書證提出命令的適用邏輯與完善思路

蔣文怡

（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

引言

在民事訴訟中，書證素有“證據(jù)之王”之稱。當(dāng)前，為妥善處理平衡書證控制人的利益保護與查明案件真實之間的沖突，書證提出命令應(yīng)運而生。關(guān)于書證持有人有提出書證的義務(wù)最早在2001年的民事訴訟證據(jù)規(guī)定中有所體現(xiàn)。盡管此條規(guī)定以立法的形式首次規(guī)范了當(dāng)事人書證提出義務(wù)成立的要件以及不遵守該義務(wù)的后果，但由于條款較為模糊與寬泛，并未寫明提供證據(jù)的類型和義務(wù)履行的方式，導(dǎo)致在司法實踐運用過程中沒有發(fā)揮預(yù)期作用。隨后，在2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民訴法解釋”）中，第112條原則性地規(guī)定了書證提出命令制度，并添加了若干簡單的程序條款，不過還是較為籠統(tǒng)，運用上也出現(xiàn)一些模糊之處。針對書證提出命令制度，2019年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“民事訴訟證據(jù)規(guī)定”）進行了相應(yīng)的完善，擴大了命令提出范圍，增加了提出要求和審查程序的規(guī)定，同時還規(guī)定了書證提出義務(wù)和不遵守命令的后果等事項。另外，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第99條把視聽資料、電子數(shù)據(jù)列入了書證提出命令的范圍，有利于保障訴訟雙方當(dāng)事人的平等。

學(xué)理層面，由于民事審判方式改革導(dǎo)致當(dāng)事人的訴訟主體地位大大提高，在強調(diào)當(dāng)事人的訴訟主體地位，明確當(dāng)事人證明責(zé)任的同時，也需要相應(yīng)擴充當(dāng)事人的取證途徑。而目前，拓寬當(dāng)事人取證渠道主要是通過當(dāng)事人委托公證機構(gòu)進行證據(jù)的收集和公證、向人民法院提出證人傳票申請、要求對方當(dāng)事人或與案件有關(guān)的第三方出庭作證以及向法院申請勘驗取證等手段來實現(xiàn)，對于后者學(xué)者認為當(dāng)前我國書證提出義務(wù)適用范圍過窄，應(yīng)該借鑒域外立法經(jīng)驗，比如限定可提出的書證范圍、擴大義務(wù)主體至第三人、明確申請書需載明的內(nèi)容和法院判斷標(biāo)準(zhǔn)、以裁定形式作出書證提出命令等［1-3］。書證提出命令機制在中國發(fā)展并不完善，有些程序規(guī)則比較簡單，重點體現(xiàn)在提出命令申請的提交、審核及對被申請人的程序救濟等方面，在理論的基礎(chǔ)上有待進一步完善。基于此，本文將立足介紹書證提出命令制度的基本邏輯和理論基礎(chǔ)，試圖在當(dāng)事人和法官兩個層面分析書證提出命令的適用困境，并就我國現(xiàn)行法制度下的書證提出命令制度的完善提出因應(yīng)之策。

一、書證提出命令適用的基本邏輯

行文之初，必言其義。書證提出命令強調(diào)當(dāng)負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人需要利用對方所持有的書證來證明自己的主張時，該當(dāng)事人可以向人民法院提出申請，要求對方當(dāng)事人提交該書證。通過書證提出命令，當(dāng)事人可以更好地舉證，擴展其收集證據(jù)的手段，從而更好地維護自己的合法權(quán)益，實現(xiàn)司法實質(zhì)性正義。

（一）書證提出命令的概念內(nèi)涵

書證提出命令是在法院認為申請人的申請符合法定條件時發(fā)出的要求被申請人提交相應(yīng)書證的命令。對當(dāng)事人而言，一方面，書證提出命令是一種取證策略，當(dāng)負有舉證責(zé)任的申請人因書證直接或間接處于對方當(dāng)事人控制之下并認為存在取證困難的情形時，可以向法院提出書證提出命令的申請；另一方面，該命令也視同為一種舉證行為，法院會根據(jù)當(dāng)事人提出的申請進行審查，審查同意后會做出由持有書證的人提交相關(guān)書證的命令，此行為便會產(chǎn)生與當(dāng)事人舉證行為相同的法律后果［4］。一般而言，書證提出命令的申請人是負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，而書證的持有人既可能是當(dāng)事人也可能是案外人。被申請人在法院提出書證提出命令之時即具有相應(yīng)的書證提出義務(wù)，該義務(wù)是一種公法上的義務(wù)，若被申請人沒有正當(dāng)理由拒不提交也會承受某種負擔(dān)或損失。

