權(quán)力凍結(jié)現(xiàn)象下行政審批權(quán)力清單制度的構(gòu)建

陳 琦

(山東大學(xué)，山東 青島 266237 )

一、問題緣起：287個(gè)案例及耒陽市物價(jià)局被訴案從宏觀和微觀角度凸顯的行政審批清單制度問題

(一) 287個(gè)案例的實(shí)證數(shù)據(jù)宏觀展現(xiàn)

本文以中央政府及地方行政機(jī)關(guān)公示的行政審批(許可)權(quán)力清單為研究對象，展開實(shí)證調(diào)研。①筆者根據(jù)裁判文書網(wǎng)公布的所有判決書，以“權(quán)力清單——行政類案件”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，分別對“一審” “二審”“再審”三類案件進(jìn)行歸類統(tǒng)計(jì)，分析發(fā)現(xiàn)：287個(gè)案件中，判決政府基于權(quán)力清單行政行為違法的共計(jì)63件，占比21.95%；駁回原告訴訟請求或者上訴的案件有216件，占比75.26%。定位到具體程序中，一審判決160件案件，除原告因無正當(dāng)理由拒不到庭撤訴處理的1件外，駁回原告訴訟請求的共計(jì)106件，判決被告行政行為違法53件；二審共有123個(gè)相關(guān)判決，除去不屬于行政訴訟受案范圍以及超過起訴期限的3件之外，通過駁回上訴或者撤銷一審判決的形式認(rèn)定政府行政行為不違法的有110件，通過駁回一審被告上訴或撤銷一審判決認(rèn)定政府行政行為違法的共計(jì)10件；此外，再審案件僅有4件，駁回再審請求3件，可以看出基本維持二審判決。

基于287件案例可以看出，政府在推行權(quán)力清單制度過程中，存在諸多不確定因素，行政權(quán)力清單的定性以及尺度問題仍需規(guī)范。尤其是，在研究政府被訴的案由時(shí)可以發(fā)現(xiàn)一種典型現(xiàn)象，政府往往在舉證期間會給出權(quán)力清單這樣一份證據(jù)用以證明其權(quán)力行使的合法性，而人民法院對此不同的處理方式也造成截然不同的判決結(jié)果。

(二)微觀探析：耒陽市物價(jià)局被訴案②

2013年9月23日,原告耒陽市金山現(xiàn)代城業(yè)主委員會(下簡稱業(yè)主委員會)向被告耒陽市物價(jià)局(下簡稱物價(jià)局)反映耒陽市金山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下簡稱地產(chǎn)公司)違反《湖南省新建商品房交易價(jià)格行為規(guī)則》(下簡稱《規(guī)則》)，未將水、電等開通費(fèi)一并計(jì)入成本之中，而是在合同中與購房人另行約定收取，并請求被告查處。被告做出回復(fù)：水、電等開通費(fèi)是基于當(dāng)事人雙方的意思自治，不存在違規(guī)收費(fèi)的現(xiàn)象，并要求地產(chǎn)公司與購房戶進(jìn)行真誠溝通。原告認(rèn)為被告的回復(fù)沒有對原告請求給出任何實(shí)質(zhì)性處理，遂提起行政訴訟。案件通過一審辦結(jié)。判決認(rèn)為，根據(jù)《規(guī)則》第五條③、 《中華人民共和國價(jià)格法》第三十三條④的規(guī)定，作為主要的價(jià)格管理機(jī)關(guān)，被告有責(zé)任監(jiān)督、調(diào)查和處理價(jià)格違規(guī)行為。然而，本案被告未提交證據(jù)證明其對地產(chǎn)公司有過調(diào)查行為，即認(rèn)定該公司沒有價(jià)格違法行為，其做出的書面回復(fù)未涉及任何實(shí)質(zhì)性處理意見。因此，耒陽市中院判決要求被告履責(zé)。

同樣值得注意的是，被告在舉證期限給出了一份“權(quán)力清單”，這一證據(jù)引起了筆者的重視。被告用這個(gè)證明其沒有未履行法定職責(zé)的情況發(fā)生。作為價(jià)格執(zhí)法機(jī)構(gòu)，被告應(yīng)嚴(yán)格按照價(jià)格法和相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章執(zhí)法。但是被告通過提供該清單表明：被告有義務(wù)履行清單范圍內(nèi)的所有職責(zé); 被告無權(quán)處理清單之外的任何事項(xiàng)。那么，這一說法可以得到人民法院的支持嗎？權(quán)力清單在當(dāng)今中國的司法實(shí)踐中究竟扮演著怎樣的角色？這也是本文想要解決的問題。

(三)287個(gè)案例及耒陽市物價(jià)局被訴案爭議焦點(diǎn)

