念好大數(shù)據(jù)時代下個人信息保護(hù)的“緊箍咒”

摘要：大數(shù)據(jù)時代下對公民個人信息的收集、應(yīng)用與日俱增，計算機數(shù)據(jù)中個人信息的商業(yè)價值屬性日益凸顯，新法益的產(chǎn)生與舊法益保護(hù)的滯后相互碰撞，對當(dāng)前這種重信息網(wǎng)絡(luò)輕數(shù)據(jù)安全的格局發(fā)起了挑戰(zhàn)。值得關(guān)注的是，《刑法修正案（九）》雖對侵犯公民個人信息類犯罪進(jìn)行了修改，降低了行為入罪的門檻，但沒有明確將大數(shù)據(jù)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，而對于信息保護(hù)的全面性依然沒有實現(xiàn)。為此建議：國家針對數(shù)據(jù)保護(hù)單位立法，設(shè)立《個人信息保護(hù)法》;企業(yè)收集用戶信息嚴(yán)格遵循相應(yīng)法規(guī);公民提高自我信息保護(hù)意識;全社會共同念好數(shù)據(jù)保護(hù)“緊箍咒”。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù);刑法保護(hù);個人信息保護(hù);合理使用

中圖分類號：D924 ???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）14-0068-03

隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，信息交互日益頻繁，伴隨于此產(chǎn)生了大量各種類別的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的日益增多使人們認(rèn)識到潛藏在大量數(shù)據(jù)背后的實際價值。大數(shù)據(jù)是信息時代的新概念，但其應(yīng)用卻迅速地擴展到各個領(lǐng)域，在預(yù)防犯罪、航天工程、藥品研發(fā)、社會服務(wù)等多個領(lǐng)域的應(yīng)用實例，顯示了大數(shù)據(jù)在社會運行中的重要作用。[1]計算機運行技術(shù)的迅速發(fā)展使得商業(yè)公司收集各類數(shù)據(jù)后進(jìn)行各種分析已不再是難事，通過對大量數(shù)據(jù)信息的整合，挖掘出對自己有用的內(nèi)容，已是公司間競爭力的有力組成部分。在這個過程中，勢必涉及到公民個人信息的收集、應(yīng)用問題。這對當(dāng)前刑法對公民個人信息的保護(hù)發(fā)起了挑戰(zhàn)。

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）對侵犯公民個人信息類犯罪進(jìn)行了修改，不僅擴大了犯罪主客體的范圍，而且降低了行為入罪的門檻，加大了處罰力度，這更有利于對公民信息進(jìn)行合理的保護(hù)。但“修九”更多的是將目光放在信息網(wǎng)絡(luò)中，對“數(shù)據(jù)”、“個人信息”的保護(hù)不夠明確，法益保護(hù)的對象具有雜糅性、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)法益的獨立地位不明與保護(hù)意識淡薄等問題也存在。[2]

一、公民個人信息在大數(shù)據(jù)社會所處的位置

“大數(shù)據(jù)”是近年來炙手可熱的一個詞匯，在人們對何為“大數(shù)據(jù)”還不甚了解時，“大數(shù)據(jù)”卻已悄悄走進(jìn)我們的生活，影響著社會每一步的發(fā)展。其實，大眾在很早之前就對大數(shù)據(jù)有所感受，比如，當(dāng)我們在淘寶進(jìn)行網(wǎng)上購物的時候，在網(wǎng)站頁面展示最多的物品“恰巧”就是我們最需要的。我們會感覺到電腦很“懂”我們所想。其實，這就是大數(shù)據(jù)的一個應(yīng)用——收集大量數(shù)據(jù)進(jìn)行整合處理，從中選出最優(yōu)數(shù)據(jù)進(jìn)行展示，以此提高數(shù)據(jù)的使用率，帶動更大商業(yè)價值的產(chǎn)生。古希臘學(xué)者畢達(dá)哥拉斯試圖用“數(shù)”去認(rèn)識世界，而在大數(shù)據(jù)時代，人們不僅用“數(shù)據(jù)”去認(rèn)識日益變化的世界，更會通過對數(shù)據(jù)的分析去預(yù)測未來。