（二）書證提出命令的理論基礎(chǔ)

書證提出命令不僅有保障當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)實需要，更有豐富的理論支撐，尤其表現(xiàn)在武器平等原則及誠信原則等。

1.武器平等原則之要求

現(xiàn)代意義的武器平等原則最早產(chǎn)生于德國刑事訴訟法［5］。武器平等原則包括形式意義的和實質(zhì)意義的武器平等兩個方面。形式意義上的武器平等要求雙方當(dāng)事人平等使用證據(jù)和資料來支持他們的論點和主張，法院不過多關(guān)注原被告雙方實際訴訟和取證能力的差異；實質(zhì)意義上的武器平等不僅強調(diào)雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，還在關(guān)注訴訟雙方當(dāng)事人獲取證據(jù)能力的不同時關(guān)注當(dāng)事人的實質(zhì)不平等。

在職權(quán)探知主義模式的影響下，法院通常承擔(dān)搜集并調(diào)查證據(jù)的職責(zé)，隨著職權(quán)探知主義向當(dāng)事人主義模式的轉(zhuǎn)變，當(dāng)事人需要提供證據(jù)來證明自己的主張［6］。但是現(xiàn)代型訴訟中往往會出現(xiàn)雙方當(dāng)事人的取證能力不同而導(dǎo)致出現(xiàn)現(xiàn)實中的“證據(jù)偏在”的情形［7］。例如，在某些“高技術(shù)壁壘”面前，作為原告的公權(quán)力部門也缺乏對于被告證據(jù)合法性審查的相應(yīng)證據(jù)［8］。正是由于證據(jù)偏在形式的出現(xiàn)，在司法理論上也出現(xiàn)了由形式上“武器平等”原則向?qū)嵸|(zhì)上“武器平等”原則的轉(zhuǎn)變，實踐中法院越來越關(guān)注雙方當(dāng)事人接觸證據(jù)的能力和實質(zhì)意義上的訴訟地位，平衡其舉證負擔(dān)和證明利益。對于書證提出命令程序中的申請方當(dāng)事人而言，如果其明確表明面臨舉證困難，無法提供特定書證，卻仍然被要求提供，則顯然違背了武器平等原則的要求。無論是一般訴訟還是現(xiàn)代型訴訟，法院都應(yīng)對另一方當(dāng)事人或第三方命令進行必要的書證提出義務(wù)，這樣方能確保訴訟的公正性和平等性得以實現(xiàn)①龍云輝教授認為，現(xiàn)代型訴訟與一般訴訟比較而言主要有三種特點:“其一，當(dāng)事人方面，原告方大多是因被告方加害或加害危險的市民，而且多數(shù)情況下為數(shù)眾多，被告方主要是國家、公共團體或大企業(yè)；其二，實質(zhì)性請求內(nèi)容方面，原告的請求不僅包含損害賠償，而且包括預(yù)防性停止；其三，從原告及被告的相互關(guān)系上看，原告如獲得認可請求的判決，將會在主張立證方面遇到巨大的困難，存在著證據(jù)偏在和新穎的科學(xué)證明之類難以克服的障礙。由以上特點決定了當(dāng)事人間在原則上缺乏互換性”。［9］。

2.誠信原則之體現(xiàn)

在民事訴訟誠實信用原則的指導(dǎo)下，法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人在審理民事案件時必須公正和誠實善意［10］。誠信原則要求當(dāng)事人在訴訟中不得采用不正當(dāng)?shù)氖侄位蚍椒ㄖ\求自己的利益。法官作為獨立的第三方，應(yīng)當(dāng)在訴訟中保持中立、公正的態(tài)度，平等地對待雙方當(dāng)事人，維護審判的公正性和公信力并為雙方提供平等的行使訴訟權(quán)利的機會，若相關(guān)書證直接或間接處于對方當(dāng)事人控制之下時，法院可以依當(dāng)事人的申請并進行審查后作出由持有書證的人提供相關(guān)書證的命令；對其他訴訟參與人而言，要求其他訴訟參與人在訴訟中也應(yīng)當(dāng)本著誠實、善意原則實施訴訟行為，不能故意毀滅或隱藏相關(guān)書證，并提供必要的書證協(xié)力義務(wù)［11］。

