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    機(jī)動車所有人、管理人之刑事責(zé)任研究
    ——以危險駕駛罪為視角

    2019-11-27 12:55:04婁瀚文
    關(guān)鍵詞:管理

    盧 宇,婁瀚文

    (華東交通大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院,江西 南昌 330013)

    一、問題提出

    2015年8月29日通過了《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》),對《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的第一百三十三條進(jìn)行了修正?!缎谭ㄐ拚?九)》第八條規(guī)定,將刑法第一百三十三條之一修改為:“在道路上駕駛機(jī)動車,有下列情形之一的,處拘役,并處罰金:(一)追逐競駛,情節(jié)惡劣的;(二)醉酒駕駛機(jī)動車的;(三)從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸,嚴(yán)重超過額定乘員載客,或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的;(四)違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險化學(xué)品,危及公共安全的。機(jī)動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負(fù)有直接責(zé)任的,依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?!逼渲?,第一款第(三)項第(四)項以及第二款、第三款為《刑法修正案(九)》新增規(guī)定。

    自從《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)頒布以來,危險駕駛罪就飽受爭議,許多專家學(xué)者撰文對其進(jìn)行分析。筆者通過閱讀相關(guān)論文發(fā)現(xiàn),理論界和實務(wù)界針對危險駕駛罪的討論多是圍繞著醉酒型危險駕駛罪來討論的,對《刑法修正案(九)》新增規(guī)定卻不夠重視,缺乏討論。而以第(三)項、第(四)項為基礎(chǔ)的第二款規(guī)定,在具體適用上有不明確的地方。本文擬從行為主體、法理基礎(chǔ)、法條性質(zhì)三個方面來對第二款規(guī)定進(jìn)行分析,同時對第二款規(guī)定的機(jī)動車所有人、管理人的違法類型進(jìn)行分類討論,從而為司法機(jī)關(guān)對于該款的適用提供一定的幫助。

    二、危險駕駛罪第二款之具體分析

    第一百三十三條之一第二款規(guī)定:“機(jī)動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負(fù)有直接責(zé)任的,依照前款的規(guī)定處罰?!睂W(xué)界對于此款的性質(zhì)、適用等問題均存在不同看法。

    (一)行為主體

    刑法上的主體包括自然人和單位。根據(jù)該款規(guī)定,行為主體為前款第(三)項、第(四)項的機(jī)動車所有人、管理人。但實務(wù)中,無論是校車業(yè)務(wù)、旅客運(yùn)輸還是危險化學(xué)品運(yùn)輸,其車輛的所有人或者管理人都多為單位。既然如此,那當(dāng)單位是機(jī)動車的所有人、管理人時,能否適用本款規(guī)定定罪處罰?筆者認(rèn)為不可以。因為通說認(rèn)為,單位犯罪必須以刑法的明文規(guī)定為前提,而該款并未規(guī)定單位能成為犯罪的主體。

    那么針對這種情況,是否應(yīng)當(dāng)修改刑法條文,將單位作為危險駕駛罪主體納入刑法的調(diào)整范圍呢?筆者認(rèn)為沒有必要。刑法之所以規(guī)定單位處罰制度,是考慮到單位犯罪與其中自然人犯罪的關(guān)系以及有效性[1]119。一般單位駕駛員違規(guī)駕駛機(jī)動車輛的行為并非由單位集體決策決定的,而往往是其上司授意或者自己決定的。因此此種情況將單位納入處罰范圍,并不符合單位犯罪的立法目的,不能收到積極的效果。當(dāng)然這并非意味著當(dāng)進(jìn)行危險駕駛的機(jī)動車所有人、管理人是單位時就不作犯罪處理。遇到此類情況時,應(yīng)當(dāng)對單位當(dāng)中對此負(fù)有直接責(zé)任的人員進(jìn)行定罪處罰。因為單位也是由一個個自然人組成的,而直接責(zé)任人的行為完全符合危險駕駛罪的構(gòu)成要件。針對這種情況的處理方法,我國也有類似的先例,例如全國人大常委會2014年4月24日頒布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》[注]《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》:公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為,刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的,對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任。。

