機(jī)動(dòng)車所有人、管理人之刑事責(zé)任研究
——以危險(xiǎn)駕駛罪為視角

盧 宇，婁瀚文

(華東交通大學(xué) 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013)

一、問題提出

2015年8月29日通過了《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)，對《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的第一百三十三條進(jìn)行了修正?！缎谭ㄐ拚?九)》第八條規(guī)定，將刑法第一百三十三條之一修改為：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：(一)追逐競駛，情節(jié)惡劣的；(二)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的；(三)從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的；(四)違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的。機(jī)動(dòng)車所有人、管理人對前款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)行為負(fù)有直接責(zé)任的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”其中，第一款第(三)項(xiàng)第(四)項(xiàng)以及第二款、第三款為《刑法修正案(九)》新增規(guī)定。

自從《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)頒布以來，危險(xiǎn)駕駛罪就飽受爭議，許多專家學(xué)者撰文對其進(jìn)行分析。筆者通過閱讀相關(guān)論文發(fā)現(xiàn)，理論界和實(shí)務(wù)界針對危險(xiǎn)駕駛罪的討論多是圍繞著醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪來討論的，對《刑法修正案(九)》新增規(guī)定卻不夠重視，缺乏討論。而以第(三)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)為基礎(chǔ)的第二款規(guī)定，在具體適用上有不明確的地方。本文擬從行為主體、法理基礎(chǔ)、法條性質(zhì)三個(gè)方面來對第二款規(guī)定進(jìn)行分析，同時(shí)對第二款規(guī)定的機(jī)動(dòng)車所有人、管理人的違法類型進(jìn)行分類討論，從而為司法機(jī)關(guān)對于該款的適用提供一定的幫助。

二、危險(xiǎn)駕駛罪第二款之具體分析

第一百三十三條之一第二款規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人對前款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)行為負(fù)有直接責(zé)任的，依照前款的規(guī)定處罰?！睂W(xué)界對于此款的性質(zhì)、適用等問題均存在不同看法。

(一)行為主體

刑法上的主體包括自然人和單位。根據(jù)該款規(guī)定，行為主體為前款第(三)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)的機(jī)動(dòng)車所有人、管理人。但實(shí)務(wù)中，無論是校車業(yè)務(wù)、旅客運(yùn)輸還是危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸，其車輛的所有人或者管理人都多為單位。既然如此，那當(dāng)單位是機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人時(shí)，能否適用本款規(guī)定定罪處罰？筆者認(rèn)為不可以。因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為，單位犯罪必須以刑法的明文規(guī)定為前提，而該款并未規(guī)定單位能成為犯罪的主體。

那么針對這種情況，是否應(yīng)當(dāng)修改刑法條文，將單位作為危險(xiǎn)駕駛罪主體納入刑法的調(diào)整范圍呢？筆者認(rèn)為沒有必要。刑法之所以規(guī)定單位處罰制度，是考慮到單位犯罪與其中自然人犯罪的關(guān)系以及有效性[1]119。一般單位駕駛員違規(guī)駕駛機(jī)動(dòng)車輛的行為并非由單位集體決策決定的，而往往是其上司授意或者自己決定的。因此此種情況將單位納入處罰范圍，并不符合單位犯罪的立法目的，不能收到積極的效果。當(dāng)然這并非意味著當(dāng)進(jìn)行危險(xiǎn)駕駛的機(jī)動(dòng)車所有人、管理人是單位時(shí)就不作犯罪處理。遇到此類情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)對單位當(dāng)中對此負(fù)有直接責(zé)任的人員進(jìn)行定罪處罰。因?yàn)閱挝灰彩怯梢粋€(gè)個(gè)自然人組成的，而直接責(zé)任人的行為完全符合危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件。針對這種情況的處理方法，我國也有類似的先例，例如全國人大常委會(huì)2014年4月24日頒布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》[注]《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。。

綜上，筆者認(rèn)為，本條第二款所謂的機(jī)動(dòng)車所有人、管理人只能由自然人構(gòu)成。接下來本文將進(jìn)一步討論自然人成為本罪主體的情形。

