取得說視野下不動產(chǎn)盜竊之證否

摘 要： 文章認(rèn)為在不動產(chǎn)盜竊問題中，肯定說與猶豫說均不可取，否定說論證過于薄弱，需要更具說服力的理由。應(yīng)當(dāng)以取得說作為盜竊罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于不動產(chǎn)，行為人無法對其建立新的占有，因而不可能成立不動產(chǎn)盜竊的既遂犯罪，故不動產(chǎn)盜竊是一個偽命題。在盜賣房屋的案件中，根據(jù)陣營說的觀點，被騙人因善意取得制度而處分了被害人的房屋。盜賣房屋的行為應(yīng)被評價為三角詐騙。

關(guān)鍵詞： 不動產(chǎn)盜竊;取得說;三角詐騙;陣營說

中圖分類號：D924.3;D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.04.11

歡迎按以下方式引用：包志勝.取得說視野下不動產(chǎn)盜竊之證否[J].克拉瑪依學(xué)刊，2019（4）74-79.

世界各國、各地區(qū)的刑法典對盜竊罪這一發(fā)案率最高的侵財類犯罪普遍作出較為完善的規(guī)定。不過，與德、日等國將盜竊罪的對象限定為動產(chǎn)①所不同的是，我國刑法典僅將盜竊罪的對象規(guī)定為“公私財物”。由此，我國刑法理論及司法實踐對于不動產(chǎn)盜竊的問題爭執(zhí)不下，至今未有止戈定論。本文在梳理現(xiàn)有爭議的基礎(chǔ)上，嘗試轉(zhuǎn)換問題研究的視角，從以取得說作為盜竊罪的既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)這一角度出發(fā)，對不動產(chǎn)盜竊的理論及實踐問題進(jìn)行探討。

一、現(xiàn)有不動產(chǎn)盜竊理論爭議之梳理

（一）爭議概覽

就不動產(chǎn)盜竊，亦即不動產(chǎn)能否成為盜竊罪犯罪對象的問題，目前我國刑法理論上主要存在肯定說、否定說與猶豫說三種觀點。其中，肯定說認(rèn)為不動產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象，承認(rèn)不動產(chǎn)盜竊這一概念的主要理由是：民法上“物”的概念包括不動產(chǎn)，刑法中相應(yīng)的概念應(yīng)與民法相銜接;刑法中相關(guān)條文對盜竊罪犯罪對象并沒有明確區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，不應(yīng)對其作不當(dāng)限縮解釋;“竊占”不動產(chǎn)的手段符合盜竊行為的本質(zhì)特征;財物是否可移動與其能否成為盜竊罪的犯罪對象沒有必然聯(lián)系;不動產(chǎn)的登記公示制度不影響其成為盜竊罪的犯罪對象等。②? 而否定說則認(rèn)為，不動產(chǎn)具有不可移動性，不能被“秘密竊取”“無法被他人移動完成事實占有”[1]63-39，因而盜竊罪的對象僅僅是動產(chǎn)。至于猶豫說，其主張“肯定說與否定說均不能提出足夠壓倒對方的證據(jù)，但是對不動產(chǎn)是否能夠成為盜竊罪對象不明確表態(tài) ，因為確實有些對不動產(chǎn)的秘密侵權(quán)行為似乎可以按盜竊罪處理”[2]45-50。

不過，不動產(chǎn)能否成為盜竊罪對象是一個二值邏輯意義上的問題，不可能有折中的第三條出路;并且在部分情況下肯定、又在部分情況下否定不動產(chǎn)盜竊，其中轉(zhuǎn)變的標(biāo)準(zhǔn)也是難以確定和把握的，因而猶豫說的觀點對司法實踐并不具有指導(dǎo)作用，甚至?xí)磉m用上的混亂，造成同案不同判的結(jié)果。因此，猶豫說不可取。否定說的論證理由過于單薄，僅從不動產(chǎn)不可移動的特征來否定不動產(chǎn)盜竊，而沒有與盜竊罪的相關(guān)理論相結(jié)合加以論證，忽略了不動產(chǎn)盜竊與盜竊罪關(guān)聯(lián)的一面，而僅將目光投射于不動產(chǎn)，因而說服力不強(qiáng)。最后，盡管持肯定說的論者提出了很多支撐其論點的論據(jù)，但必須指出的是，肯定說存在難以克服的缺陷。