二、書證提出命令適用的困境檢視

盡管書證提出命令在破解證據(jù)偏在，擴大當(dāng)事人收集證據(jù)方面作用凸顯，但司法實踐中仍存在司法實踐的運行中也存在一定異化與誤用現(xiàn)象，諸如法官釋明與職權(quán)命令混同、當(dāng)事人提出書證的義務(wù)范圍不明確、申請時限過窄以及被申請人救濟途徑匱乏等，亟待理清。

（一）法官釋明與職權(quán)命令混同

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》對我國書證提出命令制度在原有基礎(chǔ)上做了相應(yīng)的完善，規(guī)定了當(dāng)事人申請書的具體內(nèi)容、書證提出命令必要性的審查程序以及法官對書證持有人異議的判別標(biāo)準(zhǔn)［12］。為了解決證據(jù)偏在的問題，拓寬當(dāng)事人獲取證據(jù)的渠道，法院對當(dāng)事人提交的書證交付申請進行審查，若申請理由成立，則裁定責(zé)令對方交付相關(guān)書證。首先，公權(quán)的介入要審慎，通常情況下若當(dāng)事人沒有提出申請，法官不能依職權(quán)主動提出命令；其次，約束性辯論原則作為我國《民事訴訟法》的基本原則之一，核心在于要求當(dāng)事人必須在法庭上就案件爭點進行辯論，并在判決或裁定前就爭點進行充分的闡述和論證，同時要求法官不得為了查明當(dāng)事人未主張相應(yīng)書證所能證明的事實而依職權(quán)發(fā)出書證提出命令收集該書證，也不得依職權(quán)責(zé)令持有書證的一方提交該書證。

然而，職權(quán)探知主義的訴訟模式在某種程度上打破了約束性辯論原則。在狹義的職權(quán)探知主義下，當(dāng)事人沒有主張的事實和沒有爭議的證據(jù)，法院都可以調(diào)查和收集［13］。我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第18條也規(guī)定，當(dāng)事人無爭議的事實可能損害國家利益、社會公共利益的，法院可責(zé)令當(dāng)事人提交證據(jù)。故在書證提出命令制度下，一方面，若當(dāng)事人對書證所欲證明的主張不存在爭議，法官為了查明事實和收集證據(jù)向持有書證的一方提出書證提出命令以獲取相關(guān)書證既是法官權(quán)利的體現(xiàn)，也是履行義務(wù)的必然要求；另一方面，若當(dāng)事人對書證所欲證明的主張存在爭議或主張該書證所能證明的事項，則無論當(dāng)事人是否向法院提出了書證提出命令的申請，法院都可以向持有書證的一方發(fā)出書證提出命令以維護社會公共利益。

但是，書證提出命令中的書證通常都是不利于持有人而有利于申請人的證據(jù)，當(dāng)事人提出書證提出命令的申請時，法官能夠以較為客觀中立的態(tài)度審查申請是否符合要求；但當(dāng)法官主動依職權(quán)發(fā)出書證提出命令時，法官的審查就會由監(jiān)督申請理由的是否正當(dāng)?shù)倪^程轉(zhuǎn)換成為申請理由尋找正當(dāng)性的過程，法官角色的變化相應(yīng)會體現(xiàn)為書證提出命令性質(zhì)的不明確。一方面，當(dāng)事人主動提出申請之時，法官應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人主動進行釋明，此時的釋明為法官在當(dāng)事人知道自己證據(jù)資料不夠充分但不知道具體證據(jù)資料之時的釋明，目的在于使調(diào)查收集的證據(jù)明確和特定化；另一方面，當(dāng)事人若因為不知道或其他客觀原因而未提出申請之時，法官也應(yīng)當(dāng)積極釋明當(dāng)事人補充證據(jù)，促使當(dāng)事人積極履行證明責(zé)任，補救舉證瑕疵，維護實質(zhì)正義。如前所述，法官主動責(zé)令持有書證的一方提交書證既是其權(quán)利，也是其義務(wù)。在我國《民事訴訟法》并未明確賦予法官書證提出命令的職權(quán)而只有司法解釋有相關(guān)規(guī)定的情況之下，法官提出書證提出命令的行為究竟是舉證方面的釋明還是職權(quán)探知模式下的必然要求是模糊不清的。雖然《民事訴訟法》規(guī)定了在一些特殊的訴訟法官有調(diào)查取證之權(quán)，但調(diào)查取證權(quán)與法官釋明權(quán)、依職權(quán)發(fā)出命令無法完全等同。筆者認為，法官在程序正義原則的價值指引之下，盡管依職權(quán)行使調(diào)查取證權(quán)在一定程度上弱化了書證提出命令與法官釋明權(quán)、依職權(quán)發(fā)出命令范圍不周延的問題，但綜合對書證持有人權(quán)益的保障和維護訴訟過程中的兩造平等，保障法官公平裁判，在肯定法官釋明權(quán)和職權(quán)提出書證提出命令的同時，也需要及時對此缺陷進行補正。