(二)違法性基礎(chǔ)——共犯還是監(jiān)督管理過失

第二款規(guī)定的是關(guān)于機(jī)動(dòng)車所有人、管理人的刑事責(zé)任。然而此時(shí)實(shí)施危險(xiǎn)駕駛機(jī)動(dòng)車這一違法行為的并不是他們，否則就直接按照第一款規(guī)定定罪處罰了。因此，所有者、管理者為何具有刑事責(zé)任就是需要研究的問題。對此，有兩個(gè)解釋途徑。第一個(gè)解釋途徑為共犯理論。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，兩人以上共同故意實(shí)施違法行為的，屬于共犯，適用部分實(shí)行全部責(zé)任原則，兩者同時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任。第二個(gè)解釋途徑是監(jiān)督管理過失理論。所謂監(jiān)督管理過失理論，是指不僅對在現(xiàn)場直接引起侵害結(jié)果的末端的從業(yè)員，而且還對在此之前放置危險(xiǎn)狀態(tài)的上位監(jiān)督者以及管理者追究間接引起結(jié)果的過失責(zé)任的有關(guān)法理[2]217。這種責(zé)任分為兩種形式：一是監(jiān)督過失，即處在對于引起結(jié)果的直接行為人之過失行為應(yīng)該予以防止的立場上的監(jiān)督者過失；二是管理過失，是處在應(yīng)該為了防止結(jié)果發(fā)生進(jìn)行物的、人的配備立場上的管理者過失[3]241。

筆者認(rèn)為，這兩個(gè)理論應(yīng)當(dāng)同時(shí)作為機(jī)動(dòng)車所有者、管理者的違法性基礎(chǔ)。具體而言，如果機(jī)動(dòng)車所有人、管理人明知行為人有超員、超載或者違反化學(xué)品安全管理規(guī)定等行為，仍然指使、命令、同意行為人駕駛機(jī)動(dòng)車的，當(dāng)然屬于行為人的共犯，依據(jù)共犯原理，即可對其定罪處罰。但還有一種情況，機(jī)動(dòng)車所有者、管理者并不明知行為人會(huì)有第三項(xiàng)、第四項(xiàng)情況的，這就需要啟用監(jiān)督管理過失理論。例如，校車的管理人員因?yàn)槭韬龃笠鉀]有檢查校車是否超員，或者相關(guān)責(zé)任人員沒有根據(jù)危險(xiǎn)化學(xué)品的危險(xiǎn)特性采取相應(yīng)的安全防護(hù)措施的[注]《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第四十五條：運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)危險(xiǎn)化學(xué)品的危險(xiǎn)特性采取相應(yīng)的安全防護(hù)措施，并配備必要的防護(hù)用品和應(yīng)急救援器材。等。如果只采取共犯理論，那么前述情況將無法合理解釋，因?yàn)檫@對于機(jī)動(dòng)車所有者、管理者來說屬于過失，而我國不承認(rèn)過失構(gòu)成共同犯罪。有人主張，可以直接將機(jī)動(dòng)車所有人、管理人與行為人認(rèn)定為過失的共同犯罪論處[4]。在行為共同說還不適用于我國刑法的情況下，此種觀點(diǎn)因明顯違反罪刑法定原則而不為本文所取；即使認(rèn)為機(jī)動(dòng)車所有者、管理者明知自己有監(jiān)督管理義務(wù)而不去履行，這屬于故意而非過失，也無法很好地解釋其構(gòu)成犯罪的原因。因?yàn)檫@種情況下，有可能實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為的行為人并不知道所有者、管理者沒有盡到監(jiān)督、管理義務(wù)，兩者并無共同之故意，因此也很難說兩者構(gòu)成共犯。因此，只有將兩個(gè)理論統(tǒng)一起來，才能完整地為機(jī)動(dòng)車所有人、管理人承擔(dān)刑事責(zé)任提供理論依據(jù)。

