另起爐灶發(fā)展新的全球性法律機制的問題。具體地，網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制建構(gòu)的困境表現(xiàn)在兩個方面，即一方面《布達佩斯公約》難以成為全球性法律機制，另一方面發(fā)展新的全球性法律機制也存在困難。

(一)《布達佩斯公約》存在難以克服的缺陷

作為第一部打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約，《布達佩斯公約》是在網(wǎng)絡(luò)犯罪問題日益嚴重的背景下由歐委會通過的。它旨在達成成員國之間更大程度的一致性，追求一個旨在保護社會、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同刑事政策。(7)See COE, Convention on Cybercrime, preamble.該公約具有先進性，不少國家的相關(guān)國內(nèi)立法和區(qū)域性國際公約借鑒了其內(nèi)容或框架。同時，它也存在一定的不完善?！皩嶓w規(guī)則中，雖然涉及不少罪名，但是，其中對主要罪名犯罪構(gòu)成的規(guī)定存在一定的欠缺，且部分亟待規(guī)范的罪名如網(wǎng)絡(luò)釣魚、發(fā)送垃圾郵件等未涉及；程序規(guī)則中，由于管轄權(quán)規(guī)則存在未規(guī)定具體管轄權(quán)原則之間的優(yōu)先次序、電子證據(jù)調(diào)查規(guī)則多是非義務(wù)性規(guī)則等問題，這些規(guī)則的可適用性及適用的有效性存疑；國際合作規(guī)則中，國際合作原則、方式、條件、機構(gòu)等規(guī)范并不完善甚至缺失也使這些規(guī)則的適用存在問題。這些問題中，有些可能通過公約的修訂而不斷完善，有些則由于問題本身的復(fù)雜性及公約修訂程序過于繁瑣很難得到改善，也正是由于這些原因公約很難突破自身的限制獲得世界上大多數(shù)國家的認可”。(8)李彥 ：《構(gòu)建新的全球打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約路徑》，《中國信息安全》2018年第7期。例如，目前很多新興網(wǎng)絡(luò)大國加入公約的積極性受阻甚至反對將該公約發(fā)展為全球性公約就源于公約第32條(b)項的規(guī)定不僅對這些國家的網(wǎng)絡(luò)安全存在潛在的威脅且難以救濟，而且欲通過修訂該款而消除威脅在程序上基本行不通。(9)See Jonathan Clough, A World of Difference: The Budapest Convention on Cybercrime and The Challenges of Harmonisation, Monash University Law Review, Vol. 40, No 3, p. 719, available at https://www.monash.edu/__data/assets/pdf_file/0019/232525/clough.pdf, last visited on 26 May. 2019.

除上述內(nèi)容上的問題外，參與起草和制定公約的主體不具代表性且締約方和歐委會成員國對加入程序的影響過大，(10)參見中國駐維也納聯(lián)合國和其他國際組織代表團官網(wǎng) ：《中國代表團出席“聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府間專家組” 》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm，訪問日期 ：2019年2月28日；于志剛《締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場》，《政法論壇》2015 年第33卷第5期。公約的修訂阻力較大，無法反映后加入締約方的利益和關(guān)注等也是《布達佩斯公約》全球化的障礙。(11)參見中國駐維也納聯(lián)合國和其他國際組織代表團官網(wǎng) ：《中國代表團出席“聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府間專家組” 》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm，訪問日期 ：2019年1月18日。由于該公約初始是一個區(qū)域性公約，其起草方和締約國主要為歐洲發(fā)達國家。雖然其他區(qū)域的國家如美國、加拿大等成為公約的觀察員國或加入該公約，也能對公約談判產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但總體上看，該公約的締約方主要是歐洲國家，歐洲國家之外的其他國家特別是廣大發(fā)展中國家很難對其內(nèi)容產(chǎn)生影響?！肮s不能反映發(fā)展中國家的現(xiàn)實需要，忽視了發(fā)展中國家的利益，不能被占世界大多數(shù)的發(fā)展中國家所接受”。(12)崔明軒 ：《建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作機制——關(guān)于法律變化必要性的解釋與實踐》，《犯罪研究》2016 年第 2 期。事實上，長期以來該公約受詬病的一個重要原因就在于其起草過程未充分考慮到發(fā)展中國家——它不僅在協(xié)商過程中缺乏亞非拉地區(qū)發(fā)展中國家的廣泛參與，還對非歐委會成員的國家的參與設(shè)定了嚴格的條件。根據(jù)公約第37條非締約方加入該公約需 ：締約方一致同意，在部長委員會中獲得2/3多數(shù)代表的投票及大多數(shù)有資格出席會議代表的支持，(13)《歐洲委員會規(guī)約》第20條d款規(guī)定 ：“……如果對于本條的適用存在爭議則要求三分之二多數(shù)的代表投票和大多數(shù)有資格出席會議的代表的同意”。COE, Statute of the Council of Europe, art. 20(d), available at http://assembly.coe.int/nw/xml/RoP/Statut_CE_2015-EN.pdf, visited on 6 May. 2019.必須獲得有資格出席部長委員會的締約方代表的一致投票。這三項條件分別強調(diào)已加入公約的締約方和歐委會成員國的同意，這意味著締約方及歐委會成員國有權(quán)阻止新成員的加入，嚴重阻礙了它的全球化。而公約的修訂程序同樣要求締約方的一致同意，(14)See COE, Convention on Cybercrime, art.44.這使得修訂程序復(fù)雜且難以有效啟動。這些共同使得該公約很難發(fā)展為全球性機制。