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息的商業(yè)價值日益凸顯。通過計算機技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，原先不具有意義的零散信息有了意義。一些原本信息顯示不出來的更為隱晦的內(nèi)容，甚至是信息主體不想被人所知的隱私，以及一些在網(wǎng)上由信息主體或他人所發(fā)布的個人碎片信息，按照既有標(biāo)準(zhǔn)是不構(gòu)成隱私的，但經(jīng)過計算機整合成“大數(shù)據(jù)”后，這些碎片在整合分析后，得出的結(jié)果卻可以勾勒出信息主體的“數(shù)據(jù)形象”，所以在此情況下，個人信息已不再有所謂不重要的資料，社交網(wǎng)站的朋友動態(tài)、手機位置信息、上網(wǎng)及網(wǎng)購記錄等傳統(tǒng)隱私法中被排除在外的因素，在大數(shù)據(jù)時代都可能被納入到個人信息概念的外延中。[3]個人在大數(shù)據(jù)面前近乎于“裸奔”。

進(jìn)一步講，在大數(shù)據(jù)背景下，之所以強調(diào)“數(shù)據(jù)”，是因為數(shù)據(jù)所包含的信息即是財富，所以數(shù)據(jù)本身即是經(jīng)濟的一部分。個人信息在特定的大數(shù)據(jù)環(huán)境條件下往往蘊含了一定的經(jīng)濟利益，正是這種經(jīng)濟利益的驅(qū)動使得信息數(shù)據(jù)變得需要法律的保護(hù)。

在大的時代背景下，個人信息被加工、整合、分析、利用，從中迸發(fā)出從未有過的巨大價值，但是相應(yīng)的，個人信息被濫用、交易等也為社會造成了大量不穩(wěn)定的因素，甚至導(dǎo)致大量的違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。主要包括以下幾個方面：一是非法收集個人信息。二是非法利用個人信息。三是非法公開個人信息。這里的公開既指信息收集者非法出售個人信息，倒買倒賣，又是指處于各種非法目的，公開所收集到的信息。

綜上所述，個人信息在大數(shù)據(jù)時代所處的位置十分微妙，若監(jiān)管得當(dāng)，法律配套設(shè)施完善，將為公民的生活帶來極大的便利，信息數(shù)據(jù)背后隱藏的信息也會通過數(shù)據(jù)交易迸發(fā)更大的商業(yè)價值。如若監(jiān)管不力，將會為公民的社會生活和財產(chǎn)安全帶來巨大風(fēng)險。值得慶幸的是，在應(yīng)對大數(shù)據(jù)潮流上，我國公民保護(hù)個人信息安全的意識和能力在逐漸提高。尤其是近幾年政府、媒體對保護(hù)個人信息安全問題的大力宣傳，使得公民對信息風(fēng)險的防范意識逐漸增強。

二、《刑法修正案（九）》在個人信息保護(hù)問題上的得與失

從整體來看，大數(shù)據(jù)被視為科學(xué)技術(shù)的第三次浪潮，也從一個側(cè)面推動著刑事立法的不斷發(fā)展，法律在大數(shù)據(jù)方面的一個關(guān)注點也由注重計算機信息系統(tǒng)逐步向注重計算機數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變?！缎蘧拧繁闶窃谖覈⒎☉?yīng)對大數(shù)據(jù)時代到來所做的前期準(zhǔn)備。修九針對當(dāng)前信息數(shù)據(jù)發(fā)展的態(tài)勢對刑法作出了相應(yīng)的調(diào)整，但在概念界定、規(guī)定內(nèi)容不全面等方面又存在不足。

首先，《修九》加強了對侵害公民個人信息犯罪的懲處力度。主要表現(xiàn)在：第一，不需要特殊主體，均可以被追責(zé)。為進(jìn)一步加強對公民個人信息的保護(hù)，修改了出售、非法提供因履行職責(zé)或者提供服務(wù)而獲得的公民個人信息犯罪的規(guī)定。對于出售、非法提供公民個人信息的行為，不再要求必須是“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等”領(lǐng)域。同時擴大了犯罪主體的范圍，不再限于以上領(lǐng)域的主體，對于在履行職責(zé)或者提供服務(wù)的過程中獲得的公民的個人信息進(jìn)行非法提供或者非法買賣的，要從重處罰。《修九》擴大了犯罪主體，將原先的特殊主體擴展到一般主體及單位，既規(guī)制了有關(guān)單位，也規(guī)制了手握大量公民個人信息的個人，這對打擊電信詐騙等犯罪活動起到了很好的震懾作用。第二，對獲取公民個人信息的方式不再加以限制。原刑法條文對出售、非法提供公民個人信息罪，僅就個人或單位履行職責(zé)或者提供服務(wù)兩種途徑獲取信息的方式進(jìn)行規(guī)制，對于通過履行職責(zé)或者提供服務(wù)以外的其他方式合法地獲取公民個人信息后，又將該信息出售、非法提供給他人的行為并沒有進(jìn)行懲處，《修九》彌補了這一空白點，擴大了對侵犯公民個人信息行為的打擊范圍。第三，加重處罰力度，降低了入罪條件。將自由刑由“處三年以下有期徒刑或者拘役”變?yōu)椤疤幦暌陨掀吣暌韵掠衅谕叫獭保瑢ⅰ安⑻幓蛘邌翁幜P金”改為“并處罰金”，加重了刑罰處罰的力度。將“違反國家規(guī)定”改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”，如此降低入罪門檻，能夠更切合實際地對個人信息進(jìn)行保護(hù)。

