論我國行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體系及其完善

孫首燦

摘 要：在我國行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體系中，立法監(jiān)督處于形式上的主體地位，行政監(jiān)督處于實(shí)際主體地位，司法監(jiān)督處于補(bǔ)充地位。就監(jiān)督效果而言，存在立法監(jiān)督虛化，司法審查與行政復(fù)議不能很好地銜接，司法審查結(jié)論與備案審查結(jié)論有可能沖突等問題。為了提高行政規(guī)范性文件監(jiān)督的實(shí)際效果，我國應(yīng)借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，圍繞司法審查重構(gòu)監(jiān)督體系：確立行政復(fù)議前置于司法審查的原則，并將司法建議作為備案審查的啟動(dòng)方式之一;在司法審查和備案審查出現(xiàn)矛盾時(shí)，確立以司法審查結(jié)論為準(zhǔn)的原則。此外，為了避免“雙重備案”和“多重審查”，還應(yīng)將行政備案審查改為事前審查。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件;監(jiān)督方式;監(jiān)督體系

中圖分類號(hào)： D912.1?????文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?????文章編號(hào)：1009-055X（2019）04-0081-11

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.04.009

行政規(guī)范性文件是除行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織依照法定權(quán)限、程序制定，并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文[1]。由于行政規(guī)范性文件制定程序較為簡單，發(fā)布較為隨意，因而造成侵害公民權(quán)益的問題較為突出。在對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督上，我國采取了司法審查、人大備案、行政備案、行政復(fù)議等多種制度化的監(jiān)督方式，這些監(jiān)督方式共同構(gòu)成了行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體系。對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督而言，不但需要單個(gè)監(jiān)督方式的完善，還需要各監(jiān)督方式之間協(xié)調(diào)配合;只有整個(gè)監(jiān)督體系和諧統(tǒng)一，才能對行政規(guī)范性文件實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督。本文首先考察了行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系的歷史發(fā)展，隨后對行政規(guī)范性文件監(jiān)督方式之間的關(guān)系進(jìn)行分析，在借鑒發(fā)達(dá)國家處理規(guī)范性文件監(jiān)督方式經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出完善我國行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系的具體措施。

一、行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系的歷史發(fā)展

（一）行政規(guī)范性文件立法監(jiān)督的歷史發(fā)展

對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督而言，按照監(jiān)督主體的不同可以分為立法監(jiān)督、行政內(nèi)部監(jiān)督和司法監(jiān)督。人民代表大會(huì)制度是我國的根本政治制度，行政法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體系主要圍繞人民代表大會(huì)制度來設(shè)計(jì)[2]。因此，與行政內(nèi)部監(jiān)督和司法監(jiān)督相比，立法監(jiān)督在形式上處于主體地位。

根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）的規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同《憲法》、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;縣以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令[3]。在具體實(shí)施上，人民代表大會(huì)機(jī)關(guān)主要通過備案方式進(jìn)行監(jiān)督;該方式起初是用來監(jiān)督地方性法規(guī)的，后來逐步擴(kuò)展到行政規(guī)范性文件。1979年，《地方組織法》第六條出現(xiàn)了有關(guān)省級(jí)地方性法規(guī)備案的規(guī)定。1982年，《憲法》除第一百條沿襲《地方組織法》的上述規(guī)定外，第一百一十六條還出現(xiàn)了有關(guān)（自治州、自治縣）自治條例和單行條例備案的規(guī)定。2000年，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）將備案范圍做了進(jìn)一步的擴(kuò)展，其第八十九條將所有的法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例等立法性文件囊括其中。2006年，《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）辟專章（第5章）對規(guī)范性文件的備案審查進(jìn)行規(guī)定，除了重申《立法法》有關(guān)備案的規(guī)定外，其第三十一條還將司法解釋納入了備案的范圍;此外，《監(jiān)督法》第三十條對備案審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，第二十九條授權(quán)省級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)會(huì)參照《立法法》的有關(guān)規(guī)定，對“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審查、撤銷下一級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)做出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定和本級(jí)人民政府發(fā)布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的程序”做出具體規(guī)定，為地方人大建立規(guī)范性文件備案審查制度提供了法律依據(jù)。

不過在《監(jiān)督法》實(shí)施前，部分省級(jí)地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)已對規(guī)范性文件的備案審查做出了規(guī)定（如福建省、四川省、青海省和河南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別于1991年、1992年、1999年和2003年頒布了涉及規(guī)范性文件監(jiān)督的辦法或條例）。《監(jiān)督法》實(shí)施后，各地省級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)都按照《監(jiān)督法》的要求，陸續(xù)制定了有關(guān)規(guī)范性文件備案審查的地方性法規(guī)。到2012年，全國31個(gè)省級(jí)地方已全部完成此類法規(guī)的制定;從立法形式來看，要么在《監(jiān)督法》實(shí)施辦法中專章規(guī)定（河南、湖北、山西、遼寧、吉林、貴州、陜西、黑龍江、江西、海南、四川、重慶共12 個(gè)省級(jí)行政區(qū)），要么制定規(guī)范性文件備案審查的單行法規(guī)（北京、上海、天津、河北、內(nèi)蒙古、云南、甘肅、青海、寧夏、江蘇、浙江、安徽、福建、山東、湖南、廣東、廣西共17 個(gè)省級(jí)行政區(qū)），還有的省份二者兼而有之（新疆、西藏2個(gè)省級(jí)行政區(qū)）。

（二）行政規(guī)范性文件內(nèi)部監(jiān)督的歷史發(fā)展

長期以來，雖然我國在憲法法律上強(qiáng)調(diào)人民代表大會(huì)對于政府的監(jiān)督，但實(shí)際上政府一直是以自律為主;對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督自然也不例外，行政內(nèi)部監(jiān)督實(shí)際上處于主體地位。從《憲法》和《地方組織法》的規(guī)定來看，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以及地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)囊?guī)章、決定、指示和命令;縣以上地方各級(jí)政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各部門和下級(jí)政府不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令、指示[4]，這就為行政規(guī)范性文件的內(nèi)部監(jiān)督提供了依據(jù)。在具體監(jiān)督方式上，行政系統(tǒng)內(nèi)部主要采取類似人大備案的行政備案制度以及行政復(fù)議制度。