（二）當(dāng)事人提出書證的義務(wù)范圍不明確

書證提出命令強調(diào)負有證明責(zé)任的當(dāng)事人可向法院申請由書證持有人提交該書證。法院發(fā)出書證提出命令的，書證持有人應(yīng)當(dāng)向人民法院提供被要求給付的書證，不過此要求應(yīng)是基于實體法上的請求權(quán)或訴訟法上的明確規(guī)定。例如《德國民事訴訟法》中的書證提出義務(wù)就明確限制在當(dāng)事人在訴訟中曾經(jīng)引用過的書證和依照實體法的規(guī)定在發(fā)生爭議時有權(quán)要求相對方提供的書證。1996年“民事訴訟法”修改前，我國臺灣地區(qū)采用了德國的書證提出義務(wù)制度規(guī)定，而日本也有類似的規(guī)定。隨著現(xiàn)代型訴訟案件數(shù)量的增加，存在大量“證據(jù)偏在”的情況。出于武器平等和協(xié)同原則的考慮，德國、日本等國家和地區(qū)擴大了書證提出義務(wù)的適用范圍，其中日本的書證提出義務(wù)更為寬泛。除了依據(jù)實體法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)提出以及引用過的書證之外，還規(guī)定只要不屬于依法予以排除的情形都應(yīng)當(dāng)提出［14］。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”修改后也將書證提出義務(wù)的范圍進行了擴充，規(guī)定當(dāng)事人有義務(wù)提出的書證范圍包括依據(jù)本案訴訟有關(guān)的事項所制作的書證。德國立法關(guān)于書證提出義務(wù)的范圍雖然有所擴大，但主要是通過對實體法請求權(quán)適用的［15］。據(jù)此可以看出，大陸法系國家關(guān)于書證提出義務(wù)的范圍有一般化的趨勢，表現(xiàn)在由規(guī)定具體提出書證的形式轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎]有明確規(guī)定不可提出的書證類型即為可以提出［16］。

我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第47條以“特定類型列舉+開放性規(guī)定”的方式明確了書證提出命令的義務(wù)范圍。第47條前4項表現(xiàn)出限定化義務(wù)的取向，但是第5項“人民法院認為應(yīng)當(dāng)提交書證的其他情形”又表現(xiàn)出一般化義務(wù)的趨勢。首先，盡管《民訴法解釋》規(guī)定了書證提出義務(wù)，但沒有作出實質(zhì)性的限制，屬于真正的、絕對的一般義務(wù)［17］。故由于立法沒有明確規(guī)定當(dāng)事人書證提出的具體范圍就會導(dǎo)致在實務(wù)中當(dāng)事人調(diào)查收集書證的權(quán)利空洞和泛化。其次，盡管最高法在《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中明確規(guī)定了舉證時限和證據(jù)交換制度，以幫助舉證人收集證據(jù)，但在證據(jù)交換中為了實現(xiàn)己方訴訟上的權(quán)利雙方交換的僅僅是于己有利的證據(jù)。然而在實踐中由于雙方當(dāng)事人訴訟地位的不平等很多對案件事實起關(guān)鍵證明作用的證據(jù)往往是與己有利于對方不利的證據(jù)，當(dāng)事人由于訴訟弱勢地位對書證的具體類型也不明晰，而且立法對當(dāng)事人的書證提出要求、類型以及義務(wù)范圍均表達模糊，這會弱化書證提出命令制度對當(dāng)事人實質(zhì)權(quán)利的保障。最后，盡管表面上看，當(dāng)事人書證提出義務(wù)范圍的一般化似乎更有助于揭示案件真相并實現(xiàn)訴訟“武器平等”，然而，人的趨利性使得舉證人過分依賴書證提出義務(wù)，從而放棄對書證的主動收集，這將嚴重損害當(dāng)事人訴訟平等原則的實施。因此，我們需要避免書證提出義務(wù)的泛化和擴大化趨勢，以免重蹈義務(wù)泛化的職權(quán)主義老路的覆轍，再次扼殺程序正義的萌芽。