同時，我們也應(yīng)該看到《修九》的不足，其中對大數(shù)據(jù)方面的關(guān)注仍然將信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)立于主導(dǎo)地位，并沒有凸顯數(shù)據(jù)保護(hù)的特殊性和重要性。首先，法益保護(hù)的對象具有雜糅性，沒有明確保護(hù)主體。條文中的保護(hù)對象既有計算機系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，也有個人PC機中的數(shù)據(jù)，還包括網(wǎng)絡(luò)信息中的海量數(shù)據(jù)。信息保護(hù)邊界不夠清晰，定位不準(zhǔn)確，沒有明確地將與大數(shù)據(jù)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，還仍是運用傳統(tǒng)的線性思維模式對傳統(tǒng)的信息數(shù)據(jù)進(jìn)行規(guī)范，使得刑法對于信息保護(hù)的全面性依然沒有實現(xiàn)。其次，對新產(chǎn)生的數(shù)據(jù)法益沒有進(jìn)行獨立的保護(hù)，其獨立地位不明確?！缎蘧拧返囊?guī)定以及后來出臺的司法解釋，都僅是片面化地規(guī)定了目前來講特別緊迫的大數(shù)據(jù)法益，比如說公民的個人信息安全，對大數(shù)據(jù)沒有很好地把握。這也有可能是法律在觀望，等大數(shù)據(jù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段后，再有針對性的進(jìn)行立法吧。當(dāng)前，由信息網(wǎng)絡(luò)到網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)代際過渡正在加速形成，具有發(fā)展性和擴容性的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)正在確立統(tǒng)領(lǐng)地位，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)法益的獨立屬性也將不斷顯現(xiàn)和充實化。[4]而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的刑法保護(hù)只有獨立出來，才能更全面地對數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，針對其中關(guān)乎社會發(fā)展和國家安全的方面，建議單獨立法，正如很多學(xué)者呼吁的設(shè)立《個人信息保護(hù)法》以期對個人信息進(jìn)行多方面保護(hù)。

通過個人信息在刑法保護(hù)中的變遷，可以看出國家對個人信息的態(tài)度從沒有保護(hù)的概念，到通過修正案和司法解釋加以規(guī)定，說明在大數(shù)據(jù)到來之際國家有積極應(yīng)對的態(tài)度，已經(jīng)受到了高度的關(guān)注?！缎蘧拧穼τ诠駛€人信息犯罪的修正體現(xiàn)了極大的進(jìn)步性，但是為了更全面、準(zhǔn)確地打擊侵犯個人信息的違法犯罪行為，對不足之處應(yīng)當(dāng)予以重視和進(jìn)一步完善，以最大限度地保障個人信息安全。[5]

三、在大數(shù)據(jù)背景下處理好權(quán)利保護(hù)和數(shù)據(jù)應(yīng)用之間的關(guān)系

個人信息泄露或者通過大數(shù)據(jù)手段對個人信息數(shù)據(jù)進(jìn)行分析并不當(dāng)利用無疑是對公民權(quán)的致命打擊，但合理合法的應(yīng)用大數(shù)據(jù)技術(shù)對公民信息的收集無疑也會促進(jìn)社會的發(fā)展。收集什么樣的公民信息、怎樣利用公民信息，應(yīng)協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，使之既要保護(hù)公民權(quán)利，又不能束縛數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