    綜上,筆者認(rèn)為,本條第二款所謂的機(jī)動車所有人、管理人只能由自然人構(gòu)成。接下來本文將進(jìn)一步討論自然人成為本罪主體的情形。

    (二)違法性基礎(chǔ)——共犯還是監(jiān)督管理過失

    第二款規(guī)定的是關(guān)于機(jī)動車所有人、管理人的刑事責(zé)任。然而此時實施危險駕駛機(jī)動車這一違法行為的并不是他們,否則就直接按照第一款規(guī)定定罪處罰了。因此,所有者、管理者為何具有刑事責(zé)任就是需要研究的問題。對此,有兩個解釋途徑。第一個解釋途徑為共犯理論。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定,兩人以上共同故意實施違法行為的,屬于共犯,適用部分實行全部責(zé)任原則,兩者同時承擔(dān)刑事責(zé)任。第二個解釋途徑是監(jiān)督管理過失理論。所謂監(jiān)督管理過失理論,是指不僅對在現(xiàn)場直接引起侵害結(jié)果的末端的從業(yè)員,而且還對在此之前放置危險狀態(tài)的上位監(jiān)督者以及管理者追究間接引起結(jié)果的過失責(zé)任的有關(guān)法理[2]217。這種責(zé)任分為兩種形式:一是監(jiān)督過失,即處在對于引起結(jié)果的直接行為人之過失行為應(yīng)該予以防止的立場上的監(jiān)督者過失;二是管理過失,是處在應(yīng)該為了防止結(jié)果發(fā)生進(jìn)行物的、人的配備立場上的管理者過失[3]241。

    筆者認(rèn)為,這兩個理論應(yīng)當(dāng)同時作為機(jī)動車所有者、管理者的違法性基礎(chǔ)。具體而言,如果機(jī)動車所有人、管理人明知行為人有超員、超載或者違反化學(xué)品安全管理規(guī)定等行為,仍然指使、命令、同意行為人駕駛機(jī)動車的,當(dāng)然屬于行為人的共犯,依據(jù)共犯原理,即可對其定罪處罰。但還有一種情況,機(jī)動車所有者、管理者并不明知行為人會有第三項、第四項情況的,這就需要啟用監(jiān)督管理過失理論。例如,校車的管理人員因為疏忽大意沒有檢查校車是否超員,或者相關(guān)責(zé)任人員沒有根據(jù)危險化學(xué)品的危險特性采取相應(yīng)的安全防護(hù)措施的[注]《危險化學(xué)品安全管理條例》第四十五條:運(yùn)輸危險化學(xué)品,應(yīng)當(dāng)根據(jù)危險化學(xué)品的危險特性采取相應(yīng)的安全防護(hù)措施,并配備必要的防護(hù)用品和應(yīng)急救援器材。等。如果只采取共犯理論,那么前述情況將無法合理解釋,因為這對于機(jī)動車所有者、管理者來說屬于過失,而我國不承認(rèn)過失構(gòu)成共同犯罪。有人主張,可以直接將機(jī)動車所有人、管理人與行為人認(rèn)定為過失的共同犯罪論處[4]。在行為共同說還不適用于我國刑法的情況下,此種觀點(diǎn)因明顯違反罪刑法定原則而不為本文所??;即使認(rèn)為機(jī)動車所有者、管理者明知自己有監(jiān)督管理義務(wù)而不去履行,這屬于故意而非過失,也無法很好地解釋其構(gòu)成犯罪的原因。因為這種情況下,有可能實施危險駕駛行為的行為人并不知道所有者、管理者沒有盡到監(jiān)督、管理義務(wù),兩者并無共同之故意,因此也很難說兩者構(gòu)成共犯。因此,只有將兩個理論統(tǒng)一起來,才能完整地為機(jī)動車所有人、管理人承擔(dān)刑事責(zé)任提供理論依據(jù)。