法治社會的基本要求乃堅(jiān)持依法行政，而不是依靠清單管理。287個(gè)案例及耒陽市物價(jià)局被訴案展現(xiàn)出的通過提交權(quán)力清單證據(jù)以求證明其無權(quán)乃至無責(zé)的思路是值得商榷并引起重視的，因?yàn)檫@顯然有違行政法的基本原則和要求。這一原本以限制公權(quán)力，構(gòu)建服務(wù)型政府為目的的制度在實(shí)踐中產(chǎn)生的實(shí)際作用是需要進(jìn)一步研討的。同時(shí)，這一做法也導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中法院判決的差異和不確定性。更值得注意的一點(diǎn)是，該清單同時(shí)展現(xiàn)了“權(quán)力凍結(jié)”(亦稱“行政權(quán)力掛起”)⑤現(xiàn)象，也就是說，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法享有的行政權(quán)力在前一年沒有使用的⑥，暫停其使用；如果需要使用，必須提前進(jìn)行申報(bào)并且在事后進(jìn)行嚴(yán)格的備案登記。這種機(jī)制產(chǎn)生于權(quán)力清單系統(tǒng)，旨在為政府留有緩沖余地。筆者不禁提出以下疑惑并在本文中進(jìn)行研究與討論：第一，該清單的法律性質(zhì)如何？該規(guī)定是否對行政相對人有效，還是僅僅是一個(gè)內(nèi)部規(guī)定？第二，行政權(quán)力凍結(jié)是否導(dǎo)致行政不作為？被凍結(jié)的權(quán)力的效力狀態(tài)如何？凍結(jié)能否作為行政不作為的豁免事由？

(四)現(xiàn)有文獻(xiàn)綜述及本文主要工作

隨著政策的推進(jìn)與落實(shí)，近年來對于“權(quán)力清單”制度的研究逐漸增多，取得了一定成果。關(guān)于其法律性質(zhì)，崔紅認(rèn)為，制定清單乃抽象行政行為，而披露的過程是一種政府信息公開的方式；楊登峰則認(rèn)為權(quán)力清單因其無法定程序、不具備法定形式，不可能是準(zhǔn)法律。部分學(xué)者立足于權(quán)力清單制度現(xiàn)實(shí)影響的研究，吳常幸從政治和哲學(xué)兩個(gè)角度進(jìn)行了論述，認(rèn)為其有利于從全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變；任進(jìn)認(rèn)為在建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場中權(quán)力清單制度意義重大。與之相反，周慶智基于縣政權(quán)力清單研究，提出清單制度的目的僅在于社會主義市場經(jīng)濟(jì)下界定政府權(quán)力的邊界，王克穩(wěn)指出權(quán)力清單制度目前正處于初始階段，無明確法律依據(jù)，缺少統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和外部監(jiān)督，在清單構(gòu)建中尚存諸多問題。王春業(yè)進(jìn)一步指出政府自身不作為以及清單內(nèi)容的不科學(xué)導(dǎo)致這一制度還有很大的優(yōu)化空間。針對公共參與問題，喻少如提出五種類型的公眾參與有效性模型以期對這一機(jī)制進(jìn)行完善。

目前國內(nèi)大部分文章是基于政策的現(xiàn)狀描述以順應(yīng)行政審批改革的潮流，或是討論這一制度對政府權(quán)力產(chǎn)生的影響，極少有文章深入權(quán)力清單的性質(zhì)探討其對行政活動的另一方 “行政相對人”的效力，為司法實(shí)務(wù)提供指引。針對這一領(lǐng)域興起的新現(xiàn)象“權(quán)力凍結(jié)”，僅有熊樟林進(jìn)行了相關(guān)討論。本文基于查閱中央及地方公布的行政權(quán)力清單以及權(quán)力掛起的情況，對“權(quán)力清單”對行政相對人的效力以及“權(quán)力凍結(jié)”帶來的法律問題的研究空白進(jìn)行討論，以期拋磚引玉。

二、從清單制度定性看其對行政相對人的效力

(一)清單制度的實(shí)施現(xiàn)狀及問題初步呈現(xiàn)——基于中央及地方權(quán)力清單的通讀與比較

改革開放以來隨著經(jīng)濟(jì)、政治、思想、文化等社會各個(gè)領(lǐng)域的變革，民主化、社會公正和自由等價(jià)值觀念逐漸滲入人心，成為執(zhí)政合法性的基礎(chǔ)。作為一種限定性思維和管理方式，自2005年首次推出權(quán)力清單⑦，到2013年中共十八屆三中全會要求建立權(quán)力清單制度。2014年，這一制度得到進(jìn)一步推進(jìn)，各地響應(yīng)號召，啟動了行政審批清單制度，大有遍地開花之勢。權(quán)力清單具體是指列舉政府權(quán)力，并最終呈現(xiàn)給公眾和媒體的清單。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)履行清單范圍內(nèi)的所有職責(zé)，且無權(quán)處理清單之外的任何事項(xiàng)。這其中清單的建立過程是一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)，也是一個(gè)長期的系統(tǒng)性過程。