依據(jù)知情同意（notice-and-consent）所建立起的傳統(tǒng)機制架構(gòu)很難在實際中發(fā)揮作用。其要求相關(guān)機構(gòu)在收集用戶個人信息前，需告知用戶所要收集的信息狀況，通常表現(xiàn)為在使用相關(guān)程序時會遇到彈出的窗口發(fā)布隱私相關(guān)聲明，用戶在閱讀后進(jìn)行選擇同意與否，根據(jù)此來作為對用戶個人信息的合法授權(quán)。但這一做法在實際操作中并沒有很好地將保護(hù)個人隱私和對數(shù)據(jù)應(yīng)用結(jié)合起來。首先，隱私條款大多為格式條款，其中有大量的專業(yè)性詞匯和術(shù)語，且行文晦澀難懂，很少有用戶會認(rèn)真閱讀其中的內(nèi)容，基本是直接跳過，直接點擊勾選文末的“我已知情并同意”選項，這使得隱私聲明淪為一紙空文，正如Susan Landau所說，隱私聲明遠(yuǎn)非為人類使用而設(shè)計。[6]其次，即使有了隱私條款，用戶對收集數(shù)據(jù)一事并沒有實際控制權(quán)，并且很難以此來維護(hù)自身隱私。在使用手機時安裝APP是無法避免的，在安裝APP應(yīng)用時，無法回避的問題是給APP進(jìn)行授權(quán)，大多包括如發(fā)送短信、定位、獲取手機信息、讀取應(yīng)用列表、讀寫手機存儲等，APP必須獲得相應(yīng)的授權(quán)才能正常使用?？偠灾脩魧€人資料的收集不能很好地把控，而數(shù)據(jù)收集者不能合理合法地對所收集到的信息進(jìn)行利用，傳統(tǒng)的信息數(shù)據(jù)架構(gòu)方式已不適應(yīng)時代的發(fā)展要求。

正如前文所提到的，對于像網(wǎng)絡(luò)購物平臺收集消費者個人購買喜好等類似的個人信息，法律則無需加以干涉。因為這樣的數(shù)據(jù)對消費者的信息安全并沒有造成侵害，相反在一定程度上方便了消費者進(jìn)行購物，商家也可從中快速獲利，對于類似“外圍”的個人信息，法律若進(jìn)行過多的干預(yù)則不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展?！皟筛摺痹谖逶路葑鞒龅摹督忉尅分袑€人信息作出的定義以“識別”做為重要條件，那么，是否可以這么理解，能夠通過“識別”信息數(shù)據(jù)判斷出數(shù)據(jù)所有人的為個人信息，“識別”不出來的作為“外圍”信息則可以供商家進(jìn)行收集和分析。但是，由于對過多的側(cè)面信息進(jìn)行分析后，也可能得出公民個人的隱私數(shù)據(jù)，涉及到此的就需要刑法中關(guān)于隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，進(jìn)行隱私權(quán)和侵犯公民個人信息權(quán)的區(qū)分。

除了在刑法中對此加以規(guī)定外，還需出臺相關(guān)配套法律法規(guī)，對危害結(jié)果輕微，構(gòu)不成犯罪的，需要在《治安管理處罰條例》中加以處罰。公民個人信息與人身權(quán)益密切相關(guān)，法律法規(guī)能否進(jìn)行全面保護(hù)則會涉及到民眾對法律的信心。鑒于此，不僅需要在法律層面進(jìn)行規(guī)制，企業(yè)、公民個人等主體也要提高意識，才能更好地推動大數(shù)據(jù)合法合理的應(yīng)用。

首先，對于企業(yè)而言，收集用戶資料是非常普遍的事，但要遵循相應(yīng)的規(guī)章制度。第一，要注重誠信。誠信是經(jīng)商的根本，企業(yè)對于在運營過程中收集的公民個人信息，要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照約定的用途進(jìn)行使用，不能隨便買賣公民的個人信息，更不能違法使用公民個人信息，防止道德失范。第二，要加強行業(yè)自律。網(wǎng)絡(luò)行業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格自律也是保護(hù)公民個人信息的重要環(huán)節(jié)。針對大數(shù)據(jù)時代的特殊性，要減少以往網(wǎng)絡(luò)行業(yè)中各自為政的局面，行業(yè)內(nèi)和行業(yè)間都要加強監(jiān)督管理，及時結(jié)合實際遇到的問題出臺相關(guān)行業(yè)和行業(yè)間的行為準(zhǔn)則，將違法苗頭扼殺在適用法律之前。