(二)另起爐灶發(fā)展新的全球性法律機制也面臨現(xiàn)實障礙

障礙主要表現(xiàn)為兩大陣營在建構(gòu)路徑上存在較大分歧。分歧表現(xiàn)為 ：

一方面，以美國、歐盟成員國、加拿大、日本等為代表的老牌網(wǎng)絡(luò)國家呼吁以歐委會《布達佩斯公約》為基礎(chǔ)構(gòu)建全球性法律機制，甚至極力推動直接將該公約上升為全球性公約。美歐等國近年來在聯(lián)合國、倫敦進程等多個場合倡議和推動該公約的全球化，反對發(fā)展新的全球性公約。例如，在2010年第十二屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪與刑事司法大會(CCPCJ)上，美國、加拿大等發(fā)達國家主張《布達佩斯公約》是全球合作的適當機制，應(yīng)當將重點放在解決可操作性的問題上，而不是重新議定一項全球性公約；(15)Twelfth Session of CCPCJ, Report of Committee II on Agenda Item 8 and Workshop 2, April 12-19, 2010, p.3, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/L.4/ADD.1&referer=http://www.un.org/zh/conf/crimecongress2010/documents.shtml&Lang=E, visited on 4 May. 2019.歐委會秘書長托爾比約恩·亞格蘭(Thorbj?rn Jagland)指出 ：“《布達佩斯公約》提供了清晰和全面的解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的方案并已經(jīng)獲得了廣泛的支持，而在聯(lián)合國機制下發(fā)展全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪公約問題重重”(16)Brian Harley, A Global Convention on Cybercrime, Columbia Science and Technology Law Review, 23 Mar. 2010, available at http://stlr.org/2010/03/23/a-global-convention-on-cybercrime/, visited on 9May. 2019.。

另一方面，中國、俄羅斯等新興國家倡導(dǎo)在聯(lián)合國框架下制定新的全球性公約，并已在多個國際場合明確表明發(fā)展此種國際公約勢在必行。例如，在2004年的CCPCJ上，新興大國首次提出建議在聯(lián)合國機制下出臺一部打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約；在2010年的第12屆CCPCJ上，更多的新興網(wǎng)絡(luò)國家大力支持啟動關(guān)于新的全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的談判，以協(xié)調(diào)統(tǒng)一各國在法律上的不同做法并推進國際合作。(17)Twelfth Session of CCPCJ, Report of Committee II on Agenda Item 8 and Workshop 2, April 12-19, 2010, p.3, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/L.4/ADD.1&referer=http://www.un.org/zh/conf/crimecongress2010/documents.shtml&Lang=E, visited on 4 May. 2019.不僅如此，新興國家已經(jīng)做出實質(zhì)性努力——俄羅斯也已于2017年10月16日向聯(lián)合國大會提交《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作公約草案》。(18)The Embassy of the Russian Federation to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Draft United Nations Convention on Cooperation inCombating Cybercrime, available athttps://www.rusemb.org.uk/fnapr/6394, visited on 4 Mar. 2019.雖然公約草案在國際社會上引起了強烈反響，但是，該公約草案能否發(fā)展為及如何發(fā)展為全球性法律機制還存在較大的不確定性——它可能由于美歐老牌網(wǎng)絡(luò)國家的積極或消極反對而很難在較短的時間內(nèi)成為真正意義上的“全球性”公約。因為建構(gòu)新公約應(yīng)建立在一定的共識的基礎(chǔ)上，起碼不應(yīng)是各國分別處于一個截然對立的陣營，各持己見、相持不下，而一個全球性公約應(yīng)是各國普遍參與、適用范圍具有一定廣度的公約。

二、建構(gòu)新的全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪法律機制的基礎(chǔ)

雖然推進全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的阻力較大，但是，制定全球性公約，保障網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的安全及信息安全與自由流動，對全球經(jīng)濟的繁榮、世界安全和人類基本權(quán)利的實現(xiàn)均至關(guān)重要，而且具備一定的基礎(chǔ)。(19)參見崔聰聰、鞏姍姍 ：《全球網(wǎng)絡(luò)安全與犯罪公約制定的基本問題》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第27卷第1期。