據(jù)目前已經(jīng)公布的清單，從中央到地方，各級政府都在積極展開清單公示制度。由下表可以看出，⑧從中央政府各部門來看，國務(wù)院各部門均公布行政許可事項(xiàng)匯總清單，每項(xiàng)權(quán)力均公示設(shè)定依據(jù)，較為直觀和合理。此外，還呈現(xiàn)出以下現(xiàn)象：第一，從各個(gè)部門的權(quán)力數(shù)量可以觀察到，部分權(quán)力數(shù)目為0，顯然不能直觀地認(rèn)為其沒有權(quán)力進(jìn)而推斷其不承擔(dān)任何責(zé)任。清單僅僅是政府公示其權(quán)力為簡政放權(quán)、盤活市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)。依靠權(quán)力清單作為義務(wù)全部來源是不符合實(shí)際的。第二，通過統(tǒng)計(jì)權(quán)力數(shù)據(jù)分布在一定程度上可以看出管理事項(xiàng)與清單數(shù)目呈一定相關(guān)關(guān)系，這說明目前的清單在總體上是符合市場客觀實(shí)際需要的。例如在金融、廣播電視、林業(yè)、民用航空、交通運(yùn)輸以及農(nóng)林業(yè)等領(lǐng)域需要政府相關(guān)部門設(shè)立一定的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)準(zhǔn)則，權(quán)力較為集中，因此清單上的權(quán)力較多，而不需要政府過多干預(yù)的領(lǐng)域權(quán)力則相對較少，這也直觀體現(xiàn)出簡政放權(quán)的具體成效。

部門清單數(shù)目部門清單數(shù)目部門清單數(shù)目部門清單數(shù)目民行局49廣電局48證監(jiān)會40交運(yùn)部38農(nóng)業(yè)部36林業(yè)局32工信部29環(huán)保部27公安部25質(zhì)監(jiān)局24食藥監(jiān)局21水利部17商務(wù)部17海洋局17保監(jiān)會⑨17國防科工局16文物局16外匯局16人行12煙草局12衛(wèi)計(jì)委11城鄉(xiāng)建設(shè)部10海關(guān)總署10宗教局10測繪局10教育部9銀監(jiān)會⑩8國土資源部8密碼局8氣象局8郵政局8鐵路局8稅務(wù)局7發(fā)改委7司法部6體育局6能源局6人力局6安監(jiān)局5民政部5財(cái)政部5文化部4保密局3新聞辦3知產(chǎn)局3人防辦3糧食局3檔案局3工商局3統(tǒng)計(jì)局2地震局2國管局2科技部2旅游局2安全部1僑辦1外專局1港澳辦1民委0臺辦0國資委0

數(shù)據(jù)來源：http://www.gov.cn/fuwu/zfquanze/gwybuwei/qlqd.htm

比較各地方的清單可以看出以下問題：第一，就權(quán)力清單具體設(shè)定依據(jù)來看，部分來源于法律、行政法規(guī)，仍存在并不完全符合行政許可法規(guī)定的權(quán)力來源。第二，各省市權(quán)力清單的構(gòu)建與公布進(jìn)程不一致，有些省份清單完整，內(nèi)容豐富，門類清晰，例如廣西壯族自治區(qū)，而河北等省份的進(jìn)程較為緩慢。第三，權(quán)力清單與責(zé)任清單混淆，例如黑龍江省、天津市、上海市，直接將權(quán)責(zé)清單整合到一起，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不明確，或?qū)a(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。明確政府承擔(dān)的責(zé)任加以搭配方可產(chǎn)生積極意義。第四，部分省市未推出責(zé)任清單，僅有權(quán)力清單，這有可能導(dǎo)致簡政放權(quán)停留在表面文章。例如，北京市、陜西省。不可否認(rèn)，通過權(quán)力清單的公布可以使各級政府的權(quán)力更加清楚，方便政府明晰其權(quán)責(zé)范圍，也方便行政相對人在進(jìn)行具體事項(xiàng)時(shí)更為清楚相關(guān)流程，例如遼寧省、廣西壯族自治區(qū)對于每個(gè)行政審批事項(xiàng)的流程列式十分清晰。但這一制度目前尚有諸多待改進(jìn)之處，也側(cè)面體現(xiàn)出各省份的統(tǒng)計(jì)口徑不盡一致，這也是我們將要克服的一大難題。