2001年，國務(wù)院頒布了《法規(guī)規(guī)章備案條例》，其中除了對法規(guī)規(guī)章的備案審查做出規(guī)定外，其第二十一條還要求省級(jí)政府按照該條例的相關(guān)規(guī)定，建立針對下級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)章和行政規(guī)范性文件的備案審查制度，這是在行政法規(guī)層面對于行政規(guī)范性文件備案監(jiān)督提出的要求。不過，早在《法規(guī)規(guī)章備案條例》頒布前，一些地方政府就開始了對于行政規(guī)范性文件備案審查的探索（如分別于1990年、1995年、1997年頒布的《唐山市行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案規(guī)定》《廣西壯族自治區(qū)政府法制監(jiān)督規(guī)定》和《西藏自治區(qū)規(guī)范性文件備案暫行規(guī)定》）。目前，31個(gè)省級(jí)地方政府都已頒布了有關(guān)行政規(guī)范性文件備案的規(guī)章。在形式上，有的采用專門頒布有關(guān)備案的規(guī)章的方式（北京、遼寧、吉林、福建、山東、河南、湖北、重慶、貴州、青海共10個(gè)省級(jí)行政區(qū)），有的將制定和備案用同一規(guī)章進(jìn)行規(guī)定（天津、河北、山西、內(nèi)蒙古、黑龍江、上海、江蘇、浙江、湖南、廣東、廣西、海南、四川、云南、陜西、寧夏共16個(gè)省級(jí)行政區(qū)），還有的除了頒布有關(guān)備案的規(guī)章外，還專門頒布了有關(guān)規(guī)范性文件制定和發(fā)布的規(guī)章（山西、安徽、江西、甘肅、新疆共5個(gè)省級(jí)行政區(qū)）。

除了行政備案外，行政復(fù)議也是行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督行政規(guī)范性文件的重要手段。行政復(fù)議制度最早見于1990年國務(wù)院制定的《行政復(fù)議條例》，其中第四十三條規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)在審理具體行政行為時(shí)，對于該行為所依據(jù)的規(guī)章和行政規(guī)范性文件應(yīng)主動(dòng)審查，但沒有賦予行政相對人提出審查申請的權(quán)利。1999年，《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）第七條賦予了行政相對人對于國務(wù)院以外行政主體制定的“行政規(guī)定”的附帶審查請求權(quán)，即行政相對人在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并對該行為所依據(jù)的規(guī)定提出審查申請。2007年，《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十六條將行政規(guī)范性文件的附帶審查申請時(shí)間，規(guī)定為“對具體行政行為申請行政復(fù)議的同時(shí)一并提出”，或者“在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定前”提出，進(jìn)一步方便了復(fù)議申請人。

2018年5月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，在明確行政規(guī)范性文件內(nèi)涵的前提下，對于行政規(guī)范性文件的內(nèi)部監(jiān)督提出了系統(tǒng)要求：在行政規(guī)范性文件的發(fā)布上，提出了“嚴(yán)禁越權(quán)發(fā)文”和“嚴(yán)控發(fā)文數(shù)量”的要求;在行政規(guī)范性文件的制定程序上，提出了“嚴(yán)格制發(fā)程序”“認(rèn)真評估論證”“廣泛征求意見”“嚴(yán)格審核把關(guān)”“堅(jiān)持集體審議”“及時(shí)公開發(fā)布”的要求;在行政規(guī)范性文件的監(jiān)督上，提出了“健全責(zé)任機(jī)制”“強(qiáng)化備案監(jiān)督”“加強(qiáng)督查考核”的要求。

（三）行政規(guī)范性文件司法審查的歷史發(fā)展

與備案審查和行政復(fù)議相比，行政規(guī)范性文件司法審查出現(xiàn)的時(shí)間最晚，這和我國行政訴訟制度長期不受重視密切相關(guān)。在中華人民共和國成立初期，《最高人民法院試行組織條例》（1949年頒布）曾規(guī)定設(shè)立行政審判庭，但《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》（1951年頒布）卻取消了“行政審判庭”和“行政訴訟”的提法。1954 年，《中華人民共和國人民法院組織法》（以下簡稱《人民法院組織法》）規(guī)定最高法院設(shè)置民事審判庭、刑事審判庭和“其他需要設(shè)置的審判庭”，從而在審判制度上宣告了行政訴訟的消亡[5]。到改革開放后，行政訴訟制度才在涉外單行法中出現(xiàn)：1980 年的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)所得稅法》，率先規(guī)定了外國組織或公民可以因稅務(wù)征收事項(xiàng)向法院提起行政訴訟。1982年，《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第三條做出了按照民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣囊?guī)定;但在案件的受理上，只有單行法規(guī)對于行政訴訟做出明確規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人才能就該事項(xiàng)提起行政訴訟。在具體行政行為大都不能被提起行政訴訟的情況下，行政規(guī)范性文件的司法審查更是無從談起。從法院內(nèi)部設(shè)置來看，由于1979年《人民法院組織法》第三條將法院的任務(wù)定位為“審判刑事案件和民事案件”，各級(jí)法院主要由經(jīng)濟(jì)審判庭審理行政案件，直到1986 年才出現(xiàn)了第一個(gè)行政審判庭。因此，這一時(shí)期行政案件的處理僅屬于法院的“副業(yè)”。

1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的頒布，標(biāo)志著我國司法審查制度正式誕生[6]。該法將“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”和“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”作為行政訴訟的使命，使得行政權(quán)的司法監(jiān)督具備了法律層面的依據(jù)，并將以往審理“民告官”案件的目的從“整頓吏制”轉(zhuǎn)向了“保障民權(quán)”。此外，該法第三條還規(guī)定在法院內(nèi)設(shè)立處理行政案件的行政審判庭，不但使得行政審判具備了專門的審判程序，而且也具備了專門的審判機(jī)構(gòu)。但在受案范圍上，該法第十一條將其限定為具體行政行為，由于抽象行政行為往往是具體行政行為的依據(jù)，不審查抽象行政行為，則對于具體行政行為的審查“徒有虛名”。為了實(shí)現(xiàn)對于抽象行政行為的審查，法院只能根據(jù)《行政訴訟法》第五十三條有關(guān)“參照”規(guī)章的規(guī)定，以及第三十二條有關(guān)行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任的規(guī)定，將規(guī)范性文件解釋為“證據(jù)”進(jìn)行“隱性”審查。1999年，最高法院頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。其第六十二條做出了“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的規(guī)定。其中的“合法有效”意味著法院在引用前需要進(jìn)行合法性判斷，因此該項(xiàng)規(guī)定中隱含了法院對于規(guī)章和行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。2004年，最高法院在其發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》中，規(guī)定行政規(guī)范性文件“不是正式的法律淵源”“不具有法律規(guī)范意義上的約束力”，法院可以對其“是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述”，實(shí)際上是明確了法院對于行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。2014年，新修正的《行政訴訟法》第五十三條賦予了原告對于行政規(guī)范性文件附帶起訴的權(quán)利，從法律層面正式確立了法院對于行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。