（二）肯定說之批判

在我國，多數(shù)學(xué)者乃至理論通說都肯定不動產(chǎn)盜竊，認(rèn)為“我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊的財物僅限于動產(chǎn)，從有利于保護(hù)公私財產(chǎn)所有權(quán)出發(fā)，應(yīng)以不對財物作限制解釋為宜”[3]502。但從學(xué)者們的論證理由來看，首先，認(rèn)為刑法中的財物應(yīng)與民法保持一致和不應(yīng)對刑法中的財物作限制解釋這兩個理由實質(zhì)上沒有區(qū)別，沒必要分別論述;其次，認(rèn)為財物是否可移動與犯罪對象并沒有必然聯(lián)系的觀點并不能直接說明不動產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象;最后，認(rèn)為不動產(chǎn)的登記公示制度不影響其成為盜竊罪的犯罪對象的觀點更是與不動產(chǎn)盜竊這一問題毫無關(guān)聯(lián)，因為盜竊罪中行為人破壞的是被害人對財物的占有，而登記公示制度與不動產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)聯(lián)。對肯定說的觀點進(jìn)行初步篩選之后，只余下兩點論證理由：秘密竊占與秘密竊取沒有本質(zhì)的區(qū)別、對“財物”不宜作限制解釋。不過這兩點理由也存在明顯的疑問，難以自圓其說，甚至與盜竊罪整個的理論體系存在抵牾。

1.關(guān)于秘密竊占不動產(chǎn)的批判

持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，盡管不動產(chǎn)不能被竊取，只能被竊占，秘密竊占與秘密竊取之區(qū)別只在形式，而不在本質(zhì)。但問題在于，秘密竊占不動產(chǎn)與秘密竊取動產(chǎn)這兩種行為的法律效果并不完全一致，因而難以相提并論。其一，行為人秘密竊取被害人的動產(chǎn)后，被害人即已失去對該動產(chǎn)的實際控制，其一般難以發(fā)現(xiàn)行竊者，也不大可能失而復(fù)得其動產(chǎn);并且此時行為人已構(gòu)成盜竊罪之既遂。但是，在行為人秘密竊占被害人不動產(chǎn)的場合，難以認(rèn)定行為人已實際控制了該不動產(chǎn)，被害人完全可以通過民事、行政上的各種手段恢復(fù)其對不動產(chǎn)的各種權(quán)利;即便認(rèn)為行為人已完成對該不動產(chǎn)的事實占有和控制，但其何時實現(xiàn)盜竊罪之既遂也存在疑問。其二，持肯定說的學(xué)者們就論證秘密竊取與秘密竊占并無本質(zhì)區(qū)別這一命題時，其邏輯前提在于對不動產(chǎn)可以秘密竊占，但是這一前提是否成立、妥當(dāng)也不無疑問。秘密竊占有兩大行為特征：一是行為的秘密性;二是對不動產(chǎn)的占有。這與秘密竊取動產(chǎn)的行為特征是一致的。動產(chǎn)一般體積較小，可移動、攜帶，因而對于動產(chǎn)秘密竊取的行為方式普遍而多樣。但是，不動產(chǎn)體積巨大、不可移動，對不動產(chǎn)的非法占有難以秘密地實現(xiàn)，如果認(rèn)為行為人秘密進(jìn)入被害人家中的行為即已實現(xiàn)對房屋的占有，這種見解也讓一般人難以接受。即便認(rèn)為行為人后續(xù)的行為實現(xiàn)了對不動產(chǎn)的占有，其后續(xù)行為也并不成立盜竊罪，因而沒有將之稱為秘密竊占的意義。