(二)推行清單制度以達(dá)成良法善治

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政審批清單制度大規(guī)模開展，有利于控制和規(guī)范政府的行政權(quán)力，限制其濫用和恣意妄為，過分干預(yù)私權(quán)，適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會多樣性變化以及現(xiàn)代法治的要求。具體來看這一制度有以下作用。

1.“權(quán)力清單”便于行政機(jī)關(guān)自我知悉和梳理權(quán)力。依照相關(guān)法律制定權(quán)力清單，行政機(jī)關(guān)可以明確掌握多少權(quán)力，明確應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么。只有依法制定權(quán)力清單，根據(jù)法律法規(guī)的變化及時(shí)修改和調(diào)整，才可以和相關(guān)的法律文件結(jié)合適用，在原則上不存在矛盾和沖突。因?yàn)闄?quán)力清單已經(jīng)整理了政府工作部門的行政權(quán)力，以清單的形式列明，可以為行政執(zhí)法人員提供指導(dǎo)，簡化檢索和執(zhí)法過程，有助于提高行政效率。

2.“權(quán)力清單”是政府信息公開的形式之一。法律中已經(jīng)存在的行政權(quán)力被列入權(quán)力清單，并通過公布信息達(dá)成披露的效果，使公眾可以一目了然地看到行政審批的范圍。 鑒于現(xiàn)代政治框架下政府和社會公眾彼此阻隔，互不理解，權(quán)力清單公示可以打破政府和公眾之間的阻隔，約束行政權(quán)力。當(dāng)然，民眾還需要有效的制度安排監(jiān)督和約束政府的行為，將這一制度的便利落到實(shí)處。

3.“權(quán)力清單”的初衷是政府簡政放權(quán)。通常來講，政府的權(quán)力越大，就越威脅公民的權(quán)利。權(quán)力清單更加明晰了行政權(quán)的范圍。通過權(quán)力公示，合理界定政府權(quán)力邊界，建立責(zé)任政府，加快轉(zhuǎn)變政府的職能，增強(qiáng)服務(wù)意識與觀念，加強(qiáng)對于行政權(quán)力的監(jiān)督，最終實(shí)現(xiàn)向有限政府轉(zhuǎn)變的目標(biāo)。此外，權(quán)力清單準(zhǔn)確定義了政府與市場的干預(yù)邊界，不僅給予市場參與者明確的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，而且允許其以相同的市場地位參與競爭。通過這一制度，一是解決政府與市場的關(guān)系問題，政府明晰其權(quán)力邊界，減少對于市場的不合理干預(yù)，加強(qiáng)公共服務(wù)和市場監(jiān)管的職能；二解決是政府與社會的關(guān)系問題，政府由一元權(quán)威治理轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣鐣卫?，更好地發(fā)揮社會治理的功能。通過防止行政權(quán)力的過分干預(yù)導(dǎo)致的對市場活力和創(chuàng)造力的減損，保障市場主體地位。

(三)從權(quán)力清單的性質(zhì)看是否產(chǎn)生阻卻事由

權(quán)力清單制度確可產(chǎn)生諸多積極作用，其法律定性學(xué)界仍在探討。有人認(rèn)為“權(quán)力清單”是一種準(zhǔn)法律，有人甚至提出“清單以外沒有權(quán)力”和“按照清單行政”的說法，這顯然不符合依法行政的基本要求。正確處理權(quán)力清單，合理界定清單和法律之間的關(guān)系，對建設(shè)法治政府至關(guān)重要。

目前學(xué)界關(guān)于權(quán)力清單性質(zhì)的主要觀點(diǎn)可以歸為兩類：一類否認(rèn)其法律效力尤其是外部法律效力；另一類觀點(diǎn)則承認(rèn)其具備一定的法律效力。具體而言，“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件說”和“信息說”分別從權(quán)力清單僅有內(nèi)部效力而非外部法律效力以及權(quán)力清單類似于政府信息公開的作用，論證了權(quán)力清單沒有法律效力，至少沒有外部法律效力；相反，“新型行政規(guī)范性文件說”則承認(rèn)權(quán)力清單具備法律效力。權(quán)力清單究竟有無法律效力，實(shí)務(wù)界態(tài)度不清晰，理論界眾說紛紜。