從上述行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系的發(fā)展歷程來看，我國備案審查（包括人大備案和行政備案）和行政復(fù)議制度不但確立時(shí)間較早，而且具有明確的憲法依據(jù)，其具體實(shí)施的法律制度也較為完善。相比之下，行政規(guī)范性文件司法審查制度確立時(shí)間較晚，不但存在法律規(guī)定較為粗糙的弊端，而且也缺少明確的憲法依據(jù)（《憲法》中僅有第一百二十六條對法院“獨(dú)立行使審判權(quán)”進(jìn)行規(guī)定，而沒有對于行政權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督的規(guī)定），再加之我國“強(qiáng)行政，弱司法”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，司法審查與備案審查和行政復(fù)議相比，在行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系中顯然處于補(bǔ)充地位。

二、我國行政規(guī)范性文件監(jiān)督方式之間關(guān)系的現(xiàn)狀

在2014年行政規(guī)范性文件司法審查制度確立之前，行政規(guī)范性文件監(jiān)督方式之間的關(guān)系，主要表現(xiàn)為人大備案、行政備案和行政復(fù)議之間的關(guān)系。就人大備案和行政備案的關(guān)系而言，由于各級(jí)政府的規(guī)范性文件，需同時(shí)交由同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委會(huì)和上級(jí)政府審查，如果兩者在備案審查結(jié)論上發(fā)生沖突，就存在應(yīng)該如何協(xié)調(diào)的問題;不過基于我國人民代表大會(huì)在地位上高于同級(jí)政府的制度設(shè)計(jì)，此種問題交由上級(jí)政府對應(yīng)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決即可。就行政復(fù)議和備案審查的關(guān)系而言，雖然在審查結(jié)論上有可能出現(xiàn)不一致，但一般可以根據(jù)審查主體的地位來對其效力進(jìn)行判斷，因而它們之間需要協(xié)調(diào)的問題并不突出。從實(shí)踐來看，由于上述監(jiān)督方式自身的缺陷，其作用并沒有得到有效的發(fā)揮，因而很少出現(xiàn)審查結(jié)論沖突的案例。

在2014年行政規(guī)范性文件司法審查制度確立之后，鑒于司法審查相對于其他監(jiān)督方式的優(yōu)勢，以及備案和復(fù)議制度運(yùn)行多年而效果不佳的現(xiàn)狀，行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體系應(yīng)圍繞司法審查來設(shè)計(jì)。就司法審查與其他監(jiān)督方式之間的關(guān)系而言，從目前來看與備案審查有可能出現(xiàn)沖突，與行政復(fù)議缺少有效銜接，這勢必會(huì)影響到對于行政規(guī)范性文件監(jiān)督的整體效果。

（一）我國行政規(guī)范性文件司法審查和行政復(fù)議的銜接問題

對于行政規(guī)范性文件司法審查和行政復(fù)議而言，這兩種監(jiān)督方式之間的關(guān)系主要是如何銜接的問題。行政復(fù)議作為行政系統(tǒng)內(nèi)部解決行政爭議的機(jī)制，具有專業(yè)性強(qiáng)、程序快捷和成本低廉的優(yōu)勢。在審查范圍上，行政復(fù)議不但審查合法性問題，而且可以審查合理性問題;在處理手段上，不但可以撤銷行政規(guī)范性文件，而且可以變更其內(nèi)容。此外，行政復(fù)議具有自我糾錯(cuò)的性質(zhì)，如果行政系統(tǒng)能夠自我改正錯(cuò)誤，不但有助于提高政府形象，而且會(huì)節(jié)省司法資源，減輕法院的負(fù)擔(dān)[7]。然而，由于我國不注重行政復(fù)議和行政訴訟的銜接，以及行政復(fù)議制度本身存在的問題，使得行政復(fù)議應(yīng)有的制度功能沒有得到很好地發(fā)揮。

首先，我國在處理行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系上，采用了以“行政相對人選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的制度[8]。在行政相對人能夠自由選擇的情況下，由于我國行政復(fù)議制度存在的缺陷，以及行政相對人的法律認(rèn)知水平較低等原因，本來可以通過行政復(fù)議就能較快較好解決的案件，卻大量涌入行政訴訟渠道，不但浪費(fèi)了寶貴的司法資源，而且由于法院審查范圍的限制，對于有些案件也不能有效地解決。此外，我國還存在一些復(fù)議終局的規(guī)定，其存在的合理性令人質(zhì)疑[9]。如果由具體行政行為引發(fā)的爭議，涉及對于行政規(guī)范性文件的審查，那么上述弊端將自然延伸至行政規(guī)范性文件的審查領(lǐng)域。

其次，就行政規(guī)范性文件的審查而言，如果該文件是由復(fù)議機(jī)關(guān)制定的，“附帶審查”則變成了復(fù)議機(jī)關(guān)的“自我審查”，此時(shí)便違背了“不做自己案件法官”的正當(dāng)程序原則，加之行政規(guī)范性文件一般由制定機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人簽發(fā)，因而制定機(jī)關(guān)自我否定的可能性很小，此種審查極有可能淪為走過場。如果遇到復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)處理的情況，則需要按照《行政復(fù)議法》第二十七條的規(guī)定，將行政規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理，此時(shí)仍然存在轉(zhuǎn)送給制定機(jī)關(guān)處理的可能。原因在于，作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件，可能是被申請人制定的，也可能是行政復(fù)議機(jī)關(guān)制定的，還可能是行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或者與復(fù)議機(jī)關(guān)無隸屬關(guān)系的其他機(jī)關(guān)制定的[10];行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)，以及制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民代表大會(huì)，都屬于有權(quán)處理機(jī)關(guān)的范圍。至于轉(zhuǎn)送哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，《行政復(fù)議法》并沒有明確。

此外，從責(zé)任追究角度來看，在行政相對人提出行政規(guī)范性文件附帶審查申請的情況下，《行政復(fù)議法》第三十四條雖然對于行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予審查或不予轉(zhuǎn)送的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但對于有權(quán)處理機(jī)關(guān)不及時(shí)處理時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題，該法并沒有予以明確。在有權(quán)處理機(jī)關(guān)責(zé)任追究機(jī)制缺乏的情況下，依然有可能導(dǎo)致行政規(guī)范性文件的復(fù)議監(jiān)督落空。

從根本上說，大量行政案件之所以繞過行政復(fù)議而進(jìn)入行政訴訟程序，是因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)構(gòu)的設(shè)置存在嚴(yán)重問題。由于承擔(dān)行政復(fù)議工作的一般是隸屬于復(fù)議機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)，在人、財(cái)、物的管理上完全行政化，因而沒有任何獨(dú)立性可言，其公正性難免令人懷疑。在實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)構(gòu)偏袒行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)象屢見不鮮，無法有效發(fā)揮解決行政糾紛的作用。如果在具體行政行為的審查方面，行政復(fù)議機(jī)關(guān)尚難以公正處理;那么在對行政規(guī)范性文件復(fù)議時(shí)，由于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)容易受到更大的牽制，因而更難做出公正的復(fù)議決定。因此，不改變目前行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性的現(xiàn)狀，對于行政規(guī)范性文件的審查而言，行政復(fù)議將顯得有些多余，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟的有效銜接就無從談起。