(一)建構(gòu)新機制的國際需求日益凸顯

第一，“主觀上，各國有建構(gòu)新機制的愿望，日益多的國家支持發(fā)展全球性公約”(20)李彥 ：《構(gòu)建新的全球打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約路徑》，《中國信息安全》2018年第7期。。盡管美歐等西方國家極力阻撓在聯(lián)合國框架下發(fā)展新的國際法律機制，但他們將《布達佩斯公約》發(fā)展為全球性公約的努力并不順暢，且很難取得實質(zhì)性突破。僅從新增締約國就不難看出該公約仍舊缺乏普遍性，將《布達佩斯公約》發(fā)展為全球性公約的努力很難湊效——自2001年《布達佩斯公約》通過以來，新加入的國家中，非歐盟國家并不多。有學(xué)者就曾專門對新增締約國進行過統(tǒng)計，并得出結(jié)論 ：“公約每年新增2—7個締約國，2013—2015年明顯暴露出后勁不足的態(tài)勢；加之，由于公約今后將主要爭取非歐委會成員國加入，新增締約國的難度更大”(21)胡健生，黃志雄 ：《打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法機制的困境與前景——以歐洲委員會<網(wǎng)絡(luò)犯罪公約>為視角》，《國際法研究》2016年第6期。。與此同時，“雖然在聯(lián)合國機制下制定全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的討論只是停留在初級階段，但是，新興網(wǎng)絡(luò)國家的主張獲得了越來越多的支持”(22)李彥 ：《構(gòu)建新的全球打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約路徑》，《中國信息安全》2018年第7期。。俄羅斯堅定地主張在聯(lián)合國機制下制定法律規(guī)范，早在1998年，俄聯(lián)邦外交部長就向聯(lián)合國提交了《國際安全背景下信息和電信領(lǐng)域的發(fā)展決議草案》，(23)See EnekenTikk-Ringas, Developments in the Field of Information and Telecommunication in the Context of International Security: Work of the UN First Committee 1998-2012, pp.3-4, available athttp://www.ict4peace.org/wp-content/uploads/2012/08/Eneken-GGE-2012-Brief.pdf, visited on 5 Mar. 2019.首次將網(wǎng)絡(luò)安全問題在聯(lián)合國層面提出；(24)參見[美]蒂姆·毛瑞爾著，曲甜、王艷譯 ：《聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的出現(xiàn) ：聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)安全活動分析》，第19頁，http://carnegieendowment.org/files/full_piece_.pdf，訪問日期 ：2019年2月5日。2011年9月，俄羅斯協(xié)同中國等向聯(lián)大提交《信息安全國際行為準則》，“強調(diào)有必要加強各國的協(xié)調(diào)和合作打擊非法濫用信息技術(shù)，并在這方面強調(diào)聯(lián)合國和其他國際及區(qū)域組織可發(fā)揮的作用”(25)UN, A/66/359, p.3, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/496/56/PDF/N1149656.pdf?OpenElement, visited on22 Jun. 2019.。中國與俄羅斯的立場比較一致，近幾年，中國政府還相繼發(fā)表了一系列聲明、發(fā)言等具體明確了中國立場。例如，2015年12月16日的第2屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上，習(xí)近平在開幕式上發(fā)表講話指出 ：“中國愿同各國一道，推動制定各方普遍接受的網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則……健全打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪司法協(xié)助機制”。在一項發(fā)言中，中國代表指出 ：“中方支持聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪專家組就網(wǎng)絡(luò)犯罪問題進行全面研究……不斷加強打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作，包括對制定新的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的可行性進行探討”(26)中國常駐維也納聯(lián)合國和其他國際組織代表團 ：《中國代表團出席聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題專家組首次會議并做發(fā)言》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/zxxx/t790751.htm，訪問日期 ：2019年2月3日。。印度、巴西等新興國家的立場大致與中俄相同，如印度電子和信息技術(shù)部長J.S.迪帕克(J.S. Deepak)指出 ：“有必要創(chuàng)建一個全球公約來解決網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)犯罪問題”(27)Indo-Asian News Service, India Urges Global Convention to Fight Cybercrime, 16 Dec. 2015, available athttp://gadgets.ndtv.com/internet/news/india-urges-global-convention-to-fight-cybercrime-778814, visited on 5 Mar. 2019.。此外，拉美及加勒比國家也指出發(fā)展一個打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約勢在必行。(28)Brian Harley, A Global Convention on Cybercrime, Columbia Science and Technology Law Review, March 23 2010, available at http://stlr.org/2010/03/23/a-global-convention-on-cybercrime/, visited on 2 Jun. 2019.總之，與《布達佩斯公約》的踟躕不前相比，中俄這一倡議正獲得日益多的國家的支持。

第二，客觀上，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題需要新的全球性機制。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及程度日深，國際互聯(lián)網(wǎng)更是將全球貫通，使互相連通的各國共處于一個由國際社會組成的全球性、跨國界的技術(shù)、經(jīng)濟和社會共同體——網(wǎng)絡(luò)空間之中。在這一空間里，網(wǎng)絡(luò)犯罪的影響常超出一國范圍；隨著國際互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)日益全球化，網(wǎng)絡(luò)犯罪超越國(邊)境也體現(xiàn)出全球性特征。(29)See Mike Keyser, The Council of Europe Convention on Cybercrime, Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 12: 2, p. 294; 劉守芬，孫曉芳 ：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪》，《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第3期。具體地，國際互聯(lián)網(wǎng)具有極強的傳播功能，既實現(xiàn)了信息媒介的全球化，也便利了網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施，使網(wǎng)絡(luò)犯罪可以不受傳統(tǒng)的地域、國界的限制 ：犯罪分子既可以在任何時間和地點利用計算機、網(wǎng)絡(luò)、多媒體等多種信息技術(shù)跨國、跨地區(qū)實施犯罪，也可以不受限制地在全球范圍內(nèi)傳授網(wǎng)絡(luò)犯罪方法和經(jīng)驗，并直接或間接地危及無辜的第三方國家，甚至造成全球性損害。由此，網(wǎng)絡(luò)犯罪已逐漸演變成一種全球性犯罪，全球性犯罪需要全球性機制來應(yīng)對。

現(xiàn)有機制包括《布達佩斯公約》在內(nèi)均無法有效打擊全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪，這在客觀上要求一個新的全球性機制。作為一個區(qū)域性國際公約《布達佩斯公約》的影響力已經(jīng)超出一般性區(qū)域性國際公約，然而，由于內(nèi)容及程序等上的缺陷，它無法有效打擊全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪。上文已論證了該公約存在的缺陷，在此不贅述。