（三）申請時限過窄

根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，同調(diào)查收集證據(jù)、證據(jù)保全一樣，當(dāng)事人向法院申請書證提出命令屬于一種特殊舉證行為，要求申請行為與舉證行為都要遵守“舉證期限屆滿前”的規(guī)定［18］。在我國司法實踐中，多數(shù)裁判仍然堅守“超期失權(quán)”的立場，即當(dāng)事人若在一審舉證期限屆滿之后或二審甚至再審期間提出書證提出命令的申請，法院均會以當(dāng)事人的申請超出舉證期限為由駁回當(dāng)事人的申請①見福建省漳州市中級人民法院民事判決書（2015）漳民終字第606號，廣東省廣州市中級人民法院民事裁定書（2015）穗中法民二終字第1294號，重慶市第二中級人民法院民事判決書（2016）渝02中民終2176號，吉林省高級人民法院民事裁定書（2017）吉民申1217號，等。。與此相對應(yīng)，部分法院在司法實務(wù)中也較寬松的對待舉證期限，對于申請人確有正當(dāng)理由且該書證對本案審理結(jié)果有決定性影響的，也會放寬當(dāng)事人的申請時限，對當(dāng)事人二審、再審或執(zhí)行期間提出的申請也會視情況進行接收②見貴州省高級人民法院民事判決書（2015）黔高民終字第105號，湖南省高級人民法院民事判決書（2015）湘高法民一終字第203號，江蘇省鹽城市大豐區(qū)人民法院民事判決書（2016）蘇0982民初3939號，山東省日照市中級人民法院民事判決書（2016）魯11民終2037號，等。。

我國司法實務(wù)中的靈活做法事實上類似于大陸法系的書證提出命令制度。首先，法院也從關(guān)注程序上的期限轉(zhuǎn)向注重從實體層面考察逾期提交的證據(jù)證明案件基本事實；其次，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》也規(guī)定當(dāng)事人可申請酌情再確定舉證期限或通過放棄異議的方式默示同意排除證據(jù)超期失權(quán)的后果的規(guī)定；最后，法院審查時也沒有將逾期證據(jù)遲延整個訴訟終結(jié)的進程作為判斷證據(jù)是否失權(quán)的要素之一。但是從狹義的文義解釋來看，書證提出的申請是當(dāng)事人為達到一定的證明效果而申請法院向持有書證的當(dāng)事人提出書證提出命令，目的在于借法院強制對方提供“新證據(jù)”而非自行逾期提供“新證據(jù)”，故舉證期限寬緩的做法是否能轉(zhuǎn)移至當(dāng)事人向法院提出申請的期限同樣存疑。

從訴前申請書證提出命令的角度而言，大陸法系國家和其他地區(qū)立法也沒有規(guī)定訴前的書證提出命令制度，由于訴前證據(jù)保全天然的吸收書證提出命令的證據(jù)收集功能，而書證提出命令卻不能承載證據(jù)保全的全部功能，故大陸法系國家一般是通過擴張訴前證據(jù)保全來實現(xiàn)訴前收集事實和重要證據(jù)材料的功能。但我國立法上訴前證據(jù)保全制度還沒有擴展至訴前收集事實和證據(jù)，故訴前證據(jù)保全無法為訴前當(dāng)事人申請書證提出命令提供正當(dāng)性。因此無論從書證提出命令的前向?qū)捑忂€是后向延伸，我國立法層面都暫時無法滿足訴前和超期提出書證提出命令申請的現(xiàn)實需要。