    (三)第二款之性質(zhì)——法律擬制還是注意規(guī)定

    該款是屬于注意規(guī)定還是法律擬制,是一個不能不重視的問題,將直接影響到具體適用。有學(xué)者認(rèn)為,“第二款并未改變危險駕駛罪基本規(guī)定的內(nèi)容,即使沒有設(shè)置該款,也存在共同犯罪等適用根據(jù)。機(jī)動車所有人和管理人對駕駛?cè)藢嵤┪kU駕駛行為負(fù)有直接責(zé)任的,根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,以危險駕駛罪的共犯論處??梢姡诙畹囊?guī)定并沒有對第一款的基本規(guī)定作出任何修正與補(bǔ)充……在交通類刑事犯罪中追究負(fù)有直接責(zé)任的機(jī)動車所有人和管理人的刑事責(zé)任屬于‘理所當(dāng)然’。因此,危險駕駛罪第二款的法律性質(zhì)應(yīng)為注意規(guī)定”[5]。

    筆者不同意這種觀點(diǎn)。首先,如果此款屬于注意規(guī)定的話,那么有無該條款是一樣的,也即如果行為人是違反了一百三十三條第一款第一項、第二項,對機(jī)動車所有者、管理者也應(yīng)該根據(jù)總則關(guān)于共犯的規(guī)定定罪處罰。這與立法目的不符。既然法條明確規(guī)定,僅僅針對第三項、第四項行為的機(jī)動車所有者、管理人處罰,那就表明立法者是將第一項、第二項的行為排除在外的,否則法條表述就應(yīng)該為“機(jī)動車所有人、管理人對前款行為負(fù)有直接責(zé)任的”。之所以將第三項、第四項單獨(dú)規(guī)定,是因為這兩類行為中,多是存在管理人,而所有人、管理人對此類行為也確實有監(jiān)督管理義務(wù);如若違反了此義務(wù),應(yīng)當(dāng)受到處罰。而追逐競駛、酒駕等行為,更多的是駕駛員的個人行為,若要苛求機(jī)動車所有人保證駕駛自己車輛的人員不醉酒、不飆車,有點(diǎn)強(qiáng)人所難。況且這一類行為多發(fā)生在私家車上,很少存在管理人的問題。因此立法才僅僅強(qiáng)調(diào)第三項、第四項,而將第一項、第二項排除在外。若認(rèn)為第一項、第二項直接適用總則的規(guī)定,也對有監(jiān)督過失的人進(jìn)行處罰,則違背了立法目的。

    再者,如果認(rèn)為此條文是注意規(guī)定,那么無法處理上述機(jī)動車所有人、管理人基于監(jiān)督管理過失而承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。如前所述,機(jī)動車所有人、管理人與行為人是不構(gòu)成共犯的。如果第二款為注意規(guī)定,則其可有可無,只是為了提示立法者對這種情況進(jìn)行處罰,而處罰依據(jù)總則的相關(guān)規(guī)定即可。但是總則并沒有規(guī)定過失共同犯罪的處罰依據(jù),也沒有關(guān)于監(jiān)督、管理過失的處罰原則,那么針對此類情況,只能是作無罪處理,這是不合常理、不合邏輯的。其實,主張第二款是注意規(guī)定的學(xué)者也承認(rèn)當(dāng)機(jī)動車所有者、管理者存在監(jiān)督管理過失時構(gòu)成危險駕駛罪。“機(jī)動車所有人和管理人的責(zé)任并不從屬于危險駕駛者的故意,而是與之相獨(dú)立的監(jiān)督過失”,“《刑法》第一百三十三條之一第二款規(guī)定的機(jī)動車所有者和管理者的監(jiān)督過失責(zé)任是與危險駕駛者的責(zé)任相獨(dú)立的,它與危險駕駛罪的故意罪過并無根本性沖突”[6],但這與他們同時主張的第二款屬于注意規(guī)定是相矛盾的。