現(xiàn)有機制的乏力甚至無力在實踐中也有證明。2017年5月12日爆發(fā)的“WannaCry”勒索軟件就是一個例證。從受攻擊目標類型與地域分布來看，此次攻擊未表現(xiàn)出顯著的地域與行業(yè)分布特點，攻擊無明顯指向性和目標性，一天內(nèi)百余個國家和地區(qū)遭受攻擊并呈現(xiàn)蔓延態(tài)勢。案件發(fā)生后，各國政府謹慎應(yīng)對，多國的相關(guān)企業(yè)開展技術(shù)分析。作為《布達佩斯公約》成員國的英國、美國等多個國家也僅向本國公民及機構(gòu)發(fā)出警告，要求盡快更新補丁，做好計算機數(shù)據(jù)備份等防護工作，(30)國家信息安全漏洞庫 ：《關(guān)于“WannaCry”勒索軟件攻擊事件的分析報告》，https://www.easyaq.com /news/1855329769.shtml，訪問日期 ：2019年2月3日。至今仍沒有任何法律上的應(yīng)對策略。這一方面源于該網(wǎng)絡(luò)攻擊的突發(fā)性和復(fù)雜性，另一方面也顯示了立法的可操作性差——此種全球性的網(wǎng)絡(luò)攻擊可歸于《布達佩斯公約》第5條“系統(tǒng)干擾”罪，但根據(jù)該條及該法關(guān)于國際合作的相關(guān)規(guī)定無法確定各國如何有效合作以制裁已發(fā)生的和預(yù)防未來可能發(fā)生的類似事件。并且，一些攻擊對象位于非成員國，公約并不當然適用，更無從談起以公約為法律依據(jù)。2017年6月27日，俄羅斯最大的石油公司、烏克蘭的銀行和跨國公司的電腦遭到了又一次重大的網(wǎng)絡(luò)攻擊，這次病毒與WannaCry病毒類似，《布達佩斯公約》顯然無適用空間亦無法發(fā)揮作用。

(二)制定全球性公約具有實踐基礎(chǔ)

多年以來，聯(lián)合國持續(xù)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。國際電信聯(lián)盟(ITU)、UNODC及CCPCJ和聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府間專家組(Open-ended intergovernmental expert group meeting on cybercrime)框架下關(guān)于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制的研討，為建構(gòu)新的全球性公約提供了實踐基礎(chǔ)。

ITU是聯(lián)合國唯一一個以條約組織的身份就網(wǎng)絡(luò)問題開展工作的組織，曾在推進網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)犯罪法律規(guī)范建構(gòu)方面發(fā)揮過重要作用。(31)[美]蒂姆·毛瑞爾 ：《聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的出現(xiàn) ：聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)安全活動分析》，曲甜、王艷譯，第18頁，http://carnegieendowment.org/files/full_piece_.pdf, 訪問日期 ：2019年2月10日。ITU還是信息社會世界峰會(WSIS)的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，峰會通過的《日內(nèi)瓦行動計劃》強調(diào)通過各種措施，合作預(yù)防、偵查和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪；(32)WSIS, WSIS Geneva Plan of Action, 2003, para. 12(b), available at http://www.itu.int/net/wsis/docs/geneva/official/poa.html, visited on 7 Jun. 2019.通過的《信息社會突尼斯議程》強調(diào)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中需要開展國際合作，并進一步提出應(yīng)參考現(xiàn)有的法律方法，如聯(lián)合國大會第55/63、56/121號決議以及包括但不限于歐委會《布達佩斯公約》等區(qū)域倡議。(33)WSIS, WSIS Tunis Agenda for the Information Society, 2005, para. 40, available at http://www.itu.int/net/wsis/docs2/tunis/off/6rev1.html, visited on 2Jun. 2019.此后，ITU也在一定程度上涉及打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法問題。例如，2007年5月17日，ITU發(fā)布了《全球網(wǎng)絡(luò)安全議程》(Global Cybersecurity Agenda)，首要目標就在于發(fā)展適用于全球的和與現(xiàn)有的政策能夠共同使用的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法模式。(34)HamadounTouré, Global Cybersecurity Agenda, p.1, available at http://www.itu.int/ITU-D/cyb/events/2008/sofia/docs/input-document-to-regional-cybersecurity-forum-sofia-oct-08.pdf, visited on 10Jun. 2019.

UNODC近年來在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪及網(wǎng)絡(luò)犯罪立法問題上的研討日益頻繁且不斷深入。2011年5月19日，UNODC 和ITU簽署了一份旨在協(xié)助會員國減輕網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險并確保安全使用信息和通信技術(shù)的諒解備忘錄。(35)UNODC, UNODC and ITU Join Forces to Make the Internet Safer ,available at www.unodc.org/unodc/en/frontpage/2011/May/unodc-and-itu-to-cooperate-more-closely-to-make-the-internet-safer.html, visited on 17 Jun. 2019.該諒解備忘錄允許兩機構(gòu)在國際合作原則下為所有國家的利益共同向成員國提供技術(shù)協(xié)助以打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和維護網(wǎng)絡(luò)安全，并提供必要的專業(yè)知識和資源以促進法律措施和立法機制在國家層面上的建立。(36)ITU, ITU/UNODC, available at http://www.itu.int/en/ITU-D/Cybersecurity/Pages/UNODC.aspx, visited on 11Jun. 2019.這是聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)的兩個組織首次在全球?qū)用驷槍W(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)安全開展全球性合作達成的正式協(xié)議。UNODC于2015年4月提交給聯(lián)合國第13屆CCPCJ的《關(guān)于將預(yù)防犯罪和刑事司法納入更廣泛的聯(lián)合國議程以應(yīng)對社會和經(jīng)濟挑戰(zhàn)并促進國內(nèi)和國際法治及公眾參與的多哈宣言》明確了UNODC主張建立打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的立場，并指出“UNODC致力于全面研究網(wǎng)絡(luò)犯罪問題”(37)UNDOC ：《關(guān)于將預(yù)防犯罪和刑事司法納入更廣泛的聯(lián)合國議程以應(yīng)對社會和經(jīng)濟挑戰(zhàn)并促進國內(nèi)和國際法治及公眾參與的多哈宣言》https://www.unodc.org/documents/congress/Declaration/V1504150_Chinese.pdf，訪問日期 ：2019年2月9日。。