2.對“公私財物”不宜作限制解釋之質(zhì)疑

有學(xué)者認(rèn)為對盜竊罪的犯罪對象不宜作限制解釋，而應(yīng)以其文義進(jìn)行理解。限制解釋，系“在法條的含義過于寬泛時，限制法條的文義，縮小法條外延的解釋，是一種常用的解釋技巧”[4]45。在考慮應(yīng)否對法條進(jìn)行限制解釋時，應(yīng)當(dāng)考慮法條之間的整體關(guān)系。刑法的適用需要對法條進(jìn)行解釋，刑法條文只有在解釋中才具有實踐的品格。就盜竊罪中的“公私財物”這一概念而言，將其限制為動產(chǎn)具有合理性。其一，盡管其他的財產(chǎn)犯罪，如搶劫罪，其犯罪對象的刑法條文表述也為“公私財物”，但這并不必然就說明兩處的“公私財物”應(yīng)作統(tǒng)一理解。搶劫罪的對象包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)，因此行為人使用暴力、脅迫或者其他方法搶劫被害人不動產(chǎn)的，當(dāng)然構(gòu)成搶劫罪。③但不能以此來說明作為盜竊罪對象的“公私財物”也應(yīng)作相同的理解。這是因為，雖然搶劫罪和盜竊罪均為違背被害人的意志而奪取其占有之下的財物的奪取型財產(chǎn)犯罪，但是兩者的行為方式是不同的，而行為方式往往對作為其客體的犯罪對象有著限制作用，因此搶劫罪與盜竊罪的對象在不動產(chǎn)方面并不具有類比的可能性。其二，將不動產(chǎn)剔除出盜竊罪的對象范圍，并不會出現(xiàn)處罰的漏洞?！叭魏我环N具有科學(xué)性的理論結(jié)論和實踐結(jié)果不應(yīng)該存在于純粹的思辨之中，而應(yīng)當(dāng)存在于不斷進(jìn)行的實踐中并接受實踐的檢驗?！盵5]127-133就實踐中出現(xiàn)的“盜竊”不動產(chǎn)的案件看來，主要表現(xiàn)為行為人盜取被害人房產(chǎn)證后出售該房屋。對于以上類型的“盜竊”行為，在滿足犯罪構(gòu)成要件的前提下，均可評價為其他犯罪，這部分將在下文具體展開。

綜上，本文贊同否定說的基本立場，但認(rèn)為對不動產(chǎn)盜竊的問題，仍然需要進(jìn)一步的理論分析，以更加具有說服力的理由來論證不動產(chǎn)盜竊是一個偽命題。

二、不動產(chǎn)盜竊之理論否定：以取得說為切入點

（一）盜竊罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在行為人實施盜竊行為何時成立犯罪既遂的問題上，我國理論通說采失控說這一觀點。失控說認(rèn)為：“從對客體的損害著眼，以財物的所有人或持有人失去對被盜財物的控制作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，符合盜竊罪既遂的本質(zhì)特征?！盵3]505因此，失控說是以被害人為視角，以被害人喪失對財物的實際控制與支配的時點作為盜竊罪既遂與未遂的分界線。但是，在判斷盜竊罪既遂與未遂的問題上，僅僅考慮被害人這一方面是不足的。這是因為，“成立盜竊罪要求行為人破除了他人對物的占有并且建立起新的占有”[6]156。即盜竊罪中的盜竊行為是由破壞被害人的占有與建立新的占有兩部分組成的。失控說認(rèn)為被害人失去對財物的實際控制即已構(gòu)成盜竊罪的既遂，無異于認(rèn)為盜竊罪的盜竊行為僅須由破壞被害人的占有構(gòu)成，進(jìn)而否定了盜竊行為須建立新的占有這一要件的獨立意義。因此，認(rèn)為行為人已經(jīng)取得對財物的占有時才構(gòu)成盜竊罪既遂的取得說的主張是妥當(dāng)?shù)?。取得說認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)綜合考慮作為對象的財物的性質(zhì)、被害人對財物的占有狀態(tài)、竊取行為的形態(tài)等，判斷是否取得了對財物的占有。”[7]415不過需要指出的是，絕大多數(shù)情況下，在具體盜竊案件中區(qū)分既遂與未遂時，無論是依據(jù)取得說抑或失控說的觀點，其基本結(jié)論都是一致的。這是因為，在一般情況下行為人破除被害人對于財物的占有之時即已對該財物建立了新的占有，兩個部分的時間點是重合的，但這并不能說明失控說與取得說是沒有分歧的。在破壞原來的占有與建立新的占有并不同步發(fā)生的案件中，兩種觀點的區(qū)別便顯露無遺。

