防范化解預(yù)借工程款的法律風(fēng)險

秦昕

摘要：預(yù)借工程款這一建筑施工領(lǐng)域的常見現(xiàn)象，嚴(yán)格依照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行，可以有效避免因預(yù)借工程款本身可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險。對于國有建設(shè)單位領(lǐng)域墊資施工的預(yù)借工程款，既存在預(yù)借金額和時間節(jié)點的隨意性可能引發(fā)的風(fēng)險，也存在由于改變了公款使用性質(zhì)產(chǎn)生的挪用公款等刑事風(fēng)險。結(jié)合實踐經(jīng)驗，從發(fā)包人視角，嘗試從限定款項用途、不得收取利息、經(jīng)集體研究決定等方面著手防范化解法律風(fēng)險，保障建筑業(yè)良性發(fā)展，促進(jìn)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：預(yù)借工程款 法律風(fēng)險 挪用公款

中圖分類號：D920 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009—5349（2019）20—0061—02

近年來，建筑施工領(lǐng)域發(fā)生的訴訟案件不勝枚舉，巨額工程款往來過程中滋生的違法犯罪行為亦不在少數(shù)，甚至有學(xué)者將國有建筑施工行業(yè)視為“高危行業(yè)”。預(yù)借工程款，也稱預(yù)付工程款，是建筑施工領(lǐng)域一種常見且合乎法律規(guī)定的現(xiàn)象，《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》早已對預(yù)付工程款予以規(guī)范確認(rèn)。但預(yù)借工程款這一現(xiàn)象在實踐中演化成多種形態(tài)，亂象叢生，亦不乏以預(yù)借之名挪用工程款項，因“預(yù)借工程款”啟動刑事追訴的案件也時有發(fā)生。防范化解社會領(lǐng)域的重大風(fēng)險，對此類涉及面較廣、影響較大的預(yù)借工程款案件可能存在的法律風(fēng)險，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、預(yù)借工程款應(yīng)依法依規(guī)進(jìn)行

預(yù)借工程款，主要是發(fā)包方與施工方在最終辦理結(jié)算之前，在依約支付進(jìn)度工程款時，通常采取預(yù)借形式。預(yù)借工程款在工程會計目錄通常會有相應(yīng)體現(xiàn)，會計目錄記：“借預(yù)付賬款或在建工程”;在工程達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)時記：“借固定資產(chǎn)”“貸預(yù)付賬款或在建工程”，通過查賬即可明了資金走向。就實質(zhì)而言，是發(fā)包方依約向施工方支付的工程款，是施工方根據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)獲得的合同權(quán)益，而不是基于新的借款合同關(guān)系形成。但因未辦理最終結(jié)算，該款項與施工方實際應(yīng)獲得的工程款可能存在出入，所以在辦理最終結(jié)算時一并進(jìn)行沖抵、扣減。

鑒于工程款涉及多方利益，我國早已出臺專門的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》等相關(guān)規(guī)范性文件對工程款的結(jié)算、支付予以規(guī)范。預(yù)借工程款，是工程價款結(jié)算的重要組成部分。由于建設(shè)工程量大、施工周期長，預(yù)先支付部分工程款用于民工工資、勞務(wù)報酬、建筑材料供應(yīng)等支出，是建筑施工行業(yè)的現(xiàn)實需要。由于工程結(jié)算具有較強的專業(yè)技術(shù)性，而預(yù)借工程款發(fā)生在正式結(jié)算和工程竣工之前，通常由發(fā)包方和施工方確定施工進(jìn)度后以一定比例發(fā)放，發(fā)放時間節(jié)點和發(fā)放工程款金額具有較大的隨意性，由此可能產(chǎn)生風(fēng)險，就必然要求對預(yù)借工程款的相關(guān)內(nèi)容加以規(guī)范限制。

為保障建設(shè)工程良性運轉(zhuǎn)，對預(yù)借工程款這一必然存在應(yīng)依法依規(guī)進(jìn)行管理。首先，預(yù)借工程款應(yīng)符合法律規(guī)定，預(yù)付金額不得超過法定要求，即預(yù)付比例不低于合同金額的10%，不超過合同金額的30%。其次，預(yù)借工程款相關(guān)內(nèi)容必須事先在合同條款中明文約定，包括的預(yù)付數(shù)額、支付時限、抵扣方式等，既可避免預(yù)借工程款時間、金額和方式的隨意性，也可防范由此滋生的腐敗現(xiàn)象。最后，預(yù)借工程款本身是出于建筑施工領(lǐng)域行業(yè)的現(xiàn)實需要，在工程項目辦理竣工結(jié)算時沖抵平賬，本質(zhì)上不具備改變款項實質(zhì)用途的“挪用”屬性，不屬于挪用工程款，但要防范以預(yù)付款為名轉(zhuǎn)移資金或?qū)嵤┢渌`法犯罪行為。