盡管如此，我們必須承認(rèn)，權(quán)力清單不可能是準(zhǔn)法律。首先，從制定程序的角度來看，權(quán)力清單不是由具有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)制定的，而是由行政權(quán)力的享有者和行使人員制定的。也就是說，權(quán)力清單并不是按照立法程序制定，這有悖于法律的指定程序。其次，權(quán)力清單沒有法律形式，其中大部分都以圖表尤其是流程圖的形式表達(dá)。第三，權(quán)力清單列舉的權(quán)力基本上是一種當(dāng)前的權(quán)力，除了通過權(quán)力凍結(jié)之外，減少現(xiàn)行法律授予的權(quán)力是不合適的。必須承認(rèn)，行政權(quán)力來自法律規(guī)范而不是權(quán)力清單。根據(jù)職權(quán)法定原則，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力只能來自法律，其運(yùn)作也一定要遵守法律并受其約束。行政權(quán)力決不能有違現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定。而且，只有完整一致的復(fù)制才能夠符合行政法治的原則。清單并不是行政權(quán)力的來源，所謂的“行政權(quán)力進(jìn)入清單，而清單之外無權(quán)力”，因其違背了職權(quán)法定原則，應(yīng)當(dāng)是錯(cuò)誤的。

進(jìn)一步分析，權(quán)力清單的構(gòu)建至少應(yīng)被認(rèn)定為一項(xiàng)法律活動。清單在建立過程中涉及對清單審批權(quán)力進(jìn)行合法性審查，這顯然不能僅僅用行政活動來解釋和定性。權(quán)力清單是行政機(jī)構(gòu)匯總并公布出來的針對不特定對象重復(fù)應(yīng)用的規(guī)范性文件。因此，其制定過程不僅僅是內(nèi)部的行政行為，而且屬于一種抽象行政行為。然而，不可忽視的一點(diǎn)是，從上文總結(jié)中央及地方權(quán)力清單的設(shè)定依據(jù)來看，制定清單的主體不一定全部是立法機(jī)關(guān)。這意味著清單制定主體可能只有法律義務(wù)和責(zé)任，不能設(shè)定權(quán)力。由此可見，權(quán)力清單應(yīng)當(dāng)是并且只能是對法律規(guī)定的權(quán)力和責(zé)任的簡單復(fù)制，而不能進(jìn)行擴(kuò)充或減損，否則必然違背依法行政的基本要求。

二、 權(quán)力凍結(jié)或可架空清單制度

(一)行政權(quán)力凍結(jié)是一把雙刃劍

行政權(quán)力凍結(jié)又被稱為“權(quán)力掛起”，它既不意味著權(quán)力的產(chǎn)生，也不意味著權(quán)力的消除，只利用某些程序凍結(jié)，被凍結(jié)權(quán)力有兩種結(jié)果，一種是長期封存，另一種則是即時(shí)解封或啟掛。首先需要明確的是，政府為什么要“掛起”他們的權(quán)力？顯然是為了規(guī)避清單制度帶來的負(fù)面影響。面對權(quán)力清單制度的制約，地方政府首先想到的是在清單中盡量包含更多的權(quán)力。這就導(dǎo)致很多不常用的權(quán)力也在其中，顯然有違清單制度的初衷，僅僅起到了上述提及的作用中的前兩點(diǎn)，也使得政府明晰自己的權(quán)力并進(jìn)行公示，但是不能達(dá)到簡政放權(quán)和維護(hù)市場主體地位的目的。因此，“權(quán)力凍結(jié)”這一優(yōu)化方案產(chǎn)生了。行政當(dāng)局只需要公布清單中經(jīng)常使用的各種權(quán)力，而不經(jīng)常使用的，便可將其掛起，需要使用的時(shí)候，亦可申請解掛。

從表面上看，權(quán)力凍結(jié)制度可以起到縮減行政權(quán)力、倒逼行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我革新的效果。但是，這種為了防止地方政府鑒于權(quán)力清單制度，而只能在列入清單與不列入清單之間做出單一選擇，從而增設(shè)權(quán)力暫停中間狀態(tài)的制度實(shí)則有利有弊。在具體實(shí)踐中，本該在這場轟轟烈烈的權(quán)力清理中消失的行政權(quán)力，通過權(quán)力凍結(jié)制度予以掛起，被收編至“可被掛起”范圍，逃避了監(jiān)督。凍結(jié)的行政權(quán)力目前在各個(gè)省份的清單中占多數(shù)，基本涵蓋絕大多數(shù)的行政權(quán)力，并沒有給取消或清理其他行政權(quán)力留下任何空間，這些本該清理的權(quán)力在效力上僅僅處于“權(quán)力暫停狀態(tài)”，而非權(quán)力的清理或取消。除此之外，被掛起的權(quán)力通過“解掛”具備死灰復(fù)燃的可能，而這最終有可能架空整個(gè)權(quán)力清單制度。