（二）對建立新的占有的理解

在堅持以取得說作為盜竊罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，重要的是在個案中如何具體判斷行為人對財物是否建立以及何時建立了新的占有。首先，必須明確刑法中占有的概念。刑法中的占有與民法中的占有不是相同的概念，對此大多數(shù)學(xué)者已達(dá)成共識。不過，對于如何理解刑法中的占有，刑法理論仍存在爭議。本文主張事實的占有概念，即認(rèn)為“占有是人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)”[8]40。行為人對財物的占有，不僅要求其主觀上具有占有財物的意思，也要求客觀上具有對財物的實際控制或控制的可能性。其次，在動產(chǎn)盜竊的場合，行為人是否對動產(chǎn)已建立新的占有應(yīng)當(dāng)分情況討論。當(dāng)動產(chǎn)為小件物品時，行為人將小件物品藏于貼身的私人領(lǐng)域內(nèi)的，即可認(rèn)為其對小件物品已建立新的占有。原因在于，行為人主觀上具有占有小件物品的意思，并且在將小件物品藏于私人領(lǐng)域時，從社會一般觀念上看，其已客觀上實際控制、支配了小件物品，被害人的原占有狀態(tài)已被破壞。如在首飾店中，行為人將戒指等較小的財物放入口袋或者包中，即可認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪的既遂。但當(dāng)動產(chǎn)為大件物品時，因其難以被行為人置于貼身的私人領(lǐng)域而不被人發(fā)現(xiàn)，所以認(rèn)定盜竊既遂的時點要往后稍移，一般以行為人離開了被害人的支配領(lǐng)域為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。如行為人在盜竊他人家中的大宗家具時，如果在搬出家門的過程中被人抓獲，一般以未遂論處;唯有行為人將家具搬離了住宅這一被害人的支配領(lǐng)域，從社會一般觀念上看才建立了對家具的新的占有，才能認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪既遂。

（三）不動產(chǎn)盜竊是一個偽命題

如果肯定不動產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象，當(dāng)行為人盜竊不動產(chǎn)時，其既遂的判斷存在疑問。首先，不動產(chǎn)因其不可移動性而有別于動產(chǎn)，因此在動產(chǎn)盜竊中確立的建立新的占有的判斷標(biāo)準(zhǔn)不能直接適用于不動產(chǎn)盜竊。其次，不動產(chǎn)盜竊的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)堅持取得說的觀點，即行為人破壞被害人對不動產(chǎn)的占有并建立新的占有后才成立既遂的犯罪。上述分析的結(jié)論是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實占有的概念，分析行為人對不動產(chǎn)建立新的占有的情形。那么，問題就歸結(jié)于在一般社會觀念上不動產(chǎn)新的占有的建立。

從刑法理論上看，在判斷動產(chǎn)盜竊中行為人是否建立起對財物的新的占有時，對于大件物品側(cè)重的是財物是否離開了被害人的支配領(lǐng)域，如果肯定不動產(chǎn)盜竊這一概念，對不動產(chǎn)盜竊中行為人是否建立起新的占有的判斷，也應(yīng)對前述具體判斷標(biāo)準(zhǔn)有所參照。但是，對于不動產(chǎn)而言，難以認(rèn)定行為人是否對其建立起新的占有，因為不動產(chǎn)本身就被視為被害人的支配領(lǐng)域，其不可能有所謂的脫離“被害人的支配領(lǐng)域”的情況出現(xiàn)。即便認(rèn)為，不動產(chǎn)盜竊中的新的占有的建立應(yīng)當(dāng)與動產(chǎn)盜竊分離開來，不以脫離被害人支配領(lǐng)域為必要，但這種尚處于未知狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)也必須滿足占有的一般理論。從占有的客觀要素角度來看，“處于他人支配、控制范圍之外的財物，一定條件下屬于他人占有。這種場合下的占有實際上是一種推定狀態(tài)下的占有，而不是物理上或者事實上的占有”[9]110-124。對于不動產(chǎn)而言，在被害人并未實際控制、支配時，根據(jù)一般社會觀念被害人仍對該不動產(chǎn)處于占有的狀態(tài)。行為人要實施何種行為才能使得被害人失去占有且建立新的占有也難有答案，至少行為人侵入不動產(chǎn)的行為并不充分。

從司法實踐上看，在與不動產(chǎn)盜竊相關(guān)的案件中，相關(guān)當(dāng)事方就行為人對不動產(chǎn)新的占有的建立都存有疑問。如在盜賣被害人房屋的案件中，行為人都是通過先盜取被害人的房產(chǎn)證，然后自己或者找人冒充被害人將涉案房屋出售給不知情的第三者。在此類案件中，如果認(rèn)為行為人構(gòu)成的是以不動產(chǎn)為對象的盜竊罪，那么行為人盜取房產(chǎn)證之后就已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪的既遂，其后冒充被害人出售房屋的行為都屬于不可罰的事后行為。這是因為，如果認(rèn)為冒充被害人出售房屋后才構(gòu)成既遂，其不當(dāng)之處在于，冒充以及出售的行為難以被評價為秘密竊占，至少不具有行為時所必備的秘密性要素，而更應(yīng)側(cè)重其欺騙的一面。但是，認(rèn)為行為人盜取房產(chǎn)證后即對房屋建立起新的占有的看法顯然有悖于社會一般觀念，因為此時可能的情況是被害人一家正和睦地生活在該房屋中;即使該房屋常年空置無人居住，僅因被害人丟失了房產(chǎn)證就認(rèn)為其喪失了對房屋的占有的觀念也是難以讓人接受的。