(三)第二款之性質(zhì)——法律擬制還是注意規(guī)定

該款是屬于注意規(guī)定還是法律擬制，是一個(gè)不能不重視的問題，將直接影響到具體適用。有學(xué)者認(rèn)為，“第二款并未改變危險(xiǎn)駕駛罪基本規(guī)定的內(nèi)容，即使沒有設(shè)置該款，也存在共同犯罪等適用根據(jù)。機(jī)動(dòng)車所有人和管理人對駕駛?cè)藢?shí)施危險(xiǎn)駕駛行為負(fù)有直接責(zé)任的，根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪的共犯論處?？梢?，第二款的規(guī)定并沒有對第一款的基本規(guī)定作出任何修正與補(bǔ)充……在交通類刑事犯罪中追究負(fù)有直接責(zé)任的機(jī)動(dòng)車所有人和管理人的刑事責(zé)任屬于‘理所當(dāng)然’。因此，危險(xiǎn)駕駛罪第二款的法律性質(zhì)應(yīng)為注意規(guī)定”[5]。

筆者不同意這種觀點(diǎn)。首先，如果此款屬于注意規(guī)定的話，那么有無該條款是一樣的，也即如果行為人是違反了一百三十三條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，對機(jī)動(dòng)車所有者、管理者也應(yīng)該根據(jù)總則關(guān)于共犯的規(guī)定定罪處罰。這與立法目的不符。既然法條明確規(guī)定，僅僅針對第三項(xiàng)、第四項(xiàng)行為的機(jī)動(dòng)車所有者、管理人處罰，那就表明立法者是將第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的行為排除在外的，否則法條表述就應(yīng)該為“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人對前款行為負(fù)有直接責(zé)任的”。之所以將第三項(xiàng)、第四項(xiàng)單獨(dú)規(guī)定，是因?yàn)檫@兩類行為中，多是存在管理人，而所有人、管理人對此類行為也確實(shí)有監(jiān)督管理義務(wù)；如若違反了此義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到處罰。而追逐競駛、酒駕等行為，更多的是駕駛員的個(gè)人行為，若要苛求機(jī)動(dòng)車所有人保證駕駛自己車輛的人員不醉酒、不飆車，有點(diǎn)強(qiáng)人所難。況且這一類行為多發(fā)生在私家車上，很少存在管理人的問題。因此立法才僅僅強(qiáng)調(diào)第三項(xiàng)、第四項(xiàng)，而將第一項(xiàng)、第二項(xiàng)排除在外。若認(rèn)為第一項(xiàng)、第二項(xiàng)直接適用總則的規(guī)定，也對有監(jiān)督過失的人進(jìn)行處罰，則違背了立法目的。

再者，如果認(rèn)為此條文是注意規(guī)定，那么無法處理上述機(jī)動(dòng)車所有人、管理人基于監(jiān)督管理過失而承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。如前所述，機(jī)動(dòng)車所有人、管理人與行為人是不構(gòu)成共犯的。如果第二款為注意規(guī)定，則其可有可無，只是為了提示立法者對這種情況進(jìn)行處罰，而處罰依據(jù)總則的相關(guān)規(guī)定即可。但是總則并沒有規(guī)定過失共同犯罪的處罰依據(jù)，也沒有關(guān)于監(jiān)督、管理過失的處罰原則，那么針對此類情況，只能是作無罪處理，這是不合常理、不合邏輯的。其實(shí)，主張第二款是注意規(guī)定的學(xué)者也承認(rèn)當(dāng)機(jī)動(dòng)車所有者、管理者存在監(jiān)督管理過失時(shí)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。“機(jī)動(dòng)車所有人和管理人的責(zé)任并不從屬于危險(xiǎn)駕駛者的故意，而是與之相獨(dú)立的監(jiān)督過失”，“《刑法》第一百三十三條之一第二款規(guī)定的機(jī)動(dòng)車所有者和管理者的監(jiān)督過失責(zé)任是與危險(xiǎn)駕駛者的責(zé)任相獨(dú)立的，它與危險(xiǎn)駕駛罪的故意罪過并無根本性沖突”[6]，但這與他們同時(shí)主張的第二款屬于注意規(guī)定是相矛盾的。