其次，公民個人要提高自我保護(hù)意識。面對大數(shù)據(jù)時代，在相關(guān)法律法規(guī)尚未健全的情況下，提高自我保護(hù)意識則顯得尤為重要。第一，要提高自我保護(hù)意識。在最大可能的條件下，盡可能防止自己個人信息無端泄露。當(dāng)?shù)谌經(jīng)]有正當(dāng)理由或者需要，向自己索要或者通過其他合法途徑收集自己有關(guān)的個人信息時，要及時拒絕并且采取拖入黑名單等方式。第二，加強自身安全常識學(xué)習(xí)。必要時可以學(xué)習(xí)一些網(wǎng)絡(luò)安全小知識，識破網(wǎng)絡(luò)安全騙局，或者采取技術(shù)手段，對個人信息進(jìn)行加密處理，以此防止個人信息的泄露或者通過網(wǎng)絡(luò)被不法分子盜取。比如可以安裝殺毒軟件，定期對PC進(jìn)行安全掃描，將有安全漏洞的軟件或者網(wǎng)頁進(jìn)行過濾。第三，養(yǎng)成保護(hù)個人信息的習(xí)慣。很多人對個人信息保護(hù)并不在意，甚至覺得多此一舉，這是非常錯誤的想法。個人信息的重要性以及我們所處時代的特殊性要求我們必須嚴(yán)格保護(hù)個人信息，養(yǎng)成保護(hù)個人信息的習(xí)慣。比如，在網(wǎng)站進(jìn)行注冊時，盡量少的填寫個人信息，對姓名、電話、身份證號碼等敏感信息尤其注意。在網(wǎng)吧等公共場所上網(wǎng)時，及時清除個人遺留的信息，不可將重要信息備份在不安全的存儲介質(zhì)上。在微博、朋友圈發(fā)布消息時，盡量避免個人信息的過多透露，如將自己的火車票沒有打馬賽克就上傳至網(wǎng)絡(luò)，這很容易被不法分子破解車票上的二維碼以此盜取信息。在辦理一些必須要提供個人信息的事情時，要與對方明確約定信息使用的范圍，比如，銀行業(yè)務(wù)需要提供的身份證復(fù)印件，可在提供的身份證復(fù)印件上寫明本張復(fù)印件僅供某次銀行業(yè)務(wù)使用，以此來進(jìn)行防范。第四，強化維權(quán)意識，保護(hù)自己合法權(quán)益。遇到自己個人信息遭受侵犯或者給非法利用，應(yīng)及時維護(hù)自身合法權(quán)益，可以與侵害人聯(lián)系，采取刪除、屏蔽等措施，若造成重大損失構(gòu)成刑事犯罪的，應(yīng)及時報警。

最后，應(yīng)通過擴大宣傳等方式，提高全民的個人信息保護(hù)意識，增強全社會防控能力。政府、媒體應(yīng)當(dāng)積極進(jìn)行輿論宣傳，解讀有關(guān)的法律法規(guī)，向群眾普及防止信息泄露方法，讓更多公民明白大數(shù)據(jù)給生活帶來的變化和影響，以促進(jìn)大數(shù)據(jù)對社會生活的健康推動。只有在合法合理的范圍內(nèi)使用大數(shù)據(jù)技術(shù)，才能既保護(hù)公民的合法權(quán)益，又使數(shù)據(jù)應(yīng)用更好地服務(wù)社會。

在大數(shù)據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展日趨加快的時代背景下，我國在個人信息保護(hù)方面能不能形成合理有效的頂層設(shè)計，關(guān)乎公民個人信息安全、數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)長足發(fā)展甚至國家在世界發(fā)展潮流中的興衰。不僅在中國，世界上所有國家均處在大數(shù)據(jù)背景下，個人信息保護(hù)的立法改革與制度設(shè)計的關(guān)鍵時期。發(fā)達(dá)國家當(dāng)下也正在努力擺脫傳統(tǒng)框架所帶來的束縛，我國更應(yīng)該吸取發(fā)達(dá)國家前期發(fā)展的經(jīng)驗與不足，避開傳統(tǒng)框架中的“雷區(qū)”，抓著機遇，在大數(shù)據(jù)時代引領(lǐng)世界潮流?！缎蘧拧吩趥€人信息保護(hù)方面已經(jīng)體現(xiàn)了極大的進(jìn)步性，尤其是對相關(guān)犯罪條款的修正符合當(dāng)下時代發(fā)展趨勢，但是為了更全面、有效地保護(hù)個人信息、打擊違法犯罪，針對其中的不足之處更應(yīng)進(jìn)一步完善。符合大數(shù)據(jù)時代的刑事立法并非一蹴而就，還需要理論實踐的不斷調(diào)整融合。加強網(wǎng)絡(luò)司法監(jiān)控，念好數(shù)據(jù)保護(hù)的“緊箍咒”，是我們的偉大使命。

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作者簡介：張?zhí)戽?993—），女，漢族，山東淄博人，單位為上海政法學(xué)院。研究方向為刑法學(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）