（二）我國行政規(guī)范性文件司法審查和備案審查的沖突問題

對于行政規(guī)范性文件司法審查和備案審查而言，兩者之間的關(guān)系主要涉及審查結(jié)論有可能沖突的問題。行政規(guī)范性文件的備案審查是一種事后監(jiān)督制度，即制定機(jī)關(guān)在行政規(guī)范性文件頒布后的規(guī)定期限內(nèi)，按照法定程序向法定機(jī)關(guān)備案，由其對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查處理的制度[2]。從審查方式來看，除了備案機(jī)關(guān)對于行政規(guī)范性文件“主動(dòng)”審查外，大部分有關(guān)備案的法規(guī)規(guī)章還允許公眾提出審查請求，備案機(jī)關(guān)據(jù)此進(jìn)行“被動(dòng)”審查。從備案機(jī)關(guān)來看，除了人民代表大會(huì)對于同級(jí)政府制定的規(guī)范性文件進(jìn)行備案監(jiān)督外（人大備案），還包括政府對其工作部門和下級(jí)政府制定的規(guī)范性文件進(jìn)行備案監(jiān)督（行政備案）[11]。備案審查作為一種具體化實(shí)施方式，為審查機(jī)關(guān)行使改變或撤銷的權(quán)力提供了契機(jī)，有助于“盤活”部分法定監(jiān)督機(jī)制[12]。

在我國，由于人民代表大會(huì)處于國家權(quán)力的頂峰。無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生并對其負(fù)責(zé)，因而《憲法》第三條把監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的任務(wù)，主要賦予了人民代表大會(huì)而非法院。與之相對應(yīng)，對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，至少在形式上以人大備案審查為主。盡管實(shí)際功能很有限，但在實(shí)踐中也出現(xiàn)過地方人民代表大會(huì)撤銷行政規(guī)范性文件的事件[13]98。目前，我國仍在加強(qiáng)人大備案審查的力度，如一些地方人民代表大會(huì)在逐步完善申請人反饋與公開機(jī)制。盡管在行政規(guī)范性文件審查方面，官方還未公開過人民代表大會(huì)審查結(jié)論和司法審查結(jié)論沖突的案例，但在理論上兩者卻存在沖突的可能性。

從行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系來看，《行政復(fù)議法》第十六條對于如何避免兩者的沖突進(jìn)行了規(guī)定，即行政相對人不可同時(shí)提起行政復(fù)議和行政訴訟，并且遵循行政訴訟終局原則。但是，如果行政相對人對于行政規(guī)范性文件附帶提起行政訴訟的同時(shí)，也向人大備案審查機(jī)關(guān)提交了審查申請，此時(shí)該如何處理？如果備案審查結(jié)論和司法審查結(jié)論不一致，又將如何處理？我國法律并沒有對此進(jìn)行規(guī)定。從法理來看，由司法機(jī)關(guān)做出最終裁決是所有法治國家應(yīng)遵循的一項(xiàng)基本原則[14];但鑒于我國的特殊國情，法院要對人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，因而人民代表大會(huì)所作出的決定應(yīng)該高于法院，這就出現(xiàn)了司法最終原則和人民代表大會(huì)最高地位之間的矛盾。因此，行政規(guī)范性文件的司法審查結(jié)論和人民代表大會(huì)審查結(jié)論一旦發(fā)生沖突，如何認(rèn)定兩者的效力便成了棘手的問題。

此外，雖然人大備案監(jiān)督形式上處于主體地位，但由于受人力、時(shí)間等的限制[11]，對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督以行政系統(tǒng)自身為主，因而行政備案審查和司法審查結(jié)論之間出現(xiàn)沖突的概率會(huì)更高。根據(jù)《行政訴訟法》第六十四條的規(guī)定，法院對于行政規(guī)范性文件不能直接宣判，只能向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。由于行政規(guī)范性文件的做出一般要比具體行政行為更為慎重，因而行政機(jī)關(guān)不一定會(huì)接受法院有關(guān)撤銷或修改的建議。為了增加司法建議的約束力，2015年最高法院在其頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）的第二十一條中，做出了“可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)”的規(guī)定，但上述兩個(gè)機(jī)關(guān)有可能是規(guī)范性文件的備案審查機(jī)關(guān)。如果行政相對人先向行政備案機(jī)關(guān)提出行政規(guī)范性文件審查申請，在其請求沒有被滿足后（備案審查機(jī)關(guān)認(rèn)為行政規(guī)范性文件合法有效），有可能又向法院提出了附帶審查申請;雖然司法機(jī)關(guān)有可能滿足行政相對人的部分訴訟請求（不將行政規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)），但其向制定機(jī)關(guān)發(fā)出的司法建議，除非抄送備案審查機(jī)關(guān)（上級(jí)機(jī)關(guān)或同級(jí)政府）并被其接受，否則很難被制定機(jī)關(guān)采納。因?yàn)閷τ谥贫C(jī)關(guān)而言，服從其上級(jí)或同級(jí)政府遠(yuǎn)比服從法院更符合自身利益，這就使得司法審查結(jié)論極有可能被置之不理。

三、國外協(xié)調(diào)規(guī)范性文件監(jiān)督方式之間關(guān)系的做法

從國外來看，英美法系國家通過保障行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和確立行政復(fù)議前置原則，實(shí)現(xiàn)了規(guī)范性文件司法審查和行政復(fù)議的有效銜接;通過實(shí)行行政備案前置和確立司法審查最終原則，化解了規(guī)范性文件司法審查和備案審查的沖突。

（一）國外實(shí)現(xiàn)規(guī)范性文件司法審查和行政復(fù)議銜接的做法

“行政復(fù)議”雖然是我國特有的概念，但外國也存在性質(zhì)上類似的制度，只不過名稱和機(jī)制不同而已[7]。在行政復(fù)議和行政訴訟的銜接方面，主要存在行政復(fù)議前置和行政復(fù)議自由選擇這兩種模式。行政復(fù)議前置模式以美國和德國為代表，行政復(fù)議自由選擇模式以法國和日本為代表。當(dāng)然，無論采用哪種模式的國家，都存在例外的情況。對于我國而言，鑒于司法權(quán)弱小的現(xiàn)狀，對于行政規(guī)范性文件的審查，應(yīng)更多地發(fā)揮行政復(fù)議的“過濾”作用，因而美國的行政復(fù)議前置模式更具有借鑒意義。