綜上，筆者認(rèn)為，《刑法》第一百三十三條之一第二款屬于法律擬制，而且是主要針對監(jiān)督管理過失型犯罪的法律擬制。如果是“共犯型”或者“間接正犯型”的機(jī)動(dòng)車所有人和管理人，可直接根據(jù)總則以及理論上關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，依照《刑法》第一百三十三條之一第一款規(guī)定定罪處罰即可；對于“監(jiān)督管理過失型”的機(jī)動(dòng)車所有者和管理者，則援引《刑法》第一百三十三條之一第二款的規(guī)定定罪處罰。

(四)機(jī)動(dòng)車所有人、管理人的不同類型

1.共犯型的危險(xiǎn)駕駛罪

(1)從機(jī)動(dòng)車所有人、管理人與行為人的關(guān)系看，當(dāng)行為人與機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人成立共犯的時(shí)候，機(jī)動(dòng)車所有人、管理人可能成立危險(xiǎn)駕駛罪的共同正犯、教唆犯或幫助犯。如行為人與車輛所有人、管理人事前串通，嚴(yán)重超過額定載員進(jìn)行旅客運(yùn)輸，則成立共同正犯。如機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人教唆行為人嚴(yán)重超速駕駛校車，則成立教唆犯。幫助犯不僅包括傳統(tǒng)意義上的幫助犯，還包括片面的幫助犯的情況。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同實(shí)施的情形。片面的幫助犯即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的幫助行為[7]379。傳統(tǒng)幫助犯者，指機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人明知行為人要嚴(yán)重超載超速駕駛機(jī)動(dòng)車而為行為人招攬旅客的；片面共犯者，指機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人有意幫助行為人實(shí)施危險(xiǎn)駕駛罪，而行為人不知情的情況。

(2)從該類型危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第一百一十五條的關(guān)系看，如果行為人違反的是第四項(xiàng)規(guī)定，即違反《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》運(yùn)輸化學(xué)品，其本人對“危及公共安全”持過失心態(tài)，而機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人明知行為人違反了《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》，但對“危及公共安全”持故意心態(tài)的情況下，教唆、幫助行為人實(shí)施行為的情況。此時(shí)，機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人是成立危險(xiǎn)駕駛罪的共犯還是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪？

此處應(yīng)先討論危險(xiǎn)駕駛罪第四款規(guī)定的“?；贰毙臀ｋU(xiǎn)駕駛罪的主觀方面問題。通說認(rèn)為，其屬于故意犯罪。根據(jù)《刑法》關(guān)于故意犯罪的規(guī)定可知，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己違反了危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸化學(xué)品，方能構(gòu)成此罪。問題在于，條文中規(guī)定，該行為“危及公共安全的”才構(gòu)成犯罪。那么，對于危及公共安全，是否需要行為人有認(rèn)識(shí)？筆者認(rèn)為，答案是否定的?！拔＜肮舶踩敝皇强陀^處罰條件而已。所謂客觀處罰條件是指，在刑罰法規(guī)中存在一些這樣的要素，雖然某個(gè)舉止是否可罰需要以它們的實(shí)現(xiàn)作為前提條件，但是它們卻并不是進(jìn)行主觀歸屬的對象[8]52。因?yàn)榇藭r(shí)的造成嚴(yán)重后果，是指對公共安全造成重大損害。但該罪的故意，僅僅要求行為人對違反規(guī)定的駕駛行為有故意，并且對危及公共安全只能持過失。如果行為人對造成嚴(yán)重的危害公共安全的結(jié)果也持故意，并積極地希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生，那就屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如果認(rèn)為行為人對“危及公共安全”必須持故意的心態(tài)，那么就混淆了危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條的關(guān)系，甚至將二者理解為法條競合的關(guān)系。因?yàn)橹灰獦?gòu)成“?；贰毙偷奈ｋU(xiǎn)駕駛罪，那么一定適用《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條，這是不合邏輯的。如果為了解決這個(gè)矛盾，進(jìn)一步認(rèn)為，如果是持危及公共安全的故意，采取第四項(xiàng)行為，尚未發(fā)生嚴(yán)重后果的，只認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪而不構(gòu)成《刑法》第一百一十五條的話，就會(huì)出現(xiàn)如下不合理的情況：行為人持“危及公共安全”的故意，通過運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的方式來危害公共安全，如果行為人同時(shí)違反了危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定則構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，若行為人沒有違反該規(guī)定則構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪比危險(xiǎn)駕駛罪重得多，行為人多違反了一個(gè)行政法規(guī)卻構(gòu)成的是更輕的罪，這違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，將“危及公共安全的”表述理解為客觀處罰條件，一方面滿足了刑法教義學(xué)內(nèi)部協(xié)調(diào)的要求，另一方面也符合設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的刑事政策目的，可謂兩全其美[6]。