二、預(yù)借工程款異化面臨的刑事風(fēng)險

保證預(yù)借工程款依法依規(guī)進(jìn)行，可有效防范因預(yù)借工程款的隨意性在建筑施工領(lǐng)域產(chǎn)生的法律風(fēng)險。然而，另一種在墊資施工條件下，施工方資金周轉(zhuǎn)不靈時向發(fā)包方借款，并約定在支付工程進(jìn)度款或最終結(jié)算時抵扣的情形，也被建筑施工行業(yè)慣稱為“預(yù)借工程款”。該種情形下的預(yù)借工程款，有時會簽訂“借款合同”或出具“借條”，記賬憑證顯示為借款或預(yù)借工程款，而款項來源并不都是案涉項目的工程款，可能是發(fā)包人的其他資金，也可能是其他項目的工程款。但這與真正意義上的預(yù)借工程款有本質(zhì)區(qū)別：一方面，該借款不僅未事先在施工合同條款中約定，墊資施工合同甚至還明確約定施工方不得向發(fā)包方借款;另一方面，由于未至合同約定的償付工程款的時間節(jié)點，出借款項時發(fā)包方并無支付相應(yīng)工程款的義務(wù)，與真正的預(yù)借工程款的實質(zhì)屬性存在根本區(qū)別。

正因如此，該情形下的“預(yù)借工程款”，尤其發(fā)生在國有建筑施工企業(yè)時，因缺乏支付工程款的實質(zhì)屬性，不僅不具備合法性，還極易被司法機關(guān)認(rèn)定為挪用公款犯罪。筆者認(rèn)為，我們在判斷該“預(yù)借工程款”行為發(fā)生在國有單位是否構(gòu)成挪用公款罪時，應(yīng)在圍繞法定犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，著重從是否謀取個人利益入手，這是判斷成立犯罪與否的核心要件。

結(jié)合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百八十四條，“挪用公款歸個人使用”是挪用公款罪的必備要素，《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》進(jìn)一步細(xì)化“挪用公款歸個人使用”的三種情形[1]，具體表現(xiàn)在建筑施工領(lǐng)域，第一，“以個人名義將公款供其他單位使用”較為少見，“預(yù)借工程款”不是大張旗鼓式的改變公款使用性質(zhì)，單位負(fù)責(zé)人通常都不會以個人名義進(jìn)行。第二，“將公款供其他自然人使用”主要表現(xiàn)為勞務(wù)分包中實際施工人以個人名義向建筑施工企業(yè)借款，雖然法律規(guī)定勞務(wù)承包合同不能由個人作為簽約主體，但在建設(shè)施工行業(yè)里，實際施工人掛靠施工后，以個人名義向施工單位預(yù)借工程款，簽訂借款合同和實際獲得款項的都是以實際施工人個人名義進(jìn)行，存在構(gòu)成挪用公款罪的可能。第三，“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”則最為常見。[2]從法律上看，施工方或勞務(wù)承包方只能是單位，該情形主要表現(xiàn)為發(fā)包方負(fù)責(zé)人未經(jīng)集體開會研究決定，因后面還涉及工程款抵扣，以單位名義對外預(yù)借工程款。若此時發(fā)包方負(fù)責(zé)人從中謀取了個人利益，如收取利息占為己有、收受施工方給予的好處等，則可能成立刑事犯罪。

由于發(fā)包方單位負(fù)責(zé)人個人決定以單位名義將向施工方單位預(yù)借工程款最為常見，故是否“謀取個人利益”是判斷“預(yù)借工程款”案件是否成立挪用公款刑事犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。此外，發(fā)包方單位負(fù)責(zé)人私下收取好處費后向施工方出借工程款的，在判斷該“預(yù)借工程款”屬于上述“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形之后，還需要解決的問題是，是否需要就發(fā)包方單位負(fù)責(zé)人私下收受好處費的行為進(jìn)行處罰，即該“預(yù)借工程款”能否同時作為挪用公款罪和受賄罪中的“為請托人謀利”要件進(jìn)行雙重認(rèn)定。