UNODC框架下，關(guān)于全球性公約的探討在CCPCJ上的探討最為頻繁。在第11屆CCPCJ的西亞區(qū)籌備會議建議本屆CCPCJ考慮是否發(fā)起一項打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪新公約的談判，新公約應(yīng)側(cè)重對濫用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪進行跨界調(diào)查、起訴和判決。(38)Twelfth Session of CCPCJ, A/CONF.2003/RPM.4/1, para. 14, available at https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/532/48/PDF/V0453248.pdf?OpenElement, visited on 9 Jun. 2019.雖然此屆CCPCJ并未發(fā)起統(tǒng)一國際法律行動，但它強調(diào)了協(xié)調(diào)一致、統(tǒng)一打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的必要性，給打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的發(fā)展明確了方向。在第12屆CCPCJ上，關(guān)于制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的討論更加廣泛。在CCPCJ正式召開之前，拉丁美洲和加勒比區(qū)域籌備會議、西亞區(qū)域籌備會議、亞洲和太平洋區(qū)域籌備會議和非洲區(qū)域籌備會議均對制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約進行了討論。(39)Twelfth Session of CCPCJ, A/CONF.213/RPM.1/1, Conclusions and Recommendations para.41, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.1/1; A/CONF.213/RPM.2/1, para.47, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.2/1; A/CONF.213/RPM.3/1, para.29, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.3/1; A/CONF.213/RPM.4/1, para. 40, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.4/1, visited on 9 Jun. 2019.而在CCPCJ上，成員國主要圍繞如何實現(xiàn)法律標準的統(tǒng)一以及如何協(xié)助發(fā)展中國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪進行了討論，并建議請預(yù)防犯罪和刑事司法委員會考慮召集一個不限成員名額的政府間專家組，對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題等進行全面研究。(40)第十二屆CCPCJ ：《關(guān)于“應(yīng)對全球挑戰(zhàn)的綜合戰(zhàn)略 ：預(yù)防犯罪和刑事司法系統(tǒng)及其在不斷變化的世界中的發(fā)展”的薩爾瓦多宣言草案》，第41-42段，http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/L.6/REV.2, 訪問日期 ：2019年2月10日。此屆CCPCJ中成員國建議聯(lián)合國請預(yù)防犯罪和刑事司法委員會開展全面研究，以提出新的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律或其它應(yīng)對措施，是在聯(lián)合國框架下對建構(gòu)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的國際考量。在第13屆CCPCJ上，“有發(fā)言者主張在聯(lián)合國機制內(nèi)制定新的具有國際法律約束力的網(wǎng)絡(luò)犯罪文書，以有效克服立法與犯罪活動之間的差距，并加強全球?qū)W(wǎng)絡(luò)犯罪采取的應(yīng)對行動”(41)第十三屆CCPCJ ：《“加強針對諸如網(wǎng)絡(luò)犯罪和文化財產(chǎn)販運等不斷演變的犯罪形式的預(yù)防犯罪和刑事司法對策，包括汲取的經(jīng)驗教訓(xùn)和開展國際合作”講習(xí)班》，第12段，https://www.unodc.org/documents/congress//Documentation/IN_SESSION/ACONF222_L3ADD1_c_V1502496.pdf，訪問日期 ：2019年1月1日。。也是在該次CCPCJ中，建構(gòu)何種打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的考量被具體化。總之，CCPCJ對建構(gòu)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約進行了長期且不斷深入的探討。

近幾年，聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府間專家組在網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研討中發(fā)揮著日益突出的作用。自2011年1月首次會議以來，專家組已經(jīng)召開過五次會議。其中，首次會議授權(quán)專家組秘書處編撰并于2013年公布的《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題綜合研究》(Comprehensive Study on Cybercrime)在全球范圍內(nèi)引起較大反響。(42)See UNODC, Open-ended Intergovernmental Expert Group to Conduct a Comprehensive Study of the Problem of Cybercrime, available at https://www.unodc.org/unodc/en/organized-crime/expert-group-to-conduct-study-cybercrime-feb-2013.html, visited on 9 Jun. 2019.“它以對各會員國、國際社會和私營部門進行廣泛的調(diào)查(包括問卷和答復(fù))為基礎(chǔ)，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪在全球的趨勢、特點、危害、當前國際應(yīng)對的狀況和局限等，并提出制定綜合性全球文書、國際示范條款、加強對發(fā)展中國家的技術(shù)援助等應(yīng)對方案，總體全面系統(tǒng)、客觀公允地反映了當前全球應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀、問題及各國、國際社會和私營部門對加強預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的共同呼聲，為專家組盡快完成授權(quán)并推動聯(lián)合國框架下打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的后續(xù)進程提供了扎實基礎(chǔ)”(43)UNODC, Comments of China on the Draft Comprehensive Study on Cybercrime, p. 1. available at http://www.unodc.org/documents/organized-crime/Cybercrime_Comments/Contributions_received/China.pdf,visited on 9 Jun. 2019.。此后，專家組于2018年4月召開的第四次會議開啟了討論實質(zhì)問題的新階段，專家組重點就“立法和政策框架”和“定罪”議題進行討論，并于2019年3月的的第五次會議上重點圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪“執(zhí)法與調(diào)查”和“電子證據(jù)與刑事司法”議題進行討論。但是，會議期間，各方對網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)、電子證據(jù)、跨境取證、司法協(xié)助等問題分歧較大。是推進《布達佩斯公約》的全球化，還是在聯(lián)合國框架下發(fā)展新公約，抑或是走第三條道路制定《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》沒有定論，研討陷入焦灼，短時間內(nèi)很難達成共識。(44)張鵬，王淵潔 ：《聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組最新進展》，《信息安全與通信保密》2019年第5期。不過，各方能夠在專家組這一平臺進行實質(zhì)問題的討論，本身就是一個利好的契機。