因此筆者主張，“?；贰毙臀ｋU(xiǎn)駕駛罪為故意犯罪，但不要求行為人對“危及公共安全”持有故意。在對“危及公共安全”持過失的情況下，若沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果，則只構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪；如果發(fā)生了實(shí)害結(jié)果，則構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第一百一十五條第二款的想象競合犯。如果行為人對“危及公共安全”持故意，則直接根據(jù)是否產(chǎn)生危險(xiǎn)結(jié)果，認(rèn)定為《刑法》第一百一十四條或者第一百一十五條與危險(xiǎn)駕駛罪的想象競合犯。

在上述討論的基礎(chǔ)上，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，前述情況中，機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪比較合理。因?yàn)槿缜八?，成立“?；贰毙偷奈ｋU(xiǎn)駕駛罪行為人不要求對“危及公共安全”持希望或者放任的故意心理。而機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人主觀故意的內(nèi)容已經(jīng)超出了危險(xiǎn)駕駛罪的范圍，是屬于《刑法》的第一百一十四條或者第一百一十五條的故意。機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人主觀上持此故意，利用沒有“危及公共安全”故意的行為人實(shí)施了符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為，因此以是否產(chǎn)生了實(shí)害結(jié)果為區(qū)分，構(gòu)成《刑法》第一百一十四條或者第一百一十五條的間接正犯論。同時(shí)，由于機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人本身也有危險(xiǎn)駕駛罪的教唆或者幫助行為，因此還構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的教唆犯或者幫助犯，與前罪成立想象競合犯。

(3)從該類型的危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的關(guān)系看，如果甲明知乙有違反第三項(xiàng)、第四項(xiàng)的行為，依然為其提供了幫助，或者甲教唆乙實(shí)施了第三項(xiàng)、第四項(xiàng)的行為，然而乙在違規(guī)駕駛機(jī)動(dòng)車的過程中發(fā)生了交通事故。此時(shí)乙直接構(gòu)成交通肇事罪無疑[注]《刑法》第一百三十三條之一第三款：有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。，但對甲該如何處理？有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲教唆或者幫助乙實(shí)施危險(xiǎn)駕駛的行為，對交通肇事的結(jié)果肯定是有過失的，而交通肇事罪本就為過失犯罪，因此對甲直接以交通肇事罪論處。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)槲覈墓卜钢荒苡晒室鈽?gòu)成，而交通肇事罪為過失犯罪，因此不能認(rèn)定甲乙構(gòu)成共犯，對甲單獨(dú)以危險(xiǎn)駕駛罪的教唆犯或者幫助犯論處即可。筆者不同意上述觀點(diǎn)。首先，如果直接對甲以交通肇事罪論處，缺乏理論依據(jù)。雖然甲對交通肇事有過失，但直接實(shí)施交通肇事行為的是乙而非甲，因此不能直接認(rèn)定甲構(gòu)成交通肇事罪的正犯。畢竟甲只是引起或者幫助了乙交通肇事之行為，而我國并不承認(rèn)過失的共同犯罪，因此也不能認(rèn)定甲構(gòu)成交通肇事罪的教唆犯或者幫助犯，不能直接認(rèn)定甲構(gòu)成交通肇事罪。當(dāng)然，如果甲對乙已經(jīng)到了強(qiáng)令、指使的地步，則可根據(jù)相關(guān)司法解釋構(gòu)成交通肇事罪[注]《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條：“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！碑?dāng)然此解釋實(shí)質(zhì)上肯定了過失的共同犯罪，有違反罪刑法定原則之嫌疑。。其次，甲并非單獨(dú)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。在行為的最初階段，甲乙兩個(gè)人是有共謀的，兩人基于共同的故意實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛的行為，因此成立共犯，只不過乙由于自己的行為產(chǎn)生了更嚴(yán)重的結(jié)果，對其最終應(yīng)認(rèn)定為交通肇事罪。此時(shí)交通肇事罪相當(dāng)于危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，交通肇事是危險(xiǎn)駕駛罪的加重結(jié)果而已。同時(shí)，無論是根據(jù)部分犯罪共同說還是行為共同說，認(rèn)為乙構(gòu)成交通肇事罪和甲與乙成立危險(xiǎn)駕駛罪的共犯并不矛盾。