在美國，行政復(fù)議前置原則的表現(xiàn)形式是“窮盡行政救濟(jì)”（exhaustion of the administrative remedy）原則，其含義是指行政相對人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，即行政相對人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后才能請求法院救濟(jì)[15]。由于美國在司法審查方面，沒有具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分，因而對于規(guī)范性文件的審查，同樣適用“窮盡行政救濟(jì)”原則。從發(fā)展歷程來看，在1938年的邁爾斯訴伯利恒（Myers .?v.?Bethlehem Shipbuilding Corp.）案中Myers v.?Bethlehem Shipbuilding Corp.， U.S.， 1938， 303： 53.，法院最早提出了此項(xiàng)原則，即“在規(guī)定的行政救濟(jì)用盡之前，任何人對于可能的和已經(jīng)或即將受到的損害，不能請求司法救濟(jì)”[16]651-652。 1946年頒布的美國《聯(lián)邦行政程序法》，雖然沒有對“窮盡行政救濟(jì)”原則進(jìn)行明確，但其第七百零四條將“最終機(jī)關(guān)行為”（final agency action）列為可審查對象（actions reviewable）的做法，間接地為“窮盡行政救濟(jì)”原則提供了法律依據(jù)。至于采取“窮盡行政救濟(jì)”原則的理由，法院在1969年的麥卡特訴美國政府（McKart v.?United States）案中McKart v. United States， U.S.， 1969， 395： 207.，將其歸為：發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專長，確保行政程序不受阻礙，保障行政機(jī)關(guān)的自主性，需要行政機(jī)關(guān)搜集和分析事實(shí)并提供理由，為行政系統(tǒng)提供自我改進(jìn)機(jī)會(huì)和節(jié)省司法資源，以及鼓勵(lì)行政相對人通過行政程序解決問題等因素[16]。此外，美國也存在不適用“窮盡行政救濟(jì)”原則的例外情況，主要包括：爭議的是純粹法律問題或?qū)嵸|(zhì)性憲法問題，行政機(jī)關(guān)超越法律賦予的權(quán)力或作出無效指示，以及窮盡行政救濟(jì)將產(chǎn)生不可彌補(bǔ)的損害或者是徒勞無益等情形[17]。

美國之所以將行政救濟(jì)作為司法審查的前置條件，和美國行政救濟(jì)的有效性密切相關(guān)。與我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)依附于行政機(jī)關(guān)的狀況不同，美國實(shí)行了行政法官（administrative law judge）制度，既利用了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的專業(yè)性，又保障了其獨(dú)立性。美國的行政法官起源于聽證審查官（hearing examiner），最初從屬于其所在的行政機(jī)關(guān)，主要起到“司法法律助手”（judicial law clerk）的作用，其職責(zé)在于為行政首長提供建議，而不具有決策的權(quán)力。后來，聽證審查官改由文官委員會(huì)管理，并于1972年改稱為“行政法官”。由于行政法官的工作績效不由其所在的行政機(jī)關(guān)評估，并且免職需經(jīng)過功績保護(hù)委員會(huì)的聽證程序，因而取得了較為獨(dú)立的地位，能夠在不受其所在機(jī)關(guān)的影響下做出判斷。目前，為了進(jìn)一步提高行政法官的獨(dú)立性，某些州建立了對于行政法官“集中使用”的“行政法法院”（administrative law court）;但由于行政法官脫離具體行政機(jī)關(guān)，因而其專業(yè)性可能有所減弱。在聯(lián)邦層面，“集中使用”模式?jīng)]有被采納，行政法官依然分散在各行政機(jī)關(guān)，在與其所在機(jī)關(guān)的關(guān)系上，采用的是“申訴審查模式”（the appellate review model），即行政法官是作為初始的決定作出者而存在的，而行政機(jī)關(guān)是作為上訴或申訴的角色對行政法官的決定進(jìn)行修改甚至否定，如果不進(jìn)入申訴階段，那么行政法官的決定將是最終的[18]。由此可見，行政法官的裁判是否具有最終效力，決定權(quán)在相對人手中[19]。正是由于行政法官制度的存在，使得美國的行政復(fù)議成為解決行政糾紛的主要渠道，很好地實(shí)現(xiàn)了與行政訴訟制度的有效銜接。

（二）國外化解規(guī)范性文件司法審查和備案審查沖突的做法

國外對于規(guī)范性文件的監(jiān)督，除了行政復(fù)議和行政訴訟之外，也存在類似于我國備案審查的監(jiān)督方式。具體來說，以英國議會(huì)對于委任立法的審查模式和美國聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的事前審查模式較為典型。

英國行政機(jī)關(guān)不具有自主立法權(quán)，其制定涉及公民權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范性文件必須經(jīng)過議會(huì)的授權(quán)。正因?yàn)槿绱耍?guī)范公民權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范性文件又被稱為委任立法。議會(huì)作為委任立法的授予者，在制定授權(quán)法時(shí)，可以在其中規(guī)定是否限制法院的監(jiān)督，以及議會(huì)本身可采取的監(jiān)督方式。在監(jiān)督方式上，英國議會(huì)主要進(jìn)行備案審查，即要求政府將其制定的規(guī)范性文件提交議會(huì)備案。在審查機(jī)構(gòu)上，英國議會(huì)成立了隸屬于上下兩院的法定條規(guī)聯(lián)合委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)規(guī)范性文件的審查，但該委員會(huì)并沒有決定權(quán)，只負(fù)責(zé)提出審查報(bào)告，最終結(jié)果由議會(huì)兩院決定。在審查效力方面，根據(jù)授權(quán)法的規(guī)定而有所不同：有的規(guī)范性文件只需報(bào)備即可生效;有的規(guī)范性文件只要有議會(huì)一院否決即喪失效力;有的規(guī)范性文件只有兩院都通過才生效;有的規(guī)范性文件只在一定時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，但議會(huì)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)同意后可繼續(xù)有效;還有一些規(guī)范性文件需要提交草案，由議會(huì)決定是否正式制定[20]91。

從實(shí)際情況來看，規(guī)范性文件的審查以法院為主，議會(huì)并沒有很好地承擔(dān)起審查的任務(wù)。議會(huì)審查主要涉及“政策和妥當(dāng)性”;而法院根據(jù)越權(quán)原則對其合法性進(jìn)行審查[21]。雖然根據(jù)議會(huì)至上原則，英國法院對于議會(huì)立法無權(quán)進(jìn)行審查。但法官擁有解釋法律的特權(quán)，法院實(shí)際上行使著司法審查乃至違憲審查的權(quán)力[22]。對于授權(quán)法中限制司法審查的條款，不管議會(huì)意志的真正目的何在，法院都盡可能對排除或者最終條款作最嚴(yán)格的解釋[23]。因此，相較于議會(huì)備案審查而言，法院對于規(guī)范性文件是否有效具有最終決定權(quán)。