在這些聯(lián)合國專門機構(gòu)或平臺框架下，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的討論日益深入，為新興網(wǎng)絡(luò)國家建構(gòu)新的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的倡議奠定了基礎(chǔ)。

三、建構(gòu)全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪法律機制的路徑

老牌網(wǎng)絡(luò)國家以《布達佩斯公約》為中心逐步推動其全球化的立場實質(zhì)上是一種“歐美中心主義”邏輯，它很難體現(xiàn)其他后加入國家的利益和訴求，因此，老牌網(wǎng)絡(luò)國家的此種努力的效果也大打折扣。相反，新興國家在聯(lián)合國框架下發(fā)展新公約的立場無論是從理論上還是實踐中看均是有基礎(chǔ)的。不過，由于兩大陣營激烈對抗的現(xiàn)實，建構(gòu)新的全球性國際法律機制的進程難以一蹴而就。在此情況下，新興國家可以以“多邊主義”為路徑分步驟推進之。具體可采取“兩步走”的“多邊主義”路徑，即以制定新公約為遠景目標，以建構(gòu)區(qū)域性合作機制為階段方向。這既可兼顧新興國家建構(gòu)全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制的立場，又能循序漸進地推動該種機制的達成。

(一)以制定新的全球性公約為遠景目標

建構(gòu)新的全球性公約是有基礎(chǔ)的，但目前由于兩大陣營的對抗，這一進程陷入困境。不過，這一狀況并不妨礙我們將制定新的全球性公約作為建構(gòu)全球性國際法律機制的遠景目標。為將這一目標落到實處，新興國家需提供相應(yīng)的規(guī)范文本以作為未來新公約的“草案”進行探討。在其他新興國家未提出具體的規(guī)范文本之前，俄羅斯2017年提交的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作公約草案》(以下簡稱草案)應(yīng)受到充分重視。草案是廣大新興國家立場的集中反映，新的全球性公約的建構(gòu)可以該草案為基礎(chǔ)進行適當取舍和增益。

草案除前言和附件外，分為六部分。核心內(nèi)容是第二、三、四部分。第二部分(定罪和執(zhí)法)又分為三節(jié) ：“第一節(jié)責(zé)任的確立中，針對網(wǎng)絡(luò)空間的14種主要罪行及個人的網(wǎng)絡(luò)犯罪責(zé)任進行了實體規(guī)制，將此前包括《布達佩斯公約》在內(nèi)的現(xiàn)有國際法律機制所未曾納入的網(wǎng)絡(luò)釣魚、發(fā)送垃圾郵件、違反國內(nèi)數(shù)據(jù)保護規(guī)范罪行、通過網(wǎng)絡(luò)實施的違反國際法的罪行等納入，并細化了幫助犯、犯罪預(yù)備等情形的責(zé)任分配問題”(45)李彥 ：《構(gòu)建新的全球打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約路徑》，《中國信息安全》2018年第7期。。第二節(jié)執(zhí)法中，確立了程序條款的適用范圍及相應(yīng)的具體程序規(guī)則，把《布達佩斯公約》所未涵蓋的“其他罪行和其他通過網(wǎng)絡(luò)實施的違反國際法的罪行”納入程序條款適用范圍，并進一步對通過信息技術(shù)傳輸?shù)男畔⒌氖占M行了明確。第三節(jié)資產(chǎn)的追回是新增內(nèi)容，涉及由網(wǎng)絡(luò)犯罪引發(fā)的財產(chǎn)損失的追回程序(包括贓款轉(zhuǎn)移行為的預(yù)防和偵查、直接返還財產(chǎn)的措施、通過國際合作返還沒收的財產(chǎn)的機制、返還和處置財產(chǎn)等)。(46)The Embassy of the Russian Federation to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Cybercrime, available athttps://www.rusemb.org.uk/fnapr/6394, visited on 4 Mar. 2019.第三部分(預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪及其他網(wǎng)絡(luò)不法行為的措施)也基本上都是現(xiàn)有國際法律機制所未包含的內(nèi)容，具體包括預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪及其他網(wǎng)絡(luò)不法行為的政策和實踐、機構(gòu)，信息和通訊服務(wù)私營供應(yīng)商的行為原則和準則，提高公眾預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的意識。第四部分國際合作分為兩節(jié)。核心是第一節(jié)(國際合作和互相援助的一般原則)，它增加了現(xiàn)有國際法律機制所未包含的內(nèi)容。“除國際合作的一般原則和互相援助的一般原則外，第一節(jié)還規(guī)定了自動提供信息、刑事訴訟的移交、在缺失可適用的條約情況下的互相援助請求的申請程序、犯罪分子的移交等”(47)李彥 ：《構(gòu)建新的全球打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約路徑》，《中國信息安全》2018年第7期。。

雖然草案借鑒了現(xiàn)有國際法律機制 ：它的框架基本與《布達佩斯公約》相同，主要罪名、程序規(guī)則等也類似。但是，它更有先進性 ：它新增了罪名，擴展了程序條款的適用范圍，進一步細化了國際合作規(guī)則，還考慮到了公約生效后的執(zhí)行、修訂問題等等，大有可取之處。新興國家近階段可以此為基礎(chǔ)與老牌網(wǎng)絡(luò)大國進行討論，但是，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展日新月異，新興國家應(yīng)動態(tài)地看待該草案并結(jié)合實踐不斷修訂之。這無論從“多邊主義”的單位層面還是體系層面上看都是可行的。