因此筆者主張，甲乙構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的共犯。對乙以交通肇事罪論處。若甲對加重結(jié)果，即交通肇事的結(jié)果有過失，此時(shí)甲是基本犯罪——危險(xiǎn)駕駛罪的共犯，而由于對加重結(jié)果有過失，故最終認(rèn)定甲構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯——交通肇事罪；若無過失則成立危險(xiǎn)駕駛罪。

2.監(jiān)督管理過失型的危險(xiǎn)駕駛罪

首先應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)監(jiān)督管理過失理論，此時(shí)所有者、管理者不僅屬于過失犯，而且屬于不作為犯。由于是不作為犯，那就必須滿足不作為犯的成立條件：①行為人有特定積極作為的義務(wù)；②行為人有履行特定義務(wù)的實(shí)際可能而未履行；③行為人履行了義務(wù)可以避免結(jié)果的發(fā)生，即有結(jié)果回避可能性[1]82。在此種情況下，不作為義務(wù)是肯定存在的，否則就不存在法條所謂的“負(fù)有直接責(zé)任”。因此需要注意的是，機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人對事故發(fā)生的預(yù)見可能性與回避可能性問題。同時(shí)，由于其還是過失，因此要求機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人對事故的發(fā)生有注意義務(wù)。

(1)注意義務(wù)包括對結(jié)果的預(yù)見義務(wù)以及對結(jié)果的回避義務(wù)。由于在監(jiān)督管理過失型的危險(xiǎn)駕駛罪中，存在著被監(jiān)督者，即行為人的行為，因此機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人的注意義務(wù)也有特殊之處。監(jiān)督過失的注意義務(wù)不是預(yù)見到自己的行為直接惹起危害后果，應(yīng)當(dāng)采取回避該結(jié)果的措施的義務(wù)，而是預(yù)見到自己的行為會(huì)惹起被監(jiān)督人的過失行為，進(jìn)而可能惹起危害后果，應(yīng)當(dāng)采取回避該結(jié)果的措施的義務(wù)[9]216。

其中預(yù)見義務(wù)指要求機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人足夠謹(jǐn)慎，應(yīng)預(yù)見到危害社會(huì)的結(jié)果的義務(wù)。由于監(jiān)督管理過失型的危險(xiǎn)駕駛罪的行為模式為機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人存在過失而沒有履行預(yù)見義務(wù)，導(dǎo)致行為人有了第三項(xiàng)或第四項(xiàng)行為，行為人的行為又進(jìn)一步導(dǎo)致了“危及公共安全”的結(jié)果發(fā)生，因此，機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人的注意義務(wù)具有雙重性，即不僅表現(xiàn)在監(jiān)督者對自己的監(jiān)督行為及其后果具有預(yù)見，同時(shí)還因基于其監(jiān)督者的特殊地位和所承擔(dān)的職責(zé)，對他所監(jiān)督的對象——被監(jiān)督者的行為及其可能產(chǎn)生的后果負(fù)有預(yù)見義務(wù)[10]。