（四）被申請人救濟途徑匱乏

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第48條規(guī)定:控制書證的當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交書證的，人民法院可以認定對方當(dāng)事人所主張的書證內(nèi)容為真實。若對方當(dāng)事人控制書證且存在《民訴法解釋》第113條規(guī)定的情形，人民法院可以認定對方當(dāng)事人主張的該書證證明的內(nèi)容為真實。為了確保書證提出命令的效力，申請書證提出命令的當(dāng)事人在提出申請時，應(yīng)盡可能地明確書證的內(nèi)容。由此可知，法律規(guī)定了被申請人不提交書證時的法律后果。由于書證提出命令中的書證通常都是不利于書證持有人即被申請人的證據(jù)，所以一方面被申請人提交書證就可能會導(dǎo)致敗訴，另一方面被申請人不提交書證法院就會作出不利于書證持有人的裁判。書證提出命令的制度一旦適用，便會使被申請人處于不利的境地，故書證提出命令的發(fā)出需要嚴格地申請審查程序來對被申請人的利益進行保障。如前所述，當(dāng)法官自身依職權(quán)提出書證提出命令時，對申請的審查程序就會異化為自身依職權(quán)行為尋找正當(dāng)理由的過程，其出發(fā)點從發(fā)現(xiàn)問題到解釋問題，故也會弱化對申請人的權(quán)益保障。除此之外，申請人的異議權(quán)和辯論權(quán)也會因為命令的決定主體是法院而受到限制?，F(xiàn)行法規(guī)定模糊是被申請人提供書證后發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人申請不合法時救濟程序缺乏的原因。如果在實踐中允許法官依職權(quán)發(fā)出書證提出命令主動提出不利于被申請人的書證提出程序，但又缺乏相應(yīng)的與申請人申請程序中相對等的權(quán)益保障措施，勢必會造成訴訟兩造地位的失衡，降低被申請人的自我責(zé)任心理，進而導(dǎo)致被申請人對裁判結(jié)果的接受度降低，降解民事訴訟定紛止?fàn)幑δ艿陌l(fā)揮。

三、書證提出命令適用的完善進路

行文至此，至少可以明確法官職權(quán)命令、當(dāng)事人的證明責(zé)任、申請期限以及對書證持有人的權(quán)益保障問題還缺乏細致的規(guī)定。如此，不僅會弱化對當(dāng)事人實體公正和程序權(quán)利的保障，也會導(dǎo)致司法適用在實踐中出現(xiàn)混亂。因此，筆者認為有必要立足現(xiàn)有規(guī)范并借鑒域外經(jīng)驗對上述相關(guān)規(guī)定進行補充和完善。

（一）法官依職權(quán)啟動書證提出命令的限制性適用

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第47條規(guī)定了人民法院認為應(yīng)當(dāng)提交書證的其他情形，持有人也應(yīng)當(dāng)提交。此條屬于法院依職權(quán)認為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交書證的兜底條款。既然當(dāng)事人申請書證提出命令時的釋明權(quán)與法官依職權(quán)發(fā)出書證提出命令存在內(nèi)涵和外延和混同問題，那么具體是什么樣的“其他情形”法院可以依職權(quán)發(fā)出書證提出命令呢?筆者認為，主要包括以下幾種書證:第一，書證須是用以證明已主張的訴訟請求和案件事實的證據(jù)。但是當(dāng)事人并未主張相應(yīng)的訴訟請求和待證事實時，法官能否突破約束性辯論原則的限制，依據(jù)職權(quán)探知主義向書證持有人發(fā)出書證提出命令呢?筆者認為答案是否定的。自民事審判方式改革以來，當(dāng)事人主義的訴訟模式已經(jīng)成為我國民事訴訟制度建設(shè)的主流方向。該模式主要依靠辯論和處分原則來平衡法官和當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。因此法官依職權(quán)發(fā)出書證提出命令也要遵循當(dāng)事人主義的基本原則，其中的關(guān)鍵就在于對辯論原則和處分原則的遵循。