    綜上,筆者認(rèn)為,《刑法》第一百三十三條之一第二款屬于法律擬制,而且是主要針對監(jiān)督管理過失型犯罪的法律擬制。如果是“共犯型”或者“間接正犯型”的機(jī)動車所有人和管理人,可直接根據(jù)總則以及理論上關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,依照《刑法》第一百三十三條之一第一款規(guī)定定罪處罰即可;對于“監(jiān)督管理過失型”的機(jī)動車所有者和管理者,則援引《刑法》第一百三十三條之一第二款的規(guī)定定罪處罰。

    (四)機(jī)動車所有人、管理人的不同類型

    1.共犯型的危險駕駛罪

    (1)從機(jī)動車所有人、管理人與行為人的關(guān)系看,當(dāng)行為人與機(jī)動車的所有人、管理人成立共犯的時候,機(jī)動車所有人、管理人可能成立危險駕駛罪的共同正犯、教唆犯或幫助犯。如行為人與車輛所有人、管理人事前串通,嚴(yán)重超過額定載員進(jìn)行旅客運(yùn)輸,則成立共同正犯。如機(jī)動車的所有人、管理人教唆行為人嚴(yán)重超速駕駛校車,則成立教唆犯。幫助犯不僅包括傳統(tǒng)意義上的幫助犯,還包括片面的幫助犯的情況。片面共犯是指參與同一犯罪的人中,一方認(rèn)識到自己是在和他人共同實施符合構(gòu)成要件的違法行為,而另一方?jīng)]有認(rèn)識到有他人和自己共同實施的情形。片面的幫助犯即實行的一方?jīng)]有認(rèn)識到另一方的幫助行為[7]379。傳統(tǒng)幫助犯者,指機(jī)動車的所有人、管理人明知行為人要嚴(yán)重超載超速駕駛機(jī)動車而為行為人招攬旅客的;片面共犯者,指機(jī)動車的所有人、管理人有意幫助行為人實施危險駕駛罪,而行為人不知情的情況。

    (2)從該類型危險駕駛罪與《刑法》第一百一十五條的關(guān)系看,如果行為人違反的是第四項規(guī)定,即違反《危險化學(xué)品安全管理條例》運(yùn)輸化學(xué)品,其本人對“危及公共安全”持過失心態(tài),而機(jī)動車的所有人、管理人明知行為人違反了《危險化學(xué)品安全管理條例》,但對“危及公共安全”持故意心態(tài)的情況下,教唆、幫助行為人實施行為的情況。此時,機(jī)動車的所有人、管理人是成立危險駕駛罪的共犯還是以危險方法危害公共安全罪?

    此處應(yīng)先討論危險駕駛罪第四款規(guī)定的“危化品”型危險駕駛罪的主觀方面問題。通說認(rèn)為,其屬于故意犯罪。根據(jù)《刑法》關(guān)于故意犯罪的規(guī)定可知,行為人必須認(rèn)識到自己違反了危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸化學(xué)品,方能構(gòu)成此罪。問題在于,條文中規(guī)定,該行為“危及公共安全的”才構(gòu)成犯罪。那么,對于危及公共安全,是否需要行為人有認(rèn)識?筆者認(rèn)為,答案是否定的?!拔<肮舶踩敝皇强陀^處罰條件而已。所謂客觀處罰條件是指,在刑罰法規(guī)中存在一些這樣的要素,雖然某個舉止是否可罰需要以它們的實現(xiàn)作為前提條件,但是它們卻并不是進(jìn)行主觀歸屬的對象[8]52。因為此時的造成嚴(yán)重后果,是指對公共安全造成重大損害。但該罪的故意,僅僅要求行為人對違反規(guī)定的駕駛行為有故意,并且對危及公共安全只能持過失。如果行為人對造成嚴(yán)重的危害公共安全的結(jié)果也持故意,并積極地希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生,那就屬于以危險方法危害公共安全罪。如果認(rèn)為行為人對“危及公共安全”必須持故意的心態(tài),那么就混淆了危險駕駛罪與《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條的關(guān)系,甚至將二者理解為法條競合的關(guān)系。因為只要構(gòu)成“?;贰毙偷奈kU駕駛罪,那么一定適用《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條,這是不合邏輯的。如果為了解決這個矛盾,進(jìn)一步認(rèn)為,如果是持危及公共安全的故意,采取第四項行為,尚未發(fā)生嚴(yán)重后果的,只認(rèn)定為危險駕駛罪而不構(gòu)成《刑法》第一百一十五條的話,就會出現(xiàn)如下不合理的情況:行為人持“危及公共安全”的故意,通過運(yùn)輸危險化學(xué)品的方式來危害公共安全,如果行為人同時違反了危險化學(xué)品安全管理規(guī)定則構(gòu)成危險駕駛罪,若行為人沒有違反該規(guī)定則構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪;而以危險方法危害公共安全罪比危險駕駛罪重得多,行為人多違反了一個行政法規(guī)卻構(gòu)成的是更輕的罪,這違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此,將“危及公共安全的”表述理解為客觀處罰條件,一方面滿足了刑法教義學(xué)內(nèi)部協(xié)調(diào)的要求,另一方面也符合設(shè)立危險駕駛罪的刑事政策目的,可謂兩全其美[6]。