根據(jù)現(xiàn)代過失犯的構(gòu)造理論，行為人光有預(yù)見義務(wù)還不夠，還需要具有結(jié)果回避義務(wù)，即機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人應(yīng)當(dāng)基于預(yù)見義務(wù)采取相應(yīng)措施，以避免危害結(jié)果的發(fā)生。機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人在知道行為人可能會(huì)有第三項(xiàng)或第四項(xiàng)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)阻止行為人，包括拒絕將機(jī)動(dòng)車借給行為人使用，或者履行監(jiān)督義務(wù)，阻止行為人進(jìn)一步的行動(dòng)，例如不允許從事客車業(yè)務(wù)的司機(jī)發(fā)車。

(2)行為人有可非難之個(gè)人能力。行為人有了注意義務(wù)，但義務(wù)能否履行也影響著犯罪的成立。法諺有云：法律不能強(qiáng)人所難。如果在具體案件中，行為人在有所預(yù)見的情況下遵守注意義務(wù)，構(gòu)成要件結(jié)果仍然無可避免的，就不應(yīng)該要求行為人對該結(jié)果負(fù)責(zé)，否則就是“不問青紅皂白”將行為人作為結(jié)果發(fā)生時(shí)的替罪羊，使得個(gè)人稍有不慎就成為過失的罪犯[11]167。因此緊接著的問題是，是否具有預(yù)見可能性以及結(jié)果回避可能性。

首先討論預(yù)見可能性問題。也即機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人必須雖然不是明知，但至少應(yīng)有可能知道行為人會(huì)有前款第三項(xiàng)或第四項(xiàng)行為，否則不能認(rèn)定為此罪。問題是，如何判斷行為人是否具有預(yù)見可能性？這便涉及信賴原則。所謂信賴原則，是指“在行為人實(shí)施某種行為之時(shí)，適宜相信被害人或者第三者會(huì)采取適當(dāng)行為的場合，即便因被害人或第三人的不適當(dāng)?shù)男袨槎l(fā)生了結(jié)果，行為人對此也并不承擔(dān)責(zé)任”，進(jìn)而可以否定成立過失犯[12]14。在采取了適當(dāng)措施的場合, 原則上擔(dān)當(dāng)者按規(guī)定從事事務(wù)處理是可以信賴的 ,因而可以否定監(jiān)督者對擔(dān)當(dāng)者的過失行為的防止義務(wù)[13]186。當(dāng)然，信賴原則是否適用于所有的過失犯還存在爭議，但即使是持否定說的學(xué)者也認(rèn)為其是可以適用于交通領(lǐng)域的[注]本文無意討論信賴原則的具體適用領(lǐng)域，只是以此為視角來分析危險(xiǎn)駕駛罪第二款的內(nèi)容。。而危險(xiǎn)駕駛罪正好與此領(lǐng)域相關(guān)，因此可以此原則為指導(dǎo)來研究監(jiān)督管理過失型所有人、管理人的監(jiān)督責(zé)任。如果所有人、監(jiān)督人“出于對被監(jiān)督者在專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)越性的信賴，監(jiān)督者相信被監(jiān)督者會(huì)采取妥當(dāng)行動(dòng)避免結(jié)果發(fā)生”[14]，這種信賴在一般人看來又是合理的，那么就可以肯定此時(shí)監(jiān)督者基于對被監(jiān)督者的信賴而沒有預(yù)見到危害結(jié)果發(fā)生的可能性，從而否定機(jī)動(dòng)車所有人、管理人犯罪的成立。例如當(dāng)從事旅客運(yùn)輸?shù)鸟{駛員一向遵守交通規(guī)則和公司規(guī)定，在某一次運(yùn)營過程中，駕駛員在途臨時(shí)?？可峡椭率箛?yán)重超員，或者在途中嚴(yán)重超速；由于機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人不能預(yù)見駕駛者會(huì)有這些違規(guī)行為，因此不能對他們追究刑事責(zé)任。相反，如果長期從事黑車運(yùn)輸?shù)?，由于黑車運(yùn)輸?shù)男再|(zhì)決定著他們經(jīng)常有超員超速的行為，因此原則上可以認(rèn)為，只要機(jī)動(dòng)車的所有人、管理人明知行為人是在利用車輛進(jìn)行黑車運(yùn)輸，沒有相反的證據(jù)的話，便可推定其有預(yù)見可能性，從而有可能適用第二款的規(guī)定。