妥當(dāng)?shù)囊娊馐牵趯嵺`中所謂的不動產(chǎn)盜竊案件中，行為人都未真正建立起對不動產(chǎn)的新的占有，或者因超出秘密竊占這一行為之外的其他因素而在社會一般觀念上被認(rèn)為獲得了對不動產(chǎn)的占有。理論上，秘密竊占不動產(chǎn)的行為根本不可能使得行為人建立起對不動產(chǎn)的新的占有，因此如果認(rèn)同不動產(chǎn)盜竊這一觀念，以不動產(chǎn)為對象的盜竊罪壓根沒有犯罪既遂的可能性。從這個角度看，不動產(chǎn)盜竊是一個偽命題。

三、不動產(chǎn)“盜竊”之司法應(yīng)對

（一）不動產(chǎn)盜竊案件的行為分析

在司法實踐中，不動產(chǎn)“盜竊”的困境主要體現(xiàn)在司法者該如何對盜賣房屋的行為定性的問題上。在盜賣房屋的一系列案件中，雖然各個案件的具體細(xì)節(jié)不同，但是行為人盜賣被害人房屋時所實施的行為卻存在一致之處。

案例一：陳某與崔某于 2008 年離婚后仍時常來往，戶口也未分開。2013 年底，陳某自購商品房一套，未入住。崔某得知后偷偷用假房產(chǎn)證換走真證，并找到長相酷似前妻的顏某，冒名補辦了陳某的身份證，二人又領(lǐng)取了結(jié)婚證。之后，顏某繼續(xù)假冒陳某公證委托崔某出售房產(chǎn)。2014 年 2 月，憑借新結(jié)婚證、老戶口本、公證委托書、房產(chǎn)證及冒領(lǐng)的身份證，崔某以 140 萬元市場價將房屋過戶。[10]

案例二：龔某因賭博對外欠債，遂與丁某共謀私下出售龔父名下的房產(chǎn)以還賭債。經(jīng)預(yù)謀，龔某先取其家中戶口本向公安機(jī)關(guān)申領(lǐng)龔父的身份證。然后，龔某持其父身份證向房產(chǎn)登記部門辦理產(chǎn)權(quán)證掛失登記，獲得新的產(chǎn)權(quán)證。龔某持其父身份證和掛失獲得的房屋產(chǎn)權(quán)證，并經(jīng)化妝后冒充其父親，與丁某共同至公證機(jī)關(guān)委托丁某出售房屋，騙得委托公證文書。經(jīng)房產(chǎn)中介介紹，丁某持龔某交付的房屋產(chǎn)權(quán)證、龔父的身份證，與王某簽訂購房合同。同時丁某還持龔父的身份證至建設(shè)銀行開戶，并以此賬戶收取占有了買方的購房款 43 萬余元。后丁某將相關(guān)房產(chǎn)過戶至王某名下。[11]47-55

通過以上案例的比較，我們可以將此類案件的行為模式作如下歸納：行為人先通過各種手段盜取被害人房產(chǎn)證，之后假冒或者找人假冒被害人將房屋出售給不知情的第三人并與其進(jìn)行房屋過戶登記。析言之，盜賣房屋案件是由兩個行為組成的：盜取房產(chǎn)證并假冒被害人的行為和出售房屋的行為。

（二）不動產(chǎn)盜竊應(yīng)定性為詐騙罪

按照本文的觀點，不動產(chǎn)“盜竊”是一個偽命題。由此產(chǎn)生的疑問是，對于實踐中真實發(fā)生的盜賣房屋的行為應(yīng)該如何定性？本文認(rèn)為，盜賣房屋的行為構(gòu)成詐騙罪。分析如下：