    因此筆者主張,“?;贰毙臀kU駕駛罪為故意犯罪,但不要求行為人對“危及公共安全”持有故意。在對“危及公共安全”持過失的情況下,若沒有發(fā)生實害結(jié)果,則只構(gòu)成危險駕駛罪;如果發(fā)生了實害結(jié)果,則構(gòu)成危險駕駛罪與《刑法》第一百一十五條第二款的想象競合犯。如果行為人對“危及公共安全”持故意,則直接根據(jù)是否產(chǎn)生危險結(jié)果,認(rèn)定為《刑法》第一百一十四條或者第一百一十五條與危險駕駛罪的想象競合犯。

    在上述討論的基礎(chǔ)上,筆者進(jìn)一步認(rèn)為,前述情況中,機(jī)動車的所有人、管理人成立以危險方法危害公共安全罪比較合理。因為如前所述,成立“?;贰毙偷奈kU駕駛罪行為人不要求對“危及公共安全”持希望或者放任的故意心理。而機(jī)動車的所有人、管理人主觀故意的內(nèi)容已經(jīng)超出了危險駕駛罪的范圍,是屬于《刑法》的第一百一十四條或者第一百一十五條的故意。機(jī)動車的所有人、管理人主觀上持此故意,利用沒有“危及公共安全”故意的行為人實施了符合以危險方法危害公共安全罪的行為,因此以是否產(chǎn)生了實害結(jié)果為區(qū)分,構(gòu)成《刑法》第一百一十四條或者第一百一十五條的間接正犯論。同時,由于機(jī)動車的所有人、管理人本身也有危險駕駛罪的教唆或者幫助行為,因此還構(gòu)成危險駕駛罪的教唆犯或者幫助犯,與前罪成立想象競合犯。