之后是結(jié)果回避可能性問題。也即如果行為人履行了該義務(wù)，結(jié)果便不會(huì)發(fā)生。如前所述，監(jiān)督管理過失型所有人、管理人是持過失心態(tài)的。過失犯罪都是實(shí)害犯，都必須要發(fā)生實(shí)害結(jié)果才成立犯罪。而“雙超”型的危險(xiǎn)駕駛罪與“危化品”型的危險(xiǎn)駕駛罪不僅是故意犯罪，而且屬于危險(xiǎn)犯。對于受保護(hù)的法益而言，如果行為人損害這種法益的安全，就須受到刑罰處罰，那么這種犯罪就是危險(xiǎn)犯[8]67。危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對的概念。因此，如何處理兩者之間的關(guān)系？具體到“監(jiān)督管理過失”型的危險(xiǎn)駕駛罪中要回避的結(jié)果，到底是指什么結(jié)果？適用第二款最終的處理方法是“依照前款的規(guī)定處罰”。因此，此時(shí)還是應(yīng)該認(rèn)為機(jī)動(dòng)車所有人、管理人成立的是危險(xiǎn)駕駛罪，而不能認(rèn)為此時(shí)的危險(xiǎn)駕駛罪是過失犯罪。同一個(gè)罪名不能既是故意犯罪又是過失犯罪。根據(jù)筆者前述觀點(diǎn)，第二款屬于法律擬制，因此，此時(shí)機(jī)動(dòng)車所有人、管理人雖然是持過失的心態(tài)，但是法律將其擬制為了故意犯罪。而此時(shí)要回避的結(jié)果，就是行為人實(shí)施了第三項(xiàng)、第四項(xiàng)的行為。具體而言，就是機(jī)動(dòng)車所有人、管理人履行了相應(yīng)義務(wù)后，能夠避免從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸?shù)男袨槿藝?yán)重超速超員；或者避免行為人違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸化學(xué)品，并危及公共安全。如果機(jī)動(dòng)車所有人、管理人即使履行了相應(yīng)的義務(wù)，但也不能阻止上述結(jié)果發(fā)生，那么機(jī)動(dòng)車所有人、管理人不構(gòu)成犯罪。

三、結(jié) 語

本文分析了《刑法》的一百三十三條之一第二款規(guī)定性質(zhì)、違法性基礎(chǔ)等問題，強(qiáng)調(diào)單位不能適用本款規(guī)定；司法機(jī)關(guān)對本款的適用應(yīng)當(dāng)充分考慮本款的性質(zhì)、違法性基礎(chǔ)等問題。與此同時(shí)，對機(jī)動(dòng)車所有人、管理人成立犯罪之具體類型的分析也不應(yīng)被忽視。針對不同的情況，應(yīng)當(dāng)援引不同的規(guī)定進(jìn)行考慮。在屬于監(jiān)督過失的情況下，若還是根據(jù)共犯理論定罪必將違反罪刑法定原則；而在采用監(jiān)督管理過失理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮其是否齊備了存在監(jiān)督管理過失的各項(xiàng)要求。如此才能顯示出司法人員對待犯罪的謹(jǐn)慎態(tài)度，才能維護(hù)法律的權(quán)威性，才能實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益之目的。