“‘多邊主義’是多個國家基于合作的行為取向和特定目的，所采用的國際互動形式、制度結(jié)構(gòu)及其中蘊涵和體現(xiàn)的價值。在單位層面上，它是國家互動的需求，是國家利益權(quán)衡的結(jié)果；在體系層面上，它是實現(xiàn)多個國家多邊合作的互動方式和制度安排，其核心是普遍化行動原則”(48)趙宗鋒 ：《理解多邊主義:一種綜合解釋模式》，《國際論壇》2010年第1期。。從單位層面上看，新興國家主張建構(gòu)全球性公約的目的是在網(wǎng)絡(luò)犯罪國際立法中體現(xiàn)己方話語權(quán)，緩和老牌網(wǎng)絡(luò)國家和新興國家及非《布達佩斯公約》成員國間的矛盾，改變兩大陣營權(quán)利、利益的不對等。俄羅斯是新興國家的代表，其提出的該草案符合新興國家爭奪網(wǎng)絡(luò)犯罪國際立法話語權(quán)的需要，是新興國家與老牌網(wǎng)絡(luò)國家博弈中第一個深度探討網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約實質(zhì)內(nèi)容的文本。從體系層面上看，新興國家主張建構(gòu)此種公約的目的是建構(gòu)一種規(guī)范化的國際法律制度，制度的建構(gòu)、法律的執(zhí)行等都由多方共同行為，沒有一個絕對的決策者。盡管此草案是俄羅斯擬定的，但并非俄一家獨大，它亦沒有絕對的決策權(quán)。以草案為基礎(chǔ)探討新公約是在多方參與的基礎(chǔ)上對草案進行揚棄，各國都可以對新公約的建構(gòu)進程施加影響。

新的全球性公約的建構(gòu)已有文本支撐，這是否意味著新的全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制也基本確立了呢？現(xiàn)實情況遠非如此。草案第67條規(guī)定其將于第30個成員方批準、接受或加入后生效，以目前越來越多的新興網(wǎng)絡(luò)國家支持在聯(lián)合國框架下建構(gòu)新公約的現(xiàn)狀及相關(guān)實踐來看，公約的生效應(yīng)該不難。困難在于如何將其推廣為真正意義上的“全球性”公約，即各區(qū)域、各陣營國家普遍認可甚至加入的國際公約?？傊?，盡管新的全球性國際法律機制的建構(gòu)有了文本支撐，但完全確立此種機制道阻且長。

(二)以建構(gòu)區(qū)域性合作機制為階段方向

目標的不易達成不能成為現(xiàn)階段裹足不前的借口，相反，現(xiàn)階段新興國家應(yīng)為達成遠景目標作出一定的努力、打下堅實基礎(chǔ)。新興國家可通過雙邊、多邊路徑，以新興國家間、新興國家和廣大發(fā)展中國家間合作為基礎(chǔ)，與更多國家交流以達成諒解或示范法，從而推動全球性公約的制定。外交部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2017年3月1日共同發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》主要強調(diào)依托區(qū)域性組織或會議加強合作建立相應(yīng)的合作機制和加強務(wù)實合作，(49)參見中華人民共和國外交部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室 ：《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》，《人民日報》2017年03月02日17版。但它并未規(guī)定如何實現(xiàn)這種戰(zhàn)略要求。本文認為在已經(jīng)存在示范法(上述文本草案)的情況下，應(yīng)在與現(xiàn)行區(qū)域性國際公約的協(xié)調(diào)和對接基礎(chǔ)上，著重從建構(gòu)區(qū)域性合作機制層面進行努力。

打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪固然需要全球性機制，也不可忽視雙邊、多邊機制。表面上看，雙邊和多邊機制是對全球性機制的阻礙甚至瓦解，它們常常與“逆全球化”聯(lián)系在一起。事實上，雙邊和多邊機制的建立與全球機制的建立并不必然矛盾，尤其是在全球機制短期內(nèi)難以有效建立的情況下，以雙邊和多邊機制為基礎(chǔ)，逐漸推進全球機制的建立是可行的。現(xiàn)階段，在全球性國際法律機制的建構(gòu)進程難以有效推動的背景下，各國在堅持己方立場的同時，紛紛參與或建立了相應(yīng)的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的多邊及雙邊機制。例如，“中國就已通過建立中美打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪高級別聯(lián)合對話、中歐網(wǎng)絡(luò)工作小組、中俄信息安全政府磋商、東盟地區(qū)論壇等雙邊和多邊渠道，與美國、俄羅斯、歐盟、東盟等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達的國家和重要的地區(qū)性國際組織建立了密切的合作關(guān)系”(50)胡健生，黃志雄 ：《打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法機制的困境與前景———以歐洲委員會<網(wǎng)絡(luò)犯罪公約>為視角》，《國際法研究》2016年第6期。。多邊及雙邊的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作進程的發(fā)展為新興國家充分表達立場提供了空間。近年來，新興國家積極參與聯(lián)合國信息安全專家組相關(guān)議題的討論，并通過金磚國家信息安全工作組、上海合作組織信息安全專家組、亞洲—非洲法律協(xié)商組織(以下簡稱亞非法協(xié))等表達本國在網(wǎng)絡(luò)問題上的立場。其中，亞非法協(xié)是新興國家討論網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的主陣地，它近幾年正著力于探討網(wǎng)絡(luò)空間國際法問題，包括打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的建構(gòu)問題。