(二)被凍結(jié)行政權(quán)力的法律效力辨析

盡管凍結(jié)的行政權(quán)力不再行使，但這并不意味著這種行政權(quán)力是非法的。當(dāng)然，并非非法是指在法律評價(jià)框架下合法，不排除政治的不合法性，因?yàn)楸粌鼋Y(jié)的權(quán)力基于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部約束，權(quán)力效力處于暫停狀態(tài)?！敖鈷臁边@一程序恰恰是溝通法律評價(jià)與政治評價(jià)的橋梁，這也是各地方規(guī)定“解掛”程序的原因所在。值得注意的是，按照這一邏輯，這一行政機(jī)關(guān)的自我約束，對行政權(quán)力效力內(nèi)容的壓縮或凍結(jié)，顯然只能在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部生效，不能對抗行政相對人，因此，權(quán)力掛起并不能成為行政機(jī)關(guān)不履職的阻卻事由。

進(jìn)一步地，當(dāng)權(quán)力被凍結(jié)時(shí)，行政機(jī)關(guān)的該項(xiàng)權(quán)利即處于“暫停不再使用”的效力狀態(tài)，那么，行政機(jī)關(guān)基于此制度而拒絕提供公共服務(wù)是否構(gòu)成行政不作為呢？即本文案例中，業(yè)主委員會可否因?yàn)槲飪r(jià)局的相關(guān)權(quán)力凍結(jié)而不履行職權(quán)提起行政不作為之訴？筆者認(rèn)為業(yè)主委員會可以提起行政不作為之訴，換一句話說，“權(quán)力凍結(jié)”不能當(dāng)然豁免行政不作為的法律責(zé)任。

在此根據(jù)構(gòu)成行政不作為的四要件(具備作為義務(wù)；存在作為可能性；客觀上有所不為；程序上逾期不為)，針對行政機(jī)關(guān)不履行被凍結(jié)權(quán)力這一現(xiàn)象進(jìn)行具體分析。首先，行政機(jī)關(guān)顯然具備作為義務(wù)。在行政相對人基于法律提出合法請求時(shí)，行政機(jī)關(guān)就產(chǎn)生了作為義務(wù)，滿足了第一個(gè)構(gòu)成要件。其次，從主觀要件上講，行政機(jī)關(guān)需具備作為可能性，也就是具有故意或過失的主觀意志能力。行政不能是行政不作為的豁免原因之一。也就是說，行政機(jī)關(guān)在故意或過失的條件下視行政相對人的申請而不見，就符合了行政不作為的第二要件。第三，從客觀層面來看，行政主體在程序上有所不為，并非實(shí)體內(nèi)容的“為”或者“不為”。例如在本文案例中，物價(jià)局未提交證據(jù)證明其對地產(chǎn)公司有過調(diào)查行為，即認(rèn)定該公司沒有價(jià)格違法行為，其做出的書面回復(fù)未涉及任何實(shí)質(zhì)性處理意見，就是在程序上的“不為”。第四，在程序上逾期，即上述“不為”行為超出一定的時(shí)限。針對行政權(quán)力凍結(jié)這一制度進(jìn)行具體分析，被凍結(jié)的行政權(quán)力的前提是法律規(guī)定的，因此，毫無爭議的一點(diǎn)是被凍結(jié)的權(quán)力是行政不作為中的義務(wù)來源。加之結(jié)合上述討論主觀條件、客觀層面以及期限均符合不作為要件，我們基本可以得到結(jié)論，行政機(jī)關(guān)以權(quán)力凍結(jié)為由拒不履行相關(guān)職權(quán)是可以成立行政不作為的。

接下來需要澄清的問題是，“權(quán)力凍結(jié)”行為是否是豁免行政不作為法律責(zé)任的正當(dāng)事由？對于這一問題目前學(xué)界尚無定論。這是因?yàn)闄?quán)力掛起的法律效果與清單的法律定性密切相關(guān)。筆者認(rèn)為，清單當(dāng)然不是準(zhǔn)法律，更不是法律，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政而非依清單行政。當(dāng)行政相對人提出訴訟時(shí)依據(jù)的一定是法，而不會是清單。在這樣一種邏輯下，清單不能成為行政機(jī)關(guān)確定權(quán)力來源的依據(jù)，凍結(jié)制度自然也不能成為豁免不作為法律責(zé)任的正當(dāng)理由。

三、 權(quán)力清單制度存在問題的解決

(一)權(quán)力清單制度尚存問題

在已經(jīng)公布的清單中，由于構(gòu)建清單主要由行政手段驅(qū)動，因此每個(gè)部門都會自行對其權(quán)力進(jìn)行清理，制定清單缺乏統(tǒng)一的法律依據(jù)。通過研讀中央及地方權(quán)力(責(zé)任)清單，將發(fā)現(xiàn)的問題總結(jié)如下。