    (3)從該類型的危險駕駛罪與交通肇事罪的關(guān)系看,如果甲明知乙有違反第三項、第四項的行為,依然為其提供了幫助,或者甲教唆乙實施了第三項、第四項的行為,然而乙在違規(guī)駕駛機(jī)動車的過程中發(fā)生了交通事故。此時乙直接構(gòu)成交通肇事罪無疑[注]《刑法》第一百三十三條之一第三款:有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。,但對甲該如何處理?有觀點(diǎn)認(rèn)為,甲教唆或者幫助乙實施危險駕駛的行為,對交通肇事的結(jié)果肯定是有過失的,而交通肇事罪本就為過失犯罪,因此對甲直接以交通肇事罪論處。還有觀點(diǎn)認(rèn)為,因為我國的共犯只能由故意構(gòu)成,而交通肇事罪為過失犯罪,因此不能認(rèn)定甲乙構(gòu)成共犯,對甲單獨(dú)以危險駕駛罪的教唆犯或者幫助犯論處即可。筆者不同意上述觀點(diǎn)。首先,如果直接對甲以交通肇事罪論處,缺乏理論依據(jù)。雖然甲對交通肇事有過失,但直接實施交通肇事行為的是乙而非甲,因此不能直接認(rèn)定甲構(gòu)成交通肇事罪的正犯。畢竟甲只是引起或者幫助了乙交通肇事之行為,而我國并不承認(rèn)過失的共同犯罪,因此也不能認(rèn)定甲構(gòu)成交通肇事罪的教唆犯或者幫助犯,不能直接認(rèn)定甲構(gòu)成交通肇事罪。當(dāng)然,如果甲對乙已經(jīng)到了強(qiáng)令、指使的地步,則可根據(jù)相關(guān)司法解釋構(gòu)成交通肇事罪[注]《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條:“單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故,具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的,以交通肇事罪定罪處罰?!碑?dāng)然此解釋實質(zhì)上肯定了過失的共同犯罪,有違反罪刑法定原則之嫌疑。。其次,甲并非單獨(dú)構(gòu)成危險駕駛罪。在行為的最初階段,甲乙兩個人是有共謀的,兩人基于共同的故意實施了危險駕駛的行為,因此成立共犯,只不過乙由于自己的行為產(chǎn)生了更嚴(yán)重的結(jié)果,對其最終應(yīng)認(rèn)定為交通肇事罪。此時交通肇事罪相當(dāng)于危險駕駛罪的結(jié)果加重犯,交通肇事是危險駕駛罪的加重結(jié)果而已。同時,無論是根據(jù)部分犯罪共同說還是行為共同說,認(rèn)為乙構(gòu)成交通肇事罪和甲與乙成立危險駕駛罪的共犯并不矛盾。

    因此筆者主張,甲乙構(gòu)成危險駕駛罪的共犯。對乙以交通肇事罪論處。若甲對加重結(jié)果,即交通肇事的結(jié)果有過失,此時甲是基本犯罪——危險駕駛罪的共犯,而由于對加重結(jié)果有過失,故最終認(rèn)定甲構(gòu)成危險駕駛罪的結(jié)果加重犯——交通肇事罪;若無過失則成立危險駕駛罪。

    2.監(jiān)督管理過失型的危險駕駛罪

    首先應(yīng)當(dāng)注意的是,根據(jù)監(jiān)督管理過失理論,此時所有者、管理者不僅屬于過失犯,而且屬于不作為犯。由于是不作為犯,那就必須滿足不作為犯的成立條件:①行為人有特定積極作為的義務(wù);②行為人有履行特定義務(wù)的實際可能而未履行;③行為人履行了義務(wù)可以避免結(jié)果的發(fā)生,即有結(jié)果回避可能性[1]82。在此種情況下,不作為義務(wù)是肯定存在的,否則就不存在法條所謂的“負(fù)有直接責(zé)任”。因此需要注意的是,機(jī)動車的所有人、管理人對事故發(fā)生的預(yù)見可能性與回避可能性問題。同時,由于其還是過失,因此要求機(jī)動車的所有人、管理人對事故的發(fā)生有注意義務(wù)。

    (1)注意義務(wù)包括對結(jié)果的預(yù)見義務(wù)以及對結(jié)果的回避義務(wù)。由于在監(jiān)督管理過失型的危險駕駛罪中,存在著被監(jiān)督者,即行為人的行為,因此機(jī)動車的所有人、管理人的注意義務(wù)也有特殊之處。監(jiān)督過失的注意義務(wù)不是預(yù)見到自己的行為直接惹起危害后果,應(yīng)當(dāng)采取回避該結(jié)果的措施的義務(wù),而是預(yù)見到自己的行為會惹起被監(jiān)督人的過失行為,進(jìn)而可能惹起危害后果,應(yīng)當(dāng)采取回避該結(jié)果的措施的義務(wù)[9]216。