在歷史上，美國議會(huì)也對行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件采取過上述類似的監(jiān)督方式，即在法律中規(guī)定立法否決權(quán)，但遭到了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈抵制。最高法院在1983年移民局訴查達(dá)（Immigration and Naturalization Service v.?Chadha）的案件中Immigration and Naturalization Service v.Chadha， U.S.， 1983， 462： 1016.，認(rèn)為國會(huì)通過決議來撤銷行政機(jī)關(guān)決定的方式，違背了三權(quán)分立原則。因?yàn)榱⒎?quán)由國會(huì)兩院和總統(tǒng)共同行使，立法否決允許國會(huì)單獨(dú)行使立法權(quán)力，不受總統(tǒng)否決的限制，因而違背了分權(quán)原則[24]379。此后，英國式的議會(huì)監(jiān)督在美國便不復(fù)存在。

美國的行政權(quán)歸于總統(tǒng)，因而總統(tǒng)可以對行政機(jī)關(guān)的制規(guī)行為施加控制。在具體實(shí)施上，主要由管理預(yù)算局（Office of Management and Budget）內(nèi)部的信息與監(jiān)管事務(wù)辦公室（Office of Information and Regulatory Affairs）負(fù)責(zé)承擔(dān)。在里根和老布什時(shí)代，主要在制規(guī)程序啟動(dòng)后進(jìn)行個(gè)案審查，但此種事后審查模式顯得有些太晚，因?yàn)樾姓C(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人可能鎖定某個(gè)立場后不易改變[25]443。為了在制規(guī)程序啟動(dòng)前就對行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人施加影響，克林頓總統(tǒng)之后改為了事前集中審查（centralized review）模式。

1993年，克林頓總統(tǒng)發(fā)布了名為《管制計(jì)劃與審查》（Regulatory Planning and Review）的12866號(hào)行政命令，授權(quán)信息與監(jiān)管事務(wù)辦公室對于重要的規(guī)范性文件進(jìn)行事前審查。對于提交審查的規(guī)范性文件草案，信息與監(jiān)管事務(wù)辦公室根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》（Administrative Procedure Act）、《管制靈活性法》（The Regulatory Flexibility Act）、《文書工作削減法》（The Paperwork Reduction Act）等法律規(guī)范的要求，對于規(guī)范性文件的合法性和合理性進(jìn)行全面審查。2011年，奧巴馬總統(tǒng)發(fā)布了名為《改進(jìn)管制和管制審查》（Improving Regulation and Regulatory Review）的13563號(hào)行政命令，其中特別強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)必須對管制進(jìn)行定量和定性的成本效益分析，使管制對社會(huì)施加的負(fù)擔(dān)最小化，所產(chǎn)生的凈收益最大化[26]。在審查后的處理上，除同意規(guī)范性文件草案之外，信息與監(jiān)管事務(wù)辦公室可以直接改變草案內(nèi)容，也可以將其退回，由行政機(jī)關(guān)重新擬定，甚至可以勸說行政機(jī)關(guān)停止制定。

在美國，法院不但可以對行政決定進(jìn)行審查，還可以對議會(huì)立法進(jìn)行違憲審查。因而在規(guī)范性文件的審查方面，行政系統(tǒng)作出的審查結(jié)論，對于法院而言沒有任何約束力。但由于法院的審查范圍受到限制，對于規(guī)范性文件主要限于合法性審查，而行政系統(tǒng)的事前審查能夠深入到合理審查的層面，彌補(bǔ)了法院合法性審查的不足，實(shí)現(xiàn)了兩者之間的合理配合。

四、我國行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系的完善

為了協(xié)調(diào)我國行政規(guī)范性文件監(jiān)督方式之間的關(guān)系，需要借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，對我國行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系進(jìn)行重構(gòu)。

（一）確立行政復(fù)議前置于司法審查的原則

在行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系上，目前我國實(shí)行的是“當(dāng)事人選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的制度[8]。但由于我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)依附于行政機(jī)關(guān)，其公正性難以得到保障，結(jié)果導(dǎo)致大部分進(jìn)入法院的行政訴訟案件未經(jīng)過行政復(fù)議[9]，使得行政復(fù)議相對于行政訴訟的優(yōu)勢無法得到有效發(fā)揮。對于行政規(guī)范性文件的審查而言，其專業(yè)性要求遠(yuǎn)高于具體行政行為，更需要充分利用行政復(fù)議的專業(yè)性和充分救濟(jì)性。因此，需要在增強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，確立行政復(fù)議前置原則。

首先，應(yīng)借鑒美國的行政法官制度，確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。如果不以增強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性為前提，在行政規(guī)范性文件審查方面實(shí)行復(fù)議前置多半會(huì)弊大于利。因?yàn)樾姓?guī)范性文件的復(fù)議，相較于具體行政行為的復(fù)議而言，復(fù)議機(jī)關(guān)更傾向于作出“維持”決定，使得復(fù)議淪為形式，不但不能解決問題，反而浪費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間，增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。在復(fù)議機(jī)構(gòu)改革方面，目前有些省份實(shí)行了行政復(fù)議委員會(huì)制，即從社會(huì)上篩選法律專業(yè)人士，和政府法制機(jī)構(gòu)人員聯(lián)合組成委員會(huì)，負(fù)責(zé)統(tǒng)一處理該級(jí)政府所有復(fù)議案件。如廣東、浙江等省的行政復(fù)議委員會(huì)由常任委員與非常任委員組成，前者主要是法制辦人員，后者通常為法學(xué)教師、律師等具備法律知識(shí)的體制外人員，廣東部分地方還增加了鄉(xiāng)賢、村委會(huì)主任等人員代表[27]。從表面上看是機(jī)構(gòu)獨(dú)立了，但行政復(fù)議委員會(huì)與行政復(fù)議機(jī)關(guān)首長之間的關(guān)系并不明確[28];此外，專家又屬兼職，無法通過長期工作來積累行政經(jīng)驗(yàn)，因而并不具有解決行政糾紛的專業(yè)優(yōu)勢。由此可見，我國目前進(jìn)行的行政復(fù)議委員會(huì)改革，并沒有將專業(yè)性和獨(dú)立性很好地結(jié)合起來。