1. 權(quán)力清單的內(nèi)容不完整、不客觀甚至不合法。中國仍處于建立清單的初始階段，而且清單制度化程度較低。該項(xiàng)制度尚不規(guī)范，清單中項(xiàng)目合法性難以得到保證。根據(jù)《行政許可法》，合法性原則是行政許可的第一原則，只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，必要時(shí)國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。然而從目前權(quán)力清單的設(shè)立依據(jù)來看，尚不完全合法，亟須規(guī)范統(tǒng)一。此外，這種一刀切的做法并沒有充分考慮到我國的地方性差異。因地制宜從來都是我國適應(yīng)法治本土的解決方案。這將導(dǎo)致權(quán)力清單無法發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。

2. 權(quán)力清單制度設(shè)定不科學(xué)，或僅可做表面文章?？刂坪鸵?guī)范政府權(quán)力，不僅涉及權(quán)力的結(jié)構(gòu)性問題，還涉及權(quán)力的基本規(guī)定。為了使“權(quán)力清單”真正達(dá)到控制政府權(quán)力的目標(biāo)而不是僅僅單方面自我約束，權(quán)力清單必然要觸動權(quán)力的本質(zhì)，以法治原則為基礎(chǔ)進(jìn)行制度性調(diào)整，而不能僅僅局限于權(quán)力的數(shù)量等指標(biāo)。行政審批權(quán)到底減到什么范圍是合適的？權(quán)力清單只是整理而不是全面清理，甚至還出現(xiàn)了權(quán)力隨著清理而增加的奇怪現(xiàn)象。這些現(xiàn)象，統(tǒng)統(tǒng)是權(quán)力清單制度做表面文章的表現(xiàn)。

3. 權(quán)力清單的不可預(yù)見性，評價(jià)機(jī)制未激活。權(quán)力清單目前正處于初設(shè)階段，設(shè)定依據(jù)存在諸多討論空間，且存在權(quán)利掛起及解掛的情形，因此權(quán)力清單具備一定的不可預(yù)見性。權(quán)力清單制度中隱含的監(jiān)督邏輯是:行政當(dāng)局必須提前以清單的表現(xiàn)形式披露可用于公共的權(quán)力才能加以使用，而清單之外的權(quán)力則是“非法”的，法律與清單的矛盾之處未予解決，必然導(dǎo)致其不可預(yù)見性。在清單制度的具體落實(shí)中，第三方機(jī)構(gòu)監(jiān)管缺位導(dǎo)致責(zé)任監(jiān)督難以落實(shí)。此外，權(quán)力清單的規(guī)定還沒有考慮公眾的監(jiān)督和參與。

(二)杜絕轟動效應(yīng)，切實(shí)簡政放權(quán)

針對以上權(quán)力清單在實(shí)施過程中出現(xiàn)的具體問題，我們首先要認(rèn)識到對政府權(quán)力的限制是一個(gè)長期的艱難而復(fù)雜的過程，不能指望看到短期的轟動效應(yīng)。不能僅僅要求達(dá)到可視化指標(biāo)，要切實(shí)解決這一制度在實(shí)踐中的具體問題。因此應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)。

1. 激活評價(jià)機(jī)制。根據(jù)“行政許可法”的規(guī)定，建立行政許可評估制度有兩種：第一，行政許可機(jī)構(gòu)的定期評價(jià)，即立法后評估；第二，適時(shí)評價(jià)，也即法律法規(guī)執(zhí)行評估。從具體操作的角度來說，權(quán)力清單制度要求將清單發(fā)布到整個(gè)社會已達(dá)公共監(jiān)督的目的。然而，民眾監(jiān)督的途徑尚未有明確的制度，激活評價(jià)機(jī)制才能保障這一制度發(fā)揮積極作用，符合民意要求。

2. 權(quán)利清單必須與相應(yīng)的責(zé)任清單配套。只有權(quán)力和責(zé)任相當(dāng)，權(quán)力清單才能發(fā)揮出應(yīng)有的作用，否則它就只是一個(gè)清單罷了。行政體制改革的目標(biāo)要求建設(shè)法治政府，政府權(quán)力制約的概念早已滲透到人們心中。厘清權(quán)力邊界，消除權(quán)力神秘感，較少審批權(quán)的客觀需求促使在行政審批領(lǐng)域推出種種改革措施。無論是20世紀(jì)80年代發(fā)達(dá)國家興起的新公共管理運(yùn)動還是我國即將實(shí)行的“三權(quán)制約協(xié)調(diào)機(jī)制”，權(quán)責(zé)匹配都是健全權(quán)力運(yùn)行制約體系的重要內(nèi)容，要將權(quán)利清單制度落到實(shí)處、真正實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變必需推出相應(yīng)的責(zé)任清單制度。