目前，亞非法協(xié)正逐步深化對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的探討并已建立了工作組研討亞非國家相關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，在亞非法協(xié)機制下建立區(qū)域性合作機制具有可行性。亞非法協(xié)是亞洲和非洲間國際法領(lǐng)域的政府間國際組織，中國、印度、日本、韓國和南非等亞洲及非洲的主要國家均為其成員國。(51)參見中華人民共和國中央人民政府官網(wǎng) ：《亞洲-非洲法律協(xié)商組織第55屆年會在新德里成功舉行》，http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/19/content_5074737.htm，訪問日期 ：2019年2月28日。2014年，在第53屆亞非法協(xié)年會上，中方倡導(dǎo)并由會議一致通過了“網(wǎng)絡(luò)空間國際法”議程；2015年在第54屆亞非法協(xié)年會上，中國、日本等國對此議程下的相關(guān)問題進行了發(fā)言 ：“中國代表強調(diào)建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作法律機制和聯(lián)合國在確立網(wǎng)絡(luò)空間國際法規(guī)范中的作用等問題；日本代表歡迎在聯(lián)合國機制下發(fā)展一個新的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約”(52)AALCO, Resolution of 54th Annual Session on International Law in Cyberspace, available at http://www.aalco.int/54thsession/Cyberspace%202015.pdf, pp.2-3, visited on 9 Mar. 2019.。為深入研究這些問題，年會根據(jù)2015年決議設(shè)立了一個不限名額“網(wǎng)絡(luò)空間國際法工作組”。2016年5月，在第55屆年會期間，“工作組首次會議決議授權(quán)工作組通過舉行會間會等方式繼續(xù)研討相關(guān)問題，尤其是要考慮到亞非國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需求”(53)AALCO, Resolution of 55th Annual Session on International Law in Cyberspace, available at http://www.aalco.int/Cyberspace%202016.pdf, pp. 1-2, visited on 9 Mar. 2019.。2017年2月，工作組第二次會議設(shè)有“網(wǎng)絡(luò)犯罪與國際法”等四個專題，“成員一致認為至少需要制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的示范法，或者是鼓勵成員國各自開展相關(guān)立法”(54)[美]肯尼迪·加斯頓 ：《亞非法協(xié)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作方面的工作》，《信息安全與通信保密》2018年第1期。。2018年10月，工作組決定結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間國際法的最新發(fā)展與成員國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作等的需要，繼續(xù)起草新報告。

基于亞非法協(xié)對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作規(guī)則的關(guān)注，加之，年會決議明確授權(quán)工作組研討亞非國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的問題，“新興國家可以借助工作組這一平臺，形成一個固定的機制，推動研究和制定專門體現(xiàn)亞非國家及新興國家利益和需求的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪示范條款，也為今后制定全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約投石問路”(55)胡健生，黃志雄 ：《打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法機制的困境與前景———以歐洲委員會<網(wǎng)絡(luò)犯罪公約>為視角》，《國際法研究》2016年第6期。。同時，新興國家還應(yīng)加強與西方國家、其他發(fā)展中國家的交流與合作，以逐漸推動己方立場獲得更大范圍的認可 ：可通過現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)安全磋商機制加強雙邊或多邊合作；通過介紹新興國家關(guān)于建構(gòu)全球性法律機制的看法及新興國家關(guān)于《布達佩斯公約》的意見和建議，使發(fā)達國家理解并逐步認可新興國家的立場。

這些做法與“多邊主義”的理念相契合，是對“多邊主義”的踐行 ：在固定機制下，亞非國家間及亞非國家與西方國家、其他發(fā)展中國家間充分交流和互動，反映了單位層面上“國家互動的需求”；以各方訴求和重點關(guān)注的利益為基礎(chǔ)擬定示范法，兼顧了體系層面上“實現(xiàn)多個國家多邊合作的互動方式和制度安排”。

四、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通程度日益深化，網(wǎng)絡(luò)犯罪也逐漸呈現(xiàn)出全球性特征，全球性犯罪需要全球性機制去應(yīng)對?，F(xiàn)有打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機制主要是在歐美老牌網(wǎng)絡(luò)大國主導(dǎo)下建構(gòu)的，不可否認，它們曾在打擊區(qū)域性網(wǎng)絡(luò)犯罪上發(fā)揮過積極作用，但是隨著全球化的進一步深入，它們存在的問題也日益顯露出來。問題主要表現(xiàn)在兩個方面 ：一是內(nèi)容上的不完善，條款設(shè)計本身不完善且對新生的罪名無法有效規(guī)制等；二程序設(shè)計上的缺陷，締約方和歐委會成員國對加入程序的影響過大，公約的修訂阻力較大等。內(nèi)容上的不完善和程序設(shè)計上的僵化使得很難將它們發(fā)展為全球性公約。

與此同時，以中國和俄羅斯為代表的新興國家主張的制定全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的主張正在逐步推進，且獲得了越來越多國家的支持。制定新的國際公約是有基礎(chǔ)的 ：國際社會既存在建構(gòu)新機制的現(xiàn)實需求，也存在推進這一主張的平臺，聯(lián)合國長期參與此種討論為發(fā)展新公約提供了可能。不過，兩大陣營的對抗，也使得短期內(nèi)很難達成新的全球性公約。當前形勢下，可循序漸進、雙管齊下地推進此種機制的建構(gòu)，即可采取“兩步走”的“多邊主義”路徑，以制定新公約為遠景目標，以建構(gòu)區(qū)域性合作機制確定為階段方向。作為新興國家的代表，我國應(yīng)積極推進在聯(lián)合國框架下建構(gòu)此種機制，同時，引導(dǎo)新興國家在區(qū)域組織框架下對上述《草案》予以充分探討，取其精華去其糟粕，以期早日形成充分代表新興國家立場和利益的國際公約。