此外，我國2018年將政府法制機(jī)構(gòu)并入司法行政部門的做法，只是將行政復(fù)議職能從一個(gè)部門轉(zhuǎn)移到了另一部門。從實(shí)踐來看，之前各級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)一般代表其所屬的政府，對于以下級(jí)政府和本級(jí)政府部門為被申請人的復(fù)議案件進(jìn)行審查。在政府法制機(jī)構(gòu)并入司法行政部門之后，則意味著如果以司法行政部門為被申請人，向其所屬政府提起復(fù)議的話，將出現(xiàn)由司法行政部門審理自己案件的情況。如果不解決這一問題，此次機(jī)構(gòu)改革對于提高行政復(fù)議的公正性非但沒有幫助，反而會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。相比之下，實(shí)行美國式的行政法官制度，由行政法官專門負(fù)責(zé)行政復(fù)議事務(wù)，而不參與行政規(guī)范性文件的制定，這樣便可以避免“自己做自己案件的法官”的情況。在人事管理上，應(yīng)將行政法官分散在各行政機(jī)關(guān)，但在工資上由中央統(tǒng)一撥付，在考核上按照行政復(fù)議決定書的質(zhì)量進(jìn)行同業(yè)評價(jià)，更有利于實(shí)現(xiàn)專業(yè)性和獨(dú)立性的兼得。

其次，在行政規(guī)范性文件復(fù)議的具體運(yùn)作方面，除了實(shí)行復(fù)議前置原則之外，為了避免“自己做自己案件法官”情形的出現(xiàn)，還要對附帶審查中的“轉(zhuǎn)送”對象進(jìn)行限制，即規(guī)定接收轉(zhuǎn)送的有權(quán)處理機(jī)關(guān)，應(yīng)為制定機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，或者與制定機(jī)關(guān)同級(jí)的人大常委會(huì)（一般為備案機(jī)關(guān)），充分發(fā)揮備案監(jiān)督的作用。此外，為了確保轉(zhuǎn)送處理的效果，還要對轉(zhuǎn)送機(jī)關(guān)不及時(shí)處理的情況，增加有關(guān)責(zé)任追究的規(guī)定。通過上述措施，才可確保復(fù)議功能的真正發(fā)揮。

最后，對于行政規(guī)范性文件的審查而言，復(fù)議前置僅為原則，對于例外情形，應(yīng)當(dāng)由法院結(jié)合個(gè)案予以判斷，不可將不經(jīng)過復(fù)議的案件一概駁回。對于美國法院所確立的例外情形，可以有選擇地進(jìn)行借鑒吸收;如對于是否屬于法律問題，我國法官目前難以識(shí)別，因此法律問題雖然在美國屬于例外情形，但我國目前不應(yīng)作為復(fù)議前置的例外;而對于行政行為超越法定權(quán)限的情形，應(yīng)作為復(fù)議前置的例外予以吸收[17]。

總之，在行政規(guī)范性文件的審查方面，我國應(yīng)在確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立的基礎(chǔ)上，采取行政復(fù)議前置原則，并對具體的復(fù)議制度進(jìn)行改革完善，以充分發(fā)揮復(fù)議制度的優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)和司法審查的有效銜接。

（二）司法審查與人大備案審查密切配合

目前，在行政規(guī)范性文件審查方面，法院認(rèn)為其不合法時(shí)，根據(jù)《行政訴訟法》第六十四條的規(guī)定，不享有撤銷或宣布無效的權(quán)力，除不將其作為行政行為依據(jù)外，只能向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。也就是說，司法審查結(jié)論對于制定機(jī)關(guān)不具有約束力。相比之下，根據(jù)《憲法》第六十七條和《監(jiān)督法》第三十條的規(guī)定，人大備案審查機(jī)關(guān)對于行政規(guī)范性文件，卻可以行使撤銷的權(quán)力。為了增強(qiáng)司法審查結(jié)論的約束力，最高法院在其發(fā)布的《適用解釋》的第二十一條中，雖然作出了可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)政府或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定，但沒有將人大備案審查機(jī)關(guān)列入抄送對象的范圍。

就行政規(guī)范性文件的人大備案審查而言，雖然大多數(shù)地方法規(guī)賦予了公民審查建議權(quán)，但由于缺乏完善的回復(fù)機(jī)制[29]，利害關(guān)系人無法有效參與，導(dǎo)致審查缺乏推動(dòng)力，因而多流于形式。然而，如果將公民審查建議權(quán)改為啟動(dòng)權(quán)，將會(huì)使審查機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，導(dǎo)致監(jiān)督方式間的功能重合，造成不必要的資源浪費(fèi)。因此，行政規(guī)范性文件的人大備案審查，既需要完善的回復(fù)機(jī)制，也需要一個(gè)啟動(dòng)篩選機(jī)制。如果將司法建議作為人大備案審查的啟動(dòng)方式之一，由人大備案審查機(jī)關(guān)對于行政規(guī)范性文件的法律效力作出最終的決定，既可以克服司法建議不具有約束力的弊端，又充當(dāng)了人大備案審查啟動(dòng)的篩選機(jī)制。因此，應(yīng)通過修改《適用解釋》，將人大備案審查機(jī)關(guān)列入抄送范圍，同時(shí)修改有關(guān)人大備案審查的法律法規(guī)，賦予司法建議備案審查啟動(dòng)權(quán)。

對于行政規(guī)范性文件的司法審查建議，人大備案審查機(jī)關(guān)一般情況下應(yīng)予以接受，并根據(jù)其內(nèi)容作出相應(yīng)的決定，將行政規(guī)范性文件撤銷或發(fā)回制定機(jī)關(guān)修改。原因在于，雖然人民代表大會(huì)對于法院具有監(jiān)督權(quán)，但監(jiān)督方式應(yīng)符合司法運(yùn)作規(guī)律，即人民代表大會(huì)監(jiān)督應(yīng)限于審判程序監(jiān)督和紀(jì)律監(jiān)督，只要法院審判程序合法，法官?zèng)]有貪贓枉法，人民代表大會(huì)就應(yīng)該接受法院的審查結(jié)論。即便是出現(xiàn)程序違法或法官違紀(jì)的情況，人民代表大會(huì)也不能自己審理，而是由法院另組合議庭重新審理。

此外，由于人大備案審查機(jī)關(guān)對于行政規(guī)范性文件可以主動(dòng)審查，也可以根據(jù)公民的建議被動(dòng)審查，因而有可能出現(xiàn)人大備案審查結(jié)論和司法審查結(jié)論不一致的情況。在此種情形下，可參照英國的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行處理。盡管中英兩國有很大的差異，但在“立法機(jī)關(guān)至上”這一憲法原則上是相同的。英國法院對于議會(huì)立法雖然沒有審查權(quán)，但法官卻擁有解釋法律的特權(quán)[22]。除立法之外的其他議會(huì)決議對法院沒有約束力，法院對案件擁有最終裁判權(quán)。因此，對于行政規(guī)范性文件的審查而言，如果人大備案審查結(jié)論和司法審查結(jié)論出現(xiàn)了不一致，人大備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)司法審查結(jié)論，對自身的備案審查結(jié)論進(jìn)行修改。