具體而言，法官依職權(quán)啟動書證提出命令應(yīng)作為一種備選手段進行備用，應(yīng)當(dāng)限定在當(dāng)事人所主張的訴訟請求和案件事實，相關(guān)書證若對當(dāng)事人的訴請和案件事實有證明作用，法官可以在當(dāng)事人未主動申請的情況下先向當(dāng)事人進行釋明，若當(dāng)事人不申請則法官可依職權(quán)主動啟動書證提出命令；但若相關(guān)書證與當(dāng)事人的訴請和案件事實證明無關(guān)，即使該書證對案件審理有作用，為了避免突襲裁判法官也不得主動要求書證持有人提交［19］。另外，若法官認為當(dāng)事人依據(jù)訴訟請求和對案件事實的證明作用為由提出申請并符合法律規(guī)定的提出條件，法官也可以主動向當(dāng)事人進行釋明而不適宜徑直開展證據(jù)調(diào)查。法官對當(dāng)事人的釋明包括舉證方面的釋明。包括當(dāng)事人申請的證據(jù)不充分、不明確時，法官釋明其進行補充或明確以保障當(dāng)事人的主動參與。除了舉證材料的釋明，還包括對證據(jù)獲取手段的釋明，在當(dāng)事人因客觀原因不知道未申請法院依職權(quán)調(diào)查取證，啟動書證提出命令程序時，法院可以主動向當(dāng)事人釋明此類證據(jù)獲取方式以便于當(dāng)事人及時補救舉證瑕疵，履行證明義務(wù)。

（二）明確當(dāng)事人的證明責(zé)任

法官提出書證提出命令的前提是書證存在并為被申請人所持有，而在實踐中對于相關(guān)書證是否存在并為被申請人所持有往往會引起糾紛，所以也涉及是否持有以及書證是否存在的舉證責(zé)任問題。筆者認為，“持有”應(yīng)該理解為當(dāng)事人對書證的控制與支配，這里的控制與支配不僅包含當(dāng)事人的實際占有，而且包括當(dāng)事人可以支配轉(zhuǎn)移的客觀狀態(tài)。當(dāng)申請人提出相關(guān)書證對其訴訟請求和案件事實具有證明作用且書證為對方當(dāng)事人所持有時，申請人應(yīng)當(dāng)提供初步證據(jù)加以證明，證明的內(nèi)容是書證確實存在且被對方當(dāng)事人所控制。被申請人若主張書證已經(jīng)滅失、廢棄、毀損、轉(zhuǎn)移的，也應(yīng)當(dāng)對書證滅失、廢棄、毀損和轉(zhuǎn)移的狀態(tài)承擔(dān)證明責(zé)任，即使相關(guān)書證原件因客觀原因確實無法提供，但被申請人若持有復(fù)印件也需要提供。若申請人無法證明書證存在或被對方當(dāng)事人持有以及被申請人無法證明書證不存在，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。對申請人而言應(yīng)當(dāng)承擔(dān)書證持有人無需提供書證以致申請人舉證不能的實質(zhì)不平等的后果，對被申請人而言則應(yīng)承擔(dān)推定相應(yīng)書證欲證明的內(nèi)容為真實或該書證存在等不履行提出義務(wù)的法律后果。

另外，筆者認為試圖將案件事實解明義務(wù)的普遍性作為斷開其與實體權(quán)利義務(wù)聯(lián)系的理由是不合理的。對于申請人而言，民事實體法也要盡可能規(guī)定當(dāng)事人書證提出義務(wù)的具體范圍，只有范圍明確，申請人的舉證責(zé)任方可隨之明確。而對于需要根據(jù)具體情形擴大書證提出義務(wù)的范圍，可通過修改我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中關(guān)于書證提出命令當(dāng)事人的義務(wù)范圍、擴充民事程序權(quán)利來實現(xiàn)這一目標(biāo)。具體可以參考《德國民事訴訟法》中關(guān)于“雙方對抗的程序樣式的本質(zhì)要求包括，不承擔(dān)證明責(zé)任的一方既不必為查明案情出力，又不必為事實真?zhèn)尾幻鞒袚?dān)不利后果”的做法來規(guī)定在具體情境下一方當(dāng)事人需要承擔(dān)的證明責(zé)任，需要提供書證的具體類型以及持有人是否持有書證等［20］。