在盜賣房屋案件中，行為人實施了盜取房產(chǎn)證并假冒被害人和出售房屋兩個行為，這兩個行為具有手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系，因而分別屬于手段行為與目的行為。整個案件可以被評價為：行為人盜取房產(chǎn)證并假冒被害人以虛構(gòu)其系房屋被害人的事實來欺騙不知情的第三人，第三人陷入錯誤認(rèn)識并因這種錯誤認(rèn)識而與行為人簽訂房屋買賣合同，最終真正的被害人遭受了財產(chǎn)損失。其中，肯定不動產(chǎn)“盜竊”的論者對將盜賣房屋案件定性為詐騙罪提出了如下質(zhì)疑：在該案件中，被騙人與被害人不具有同一性，并且被騙人基于民法上的善意取得制度獲得了房屋的所有權(quán)，并沒有財產(chǎn)上的損失。[5]127-133本文認(rèn)可上述質(zhì)疑，該案確實不能被定性為雙邊關(guān)系的詐騙犯罪，但是，可以被評價為三角詐騙犯罪。

三角詐騙中，被騙人與遭受財產(chǎn)損失的被害人并不一致，行為人通過欺騙行為使得被騙人處分了被害人的財產(chǎn)，以此完成整個詐騙犯罪。爭議在于如何認(rèn)定被騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，即被騙人的行為能否被認(rèn)定為對被害人財產(chǎn)的處分。關(guān)于財產(chǎn)處分的認(rèn)定問題，本文支持陣營說，“只要被騙人事前可以被歸屬于被害人的陣營、與被害人具有鄰近關(guān)系，并且在法律上或者事實上具有處置被害人財產(chǎn)的可能性，其行為就能夠被認(rèn)定為財產(chǎn)處分”，“一般而言，當(dāng)被騙人依據(jù)法律規(guī)定享有被害人權(quán)利歸于消滅的可能性時，二者之間就已經(jīng)存在著鄰近關(guān)系、屬于同一陣營”[6]210-211。在本案中，被騙人為不知情的第三人，依據(jù)民法上的善意取得制度獲得了被害人房屋的所有權(quán)，使得被害人權(quán)利歸于消滅，因而被害人與被騙人存在鄰近關(guān)系、屬于同一陣營，根據(jù)陣營說的觀點被騙人具有處分被害人房屋的地位，即被騙人善意處分了被害人的房屋，因而符合三角詐騙的行為構(gòu)造。簡而言之，行為人盜賣房屋的行為應(yīng)被定性為三角詐騙，構(gòu)成詐騙罪（三角詐騙的行為構(gòu)造與一般詐騙基本相同，區(qū)別在于被騙人與受害人）。

四、小結(jié)

縱觀學(xué)界關(guān)于不動產(chǎn)盜竊肯定說、否定說與猶豫說三種觀點，本文認(rèn)為肯定說與猶豫說均不可取，但目前否定說的觀點說服力不強(qiáng)，難以回應(yīng)人們的質(zhì)疑。因此，有必要對否定說加以重新論證，以此說明不動產(chǎn)盜竊是一個偽命題?；谶@種思路，本文在梳理現(xiàn)有理論爭議的基礎(chǔ)上，從以取得說作為盜竊罪的既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)這一嶄新的視角出發(fā)探討不動產(chǎn)盜竊的問題，并且認(rèn)為在不動產(chǎn)盜竊案件中，行為人不可能對不動產(chǎn)建立起新的占有，因而不存在盜竊既遂的情形，以此否定不動產(chǎn)盜竊這一概念;并且，實踐中出現(xiàn)的所謂盜竊不動產(chǎn)的案件，究其行為模式，都可被評價為三角詐騙，因而將其認(rèn)定為詐騙罪才是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

注釋：

①德國刑法第242條將盜竊罪規(guī)定為“以使自己或第三人非法所有為目的，取走他人可移動的物的，處五年以下有期徒刑或者罰金”。日本刑法第235條將盜竊罪規(guī)定為“竊取他人財物的，是盜竊罪”，并在第235條之2規(guī)定了侵奪不動產(chǎn)罪，因此其實質(zhì)上是認(rèn)為不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對象。

②關(guān)于肯定不動產(chǎn)盜竊這一概念的理由，可參見陳寧的《不動產(chǎn)盜竊行為入罪問題之研究》、董玉庭的《盜竊罪特殊對象問題研究》等文章。

③盡管我國刑法理論對于搶劫對象是否應(yīng)包括不動產(chǎn)存在爭議，但通說認(rèn)為從有利于保護(hù)公私財產(chǎn)和人身安全的角度，不宜將不動產(chǎn)一概排除在搶劫罪的對象之外，亦即承認(rèn)搶劫罪的對象包括不動產(chǎn)。關(guān)于此部分內(nèi)容，可參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)（第8版）》第494頁。

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