（三）司法審查與行政備案審查合理分工

目前，我國對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，實(shí)際上以行政備案審查為主體。在行政機(jī)關(guān)和法院的關(guān)系上，雖然《憲法》缺少法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的明確規(guī)定，但《行政訴訟法》第一條作出了“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的規(guī)定，因此在理論上，法院可以不顧及行政備案審查結(jié)論。然而，由于對行政規(guī)范性文件的司法處理，是以司法建議的形式做出的;如果行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)不接受該建議，行政規(guī)范性文件除本案外仍然有效。相比之下，由于行政備案機(jī)關(guān)是行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，其所出的審查結(jié)論對于制定機(jī)關(guān)具有約束力。當(dāng)行政備案審查結(jié)論和司法審查結(jié)論出現(xiàn)沖突時(shí)，制定機(jī)關(guān)更傾向于服從行政備案機(jī)關(guān)的決定。

為了提高行政規(guī)范性文件司法審查結(jié)論的可接受性，在目前行政備案審查制度不變的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予司法建議啟動(dòng)權(quán)。具體來說，法院在向制定機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議的同時(shí)，也要向行政備案機(jī)關(guān)發(fā)出，由行政備案機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件做出審查處理。目前我國行政備案審查在啟動(dòng)方式上，存在與人大備案審查類似的問題，即雖然大多數(shù)地方規(guī)章規(guī)定了公民的審查建議權(quán)，但缺乏具體可操作性的規(guī)定，使得建議權(quán)形同虛設(shè)[30]。由于主動(dòng)審查存在推動(dòng)力不足等問題，行政備案審查也存在虛化的趨勢。此外，如同人大備案審查一樣，如果放開審查啟動(dòng)權(quán)，則同樣會(huì)出現(xiàn)審查主體負(fù)擔(dān)過重和資源浪費(fèi)的問題;而賦予司法建議行政備案審查的啟動(dòng)權(quán)，不但可以起到案件篩選作用，而且還會(huì)促使行政備案機(jī)關(guān)加強(qiáng)對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，獲得比抄送更好的效果。當(dāng)然，如果行政備案審查機(jī)關(guān)和制定機(jī)關(guān)都不接受司法審查建議，行政規(guī)范性文件司法處理的效力依然只能局限于個(gè)案。解決此類問題的最終出路，還在于將司法建議改為判決，使得行政規(guī)范性文件的司法處理具有約束力。

此外，綜觀行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體制，存在“雙重備案”（人大備案和行政備案）和“多重審查”（人大備案審查、行政備案審查、行政事前審查）的問題，不但造成資源浪費(fèi)，而且導(dǎo)致審查結(jié)果沖突。因此，應(yīng)參照美國聯(lián)邦政府事前集中審查的模式，調(diào)整行政規(guī)范性文件的行政監(jiān)督機(jī)制，將行政規(guī)范性文件的事后行政備案改為事前集中審查。就目前而言，大多地方政府不但實(shí)行備案審查，而且實(shí)行事前審查，只不過有的由同一規(guī)章規(guī)定（如《廣東省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》），有的則由兩個(gè)規(guī)章分別規(guī)定（如《江西省規(guī)范性文件備案辦法》和《江西省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》）。在備案審查機(jī)構(gòu)上，除實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的部門由上級(jí)負(fù)責(zé)外，一般由政府法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé);而在事前審查機(jī)構(gòu)上，有的由政府法制機(jī)構(gòu)統(tǒng)一負(fù)責(zé)（如廣東和江西），有的則根據(jù)文件制定主體的不同，分別由政府法制機(jī)構(gòu)和部門法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)（如安徽）。對于由部門法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)事前審查的方式而言，由于法制機(jī)構(gòu)屬于部門的內(nèi)部科室，因而其所做出的審查處理意見難保公正有效，甚者會(huì)出現(xiàn)自己起草的文件由自己審查的情況。因此，應(yīng)將部門法制機(jī)構(gòu)事前的分散審查，改為政府法制機(jī)構(gòu)事前的集中審查。

對于由同一機(jī)構(gòu)既負(fù)責(zé)事前審查又負(fù)責(zé)事后備案審查的方式而言，顯然屬于無效的重復(fù)性工作，應(yīng)將兩種審查方式加以合并。相較于事后備案審查而言，行政規(guī)范性文件的事前集中審查，有助于增加行政規(guī)范性文件的民主性和合法性[26]，減少執(zhí)行阻力和降低執(zhí)行成本。況且事前集中審查在政府內(nèi)部進(jìn)行，不存在專業(yè)性的障礙?？蓞⒄彰绹淖龇ǎ谑虑凹袑彶榈倪^程中，對于重要的行政規(guī)范性文件進(jìn)行成本效益分析，提高行政規(guī)范性文件的品質(zhì)。因此，對于行政規(guī)范性文件的行政監(jiān)督而言，應(yīng)將備案審查制度取消，僅保留事前集中審查。此外，對于行政規(guī)范性文件實(shí)行事前集中審查，不但可以彌補(bǔ)法院在合理性審查方面的不足，而且避免了行政備案審查結(jié)論有可能出現(xiàn)與司法審查結(jié)論沖突的現(xiàn)象，同時(shí)有助于降低行政規(guī)范性文件違法的概率，減輕司法審查的負(fù)擔(dān)。

就目前而言，有關(guān)行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系的探討，多是從理論層面來講的。就實(shí)踐層面而言，由于上述監(jiān)督方式大多流于形式，因而相互之間協(xié)調(diào)配合的需求并不急迫。這也是為什么存在沖突的制度設(shè)計(jì)，在運(yùn)行中卻沒有導(dǎo)致沖突實(shí)際發(fā)生的原因。這也凸顯了我國對于行政規(guī)范性文件監(jiān)督的薄弱，各種審查制度多具有“宣示”意義，很少真正發(fā)揮監(jiān)督作用。但從長遠(yuǎn)來看，完善我國行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體系，對于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件監(jiān)督卻是十分必要的。

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On the Supervision System of Administrative Regulative Documents and Its Refinement

SUN Shou?can

（Law School， Jiangsu Normal University， Xuzhou 221116， Jiangsu， China）

Abstract：In the supervision system of the administrative regulatory documents， the legislative supervision is in the main position in form， the administrative supervision is in the actual subject position， and the judicial supervision is in the supplementary position. As to the supervision effect， there are some problems， such as legislative supervision is symbolic， judicial review and administrative reconsideration cannot well connect， and the conclusion of judicial review and the conclusion of record review may conflict. In order to improve the actual supervision effect of theadministrative regulatory documents， we should draw on foreign advanced experience， and reconstruct regulatory supervision system around the judicial review. To be specific， the principle of the administrative reconsideration before judicial review should be established， the judicial review suggestion as an initiator of record review should be set， and judicial review conclusion should be subject to when conflicts between these supervision methods arise. Besides， in order to avoid the phenomena of “double records” and “multiple reviews”， administrative record review should be changed into pre?review.

Keywords： administrative regulatory documents; supervision mode; supervision system