    其中預(yù)見義務(wù)指要求機(jī)動車的所有人、管理人足夠謹(jǐn)慎,應(yīng)預(yù)見到危害社會的結(jié)果的義務(wù)。由于監(jiān)督管理過失型的危險駕駛罪的行為模式為機(jī)動車的所有人、管理人存在過失而沒有履行預(yù)見義務(wù),導(dǎo)致行為人有了第三項或第四項行為,行為人的行為又進(jìn)一步導(dǎo)致了“危及公共安全”的結(jié)果發(fā)生,因此,機(jī)動車的所有人、管理人的注意義務(wù)具有雙重性,即不僅表現(xiàn)在監(jiān)督者對自己的監(jiān)督行為及其后果具有預(yù)見,同時還因基于其監(jiān)督者的特殊地位和所承擔(dān)的職責(zé),對他所監(jiān)督的對象——被監(jiān)督者的行為及其可能產(chǎn)生的后果負(fù)有預(yù)見義務(wù)[10]。

    根據(jù)現(xiàn)代過失犯的構(gòu)造理論,行為人光有預(yù)見義務(wù)還不夠,還需要具有結(jié)果回避義務(wù),即機(jī)動車的所有人、管理人應(yīng)當(dāng)基于預(yù)見義務(wù)采取相應(yīng)措施,以避免危害結(jié)果的發(fā)生。機(jī)動車的所有人、管理人在知道行為人可能會有第三項或第四項行為時,應(yīng)當(dāng)阻止行為人,包括拒絕將機(jī)動車借給行為人使用,或者履行監(jiān)督義務(wù),阻止行為人進(jìn)一步的行動,例如不允許從事客車業(yè)務(wù)的司機(jī)發(fā)車。

    (2)行為人有可非難之個人能力。行為人有了注意義務(wù),但義務(wù)能否履行也影響著犯罪的成立。法諺有云:法律不能強(qiáng)人所難。如果在具體案件中,行為人在有所預(yù)見的情況下遵守注意義務(wù),構(gòu)成要件結(jié)果仍然無可避免的,就不應(yīng)該要求行為人對該結(jié)果負(fù)責(zé),否則就是“不問青紅皂白”將行為人作為結(jié)果發(fā)生時的替罪羊,使得個人稍有不慎就成為過失的罪犯[11]167。因此緊接著的問題是,是否具有預(yù)見可能性以及結(jié)果回避可能性。

    首先討論預(yù)見可能性問題。也即機(jī)動車的所有人、管理人必須雖然不是明知,但至少應(yīng)有可能知道行為人會有前款第三項或第四項行為,否則不能認(rèn)定為此罪。問題是,如何判斷行為人是否具有預(yù)見可能性?這便涉及信賴原則。所謂信賴原則,是指“在行為人實施某種行為之時,適宜相信被害人或者第三者會采取適當(dāng)行為的場合,即便因被害人或第三人的不適當(dāng)?shù)男袨槎l(fā)生了結(jié)果,行為人對此也并不承擔(dān)責(zé)任”,進(jìn)而可以否定成立過失犯[12]14。在采取了適當(dāng)措施的場合, 原則上擔(dān)當(dāng)者按規(guī)定從事事務(wù)處理是可以信賴的 ,因而可以否定監(jiān)督者對擔(dān)當(dāng)者的過失行為的防止義務(wù)[13]186。當(dāng)然,信賴原則是否適用于所有的過失犯還存在爭議,但即使是持否定說的學(xué)者也認(rèn)為其是可以適用于交通領(lǐng)域的[注]本文無意討論信賴原則的具體適用領(lǐng)域,只是以此為視角來分析危險駕駛罪第二款的內(nèi)容。。而危險駕駛罪正好與此領(lǐng)域相關(guān),因此可以此原則為指導(dǎo)來研究監(jiān)督管理過失型所有人、管理人的監(jiān)督責(zé)任。如果所有人、監(jiān)督人“出于對被監(jiān)督者在專業(yè)知識、經(jīng)驗上的優(yōu)越性的信賴,監(jiān)督者相信被監(jiān)督者會采取妥當(dāng)行動避免結(jié)果發(fā)生”[14],這種信賴在一般人看來又是合理的,那么就可以肯定此時監(jiān)督者基于對被監(jiān)督者的信賴而沒有預(yù)見到危害結(jié)果發(fā)生的可能性,從而否定機(jī)動車所有人、管理人犯罪的成立。例如當(dāng)從事旅客運(yùn)輸?shù)鸟{駛員一向遵守交通規(guī)則和公司規(guī)定,在某一次運(yùn)營過程中,駕駛員在途臨時停靠上客致使嚴(yán)重超員,或者在途中嚴(yán)重超速;由于機(jī)動車的所有人、管理人不能預(yù)見駕駛者會有這些違規(guī)行為,因此不能對他們追究刑事責(zé)任。相反,如果長期從事黑車運(yùn)輸?shù)?,由于黑車運(yùn)輸?shù)男再|(zhì)決定著他們經(jīng)常有超員超速的行為,因此原則上可以認(rèn)為,只要機(jī)動車的所有人、管理人明知行為人是在利用車輛進(jìn)行黑車運(yùn)輸,沒有相反的證據(jù)的話,便可推定其有預(yù)見可能性,從而有可能適用第二款的規(guī)定。