（三）申請期限的后向延伸

如前所述，大陸法系國家基于訴訟促進與實體公正的平衡考量，在司法實踐中也未嚴格執(zhí)行舉證失權(quán)的制裁。例如，《日本民事訴訟法》第157、167、174、178條就規(guī)定，只有當(dāng)法院認為當(dāng)事人存在故意或重大過失，并且逾期提出的攻擊或防御方法會延誤訴訟進程時，方才可能依申請或依職權(quán)作出駁回該攻擊或防御方法的決定［21］。我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》在舉證期限方面也表現(xiàn)出更加寬緩的特性:包括對舉證期限的延長和默示同意排除證據(jù)失權(quán)效果的規(guī)定等。筆者認為，此類規(guī)定也同樣可以適用書證提出命令的申請。具體而言，首先審前準(zhǔn)備和舉證時限都可以適當(dāng)寬緩，而且也不局限于當(dāng)事人自己提出申請還是法院責(zé)令被申請人提交；其次，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)二審、再審程序中的證據(jù)規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定）中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》中有關(guān)舉證時限的規(guī)定，也同樣可以運用到書證提出命令中；最后，由于書證提出命令屬于當(dāng)事人收集證據(jù)的一個環(huán)節(jié)，而在審前會議中，庭前會議作為其中的重要一環(huán)目的就是為了交換與開示證據(jù)信息，因此，根據(jù)《民訴法解釋》224—225條的規(guī)定，當(dāng)事人為了履行舉證義務(wù)，在庭前會議期間可以向法院提出書證申請，并請求法院出具命令。法院可以根據(jù)情況，在庭前會議當(dāng)場或結(jié)束后決定是否準(zhǔn)許該書證申請。這樣，就為當(dāng)事人提供了充裕的時間和集中的程序空間提出申請。

（四）強化對書證持有人的權(quán)益保障

經(jīng)審查，法院認為申請人滿足申請條件，可以向持有書證的當(dāng)事人發(fā)出書證提出命令。為了全面保護被申請人的合法權(quán)益，裁定書中應(yīng)包含以下內(nèi)容:申請人、書證持有人、所申請的書證及其范圍、申請理由、裁定的主要內(nèi)容以及不服裁定的救濟途徑。裁定的主文除了要說明法院裁定同意提出申請的理由，還需要寫明命令書證持有人提出書證的時間與類型。裁定若僅要求書證持有人提出部分書證，也應(yīng)當(dāng)釋明，但命令持有人提出的范圍不能超出負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人申請?zhí)岢龅姆秶?/p>

為了更好地保障當(dāng)事人的程序權(quán)益，防止不當(dāng)損害書證持有人的權(quán)益，法院發(fā)出書證提出命令的裁定后書證持有人可以在一定的期限內(nèi)提出異議，從而請求法院撤銷或改變準(zhǔn)許提出或駁回申請的裁定。在法院作出裁定后的一周內(nèi)，持有人對裁定結(jié)果有異議，可以向作出裁定的本級或上一級法院提出復(fù)議申請。持有人可以自行選擇向本級或上一級法院提出復(fù)議，但從實際效果考慮，向上一級法院提出復(fù)議更有利于程序公正。復(fù)議法院需要在一定期限內(nèi)對復(fù)議進行審查并作出最終維持、撤銷原裁定的裁定。裁定生效期限可以參照現(xiàn)有法律規(guī)定自送達之日生效。

四、展 望

書證提出命令制度在立法初始屬于制度亮點引起了大家的廣泛關(guān)注，然而該條款在司法實踐運用過程中卻沒能發(fā)揮出預(yù)期的作用，究其原因，可以歸結(jié)為制度本身構(gòu)建時的構(gòu)成要件不明晰和適用范圍不廣泛。在未來構(gòu)建科學(xué)合理的書證提出命令制度體系之時，也應(yīng)當(dāng)注意制度發(fā)展的協(xié)調(diào)性和階段性:首先，制度設(shè)計需要立足我國本土國情，域外關(guān)于書證提出命令制度的學(xué)說及實踐并不符合我國的制度情境，不可完全照搬；其次，在對當(dāng)事人申請?zhí)岢鰰C的義務(wù)范圍進行明晰化的同時，也應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的證明責(zé)任相結(jié)合，探索其他證據(jù)取得的方式如訴前證據(jù)開示、保全制度等；最后，在完善制度本身對當(dāng)事人的程序利益予以保障之時，也要注意協(xié)調(diào)申請人與被申請人的利益，最大可能保障制度建設(shè)的最初正義理念?？傊贫缺旧淼牟煌晟坪蛯嵺`的需要決定了書證提出命令制度需要考慮我國當(dāng)下訴訟體制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型特點的同時提出一套行之有效的中國方案［22］。