3. 擴(kuò)大公共參與。 “權(quán)力清單”的規(guī)范不是政府自我管理的結(jié)果，在沒有限制的情況下，很難期望行政機(jī)構(gòu)會自愿放棄權(quán)力或者對自身設(shè)置足夠的程序限制權(quán)力。必須引入公眾參與方可保證其民主合法性，只有這樣，才能確保利益攸關(guān)各方在編制清單的過程中衡量利益，提高清單的可接受性。公眾參與是確保權(quán)力清單受社會監(jiān)督的重要方式之一，也是克服官本位觀念的客觀需要。

對行政相對人來說，“法無禁止即可為”;對行政機(jī)關(guān)說，“法無授權(quán)即禁止”。這是構(gòu)建服務(wù)型政府的題中應(yīng)有之義。目前權(quán)力清單制度尚處于試點(diǎn)階段，學(xué)理及實(shí)務(wù)中留有大量問題。當(dāng)前在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了一種行政組織法新變式 “行政權(quán)力凍結(jié)”。通常來說，被凍結(jié)仍然合法的權(quán)力，是順應(yīng)清單制度而產(chǎn)生的一種應(yīng)對方式。這項(xiàng)制度是否有違行政審批清單制度的初衷，是否影響行政審批改革的效果和政府職能的轉(zhuǎn)變，不得不引起廣泛重視。這種“兵來將擋，水來土掩”的應(yīng)對方式也側(cè)面反映了行政審批權(quán)力清單制度構(gòu)建中尚存的法律問題。權(quán)力清單不能僭越法律，不能對行政相對人產(chǎn)生任何約束的作用。權(quán)力清單制度本就不能觸動最基本的政府權(quán)力，僅僅是一種自我管理，因此就出現(xiàn)了權(quán)力凍結(jié)及解凍的制度和程序。權(quán)力凍結(jié)不當(dāng)然成為政府不作為之豁免事由，不能以此成為對抗行政相對人的請求。因此公眾參與權(quán)力清單制度的重要性在于可以增強(qiáng)權(quán)力的可視化，而且使公眾參與并激活批評機(jī)制，輔之以責(zé)任清單的配套出臺，可以在公共權(quán)力與公民之間建立基于憲法約束制度化與法治化之間的良性互動。

[注 釋]

①中央政府及地方行政機(jī)關(guān)公示的行政審批(許可)權(quán)力清單是筆者2018年11月20日于“中央人民政府網(wǎng)站-服務(wù)-政府權(quán)責(zé)清單-國務(wù)院各部門行政許可事項(xiàng)匯總清單-權(quán)力清單”查詢的全部已經(jīng)公示的權(quán)力(責(zé)任)清單，部分省份尚不可查詢，僅以可查詢的清單為研究、學(xué)習(xí)對象。參見網(wǎng)址http://www.gov.cn/fuwu/zfquanze/gwybuwei/qlqd.htm，最后訪問于2018年11月22日。

②湖南省耒陽市人民法院行政判決書(2013)耒行初字第106號，原告耒陽市金山現(xiàn)代城小區(qū)業(yè)主委員會要求被告耒陽市物價(jià)局履行法定職責(zé)一案。

③《規(guī)則》第五條規(guī)定：“自2009年7月1日起施行，之后簽訂售房合同應(yīng)一律執(zhí)行該規(guī)定”。

④《中華人民共和國價(jià)格法》第三十三條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府價(jià)格主管部門，依法對價(jià)格活動進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對價(jià)格違法行為實(shí)施行政處罰”。

⑤類似的概念還有“行政權(quán)力沒收”、“行政權(quán)力暫停實(shí)施”等等。

⑥此外，部分地方會通過“使用不頻繁”這一模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也體現(xiàn)了現(xiàn)階段權(quán)力清單制度尚沒有統(tǒng)一的規(guī)范。

⑦河北邯鄲首次提出“市長行政權(quán)力清單”，清理出市長的 93 項(xiàng)行政權(quán)力，與每一項(xiàng)權(quán)力的使用流程圖一起，公之于眾，接受群眾的監(jiān)督。

⑧該表格的數(shù)據(jù)來源于中央人民政府網(wǎng)站-服務(wù)-政府權(quán)責(zé)清單-國務(wù)院各部門行政許可事項(xiàng)匯總清單-權(quán)力清單，將其公布的權(quán)力以表格的形式展示，將政府部門按照權(quán)力清單數(shù)量由多到少排列展示，更加直觀。

參見網(wǎng)址http://www.gov.cn/fuwu/zfquanze/gwybuwei/qlqd.htm，最后訪問于2018年11月22日。

⑨現(xiàn)已與保監(jiān)會合并為銀保監(jiān)會。

⑩現(xiàn)已與保監(jiān)會合并為銀保監(jiān)會。