    之后是結(jié)果回避可能性問題。也即如果行為人履行了該義務(wù),結(jié)果便不會發(fā)生。如前所述,監(jiān)督管理過失型所有人、管理人是持過失心態(tài)的。過失犯罪都是實害犯,都必須要發(fā)生實害結(jié)果才成立犯罪。而“雙超”型的危險駕駛罪與“?;贰毙偷奈kU駕駛罪不僅是故意犯罪,而且屬于危險犯。對于受保護(hù)的法益而言,如果行為人損害這種法益的安全,就須受到刑罰處罰,那么這種犯罪就是危險犯[8]67。危險犯是與實害犯相對的概念。因此,如何處理兩者之間的關(guān)系?具體到“監(jiān)督管理過失”型的危險駕駛罪中要回避的結(jié)果,到底是指什么結(jié)果?適用第二款最終的處理方法是“依照前款的規(guī)定處罰”。因此,此時還是應(yīng)該認(rèn)為機(jī)動車所有人、管理人成立的是危險駕駛罪,而不能認(rèn)為此時的危險駕駛罪是過失犯罪。同一個罪名不能既是故意犯罪又是過失犯罪。根據(jù)筆者前述觀點(diǎn),第二款屬于法律擬制,因此,此時機(jī)動車所有人、管理人雖然是持過失的心態(tài),但是法律將其擬制為了故意犯罪。而此時要回避的結(jié)果,就是行為人實施了第三項、第四項的行為。具體而言,就是機(jī)動車所有人、管理人履行了相應(yīng)義務(wù)后,能夠避免從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸?shù)男袨槿藝?yán)重超速超員;或者避免行為人違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸化學(xué)品,并危及公共安全。如果機(jī)動車所有人、管理人即使履行了相應(yīng)的義務(wù),但也不能阻止上述結(jié)果發(fā)生,那么機(jī)動車所有人、管理人不構(gòu)成犯罪。

    三、結(jié) 語

    本文分析了《刑法》的一百三十三條之一第二款規(guī)定性質(zhì)、違法性基礎(chǔ)等問題,強(qiáng)調(diào)單位不能適用本款規(guī)定;司法機(jī)關(guān)對本款的適用應(yīng)當(dāng)充分考慮本款的性質(zhì)、違法性基礎(chǔ)等問題。與此同時,對機(jī)動車所有人、管理人成立犯罪之具體類型的分析也不應(yīng)被忽視。針對不同的情況,應(yīng)當(dāng)援引不同的規(guī)定進(jìn)行考慮。在屬于監(jiān)督過失的情況下,若還是根據(jù)共犯理論定罪必將違反罪刑法定原則;而在采用監(jiān)督管理過失理論時,應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮其是否齊備了存在監(jiān)督管理過失的各項要求。如此才能顯示出司法人員對待犯罪的謹(jǐn)慎態(tài)度,才能維護(hù)法律的權(quán)威性,才能實現(xiàn)刑法保護(hù)法益之目的。

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