區(qū)塊鏈監(jiān)管政策的困境和出路

鄧建鵬

政府在把握鼓勵金融科技創(chuàng)新與風險控制平衡點的前提下，監(jiān)管思維應及時跟進，推動區(qū)塊鏈技術(shù)與監(jiān)管技術(shù)的融合，推動行業(yè)協(xié)會的自律章程建設及行業(yè)自律實踐，結(jié)合“監(jiān)管沙盒”和中國“試點”機制，推出區(qū)塊鏈沙盒產(chǎn)業(yè)園。

區(qū)塊鏈是具有去信任、價值可編程和去中心化特色的技術(shù)，其潛在價值難以估量。不過，比特幣所依托的底層技術(shù)區(qū)塊鏈在產(chǎn)生伊始，即自帶金融風險，其自身并非完全技術(shù)中立或價值中立。

因此，這個行業(yè)受到中國金融監(jiān)管機構(gòu)重視，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（以下簡稱94《公告》）以及后續(xù)其他行政規(guī)范性文件。在監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布94《公告》之后，所有境內(nèi)ICO（Initial Coin Offering，首次幣發(fā)行）均被禁止，代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。

一、當前監(jiān)管政策的局限性

“無幣區(qū)塊鏈”的困境

一方面中國政府鼓勵區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，另一方面，監(jiān)管機構(gòu)禁止境內(nèi)開設虛擬貨幣交易所和面向中國居民進行ICO的代幣融資。兩方面法律政策合力，實質(zhì)上是在推動“無幣區(qū)塊鏈”發(fā)展態(tài)勢，即監(jiān)管機構(gòu)鼓勵企業(yè)不發(fā)行代幣（又稱為通證）前提下，發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)和應用。然而，幣是區(qū)塊鏈系統(tǒng)的激勵手段。如果區(qū)塊鏈是公有鏈，作為面向大眾的應用，往往需要發(fā)幣，作為激勵載體。公有區(qū)塊鏈是整個區(qū)塊鏈的主流，禁止發(fā)行代幣與產(chǎn)業(yè)發(fā)展存在矛盾。

虛擬貨幣法律定性的欠缺

中國對虛擬貨幣法律定性存在欠缺或空白。在法無明文規(guī)定的情況下，一些司法機構(gòu)對規(guī)范性文件產(chǎn)生錯誤理解與錯誤參照適用，致使裁判結(jié)果各異。我們認為，當前針對比特幣等虛擬貨幣，立法者亟需明確其法律地位，切實保持虛擬貨幣持有者合法權(quán)益，進而統(tǒng)一司法上的認識和判定。

ICO的法律監(jiān)管困境

ICO相關法律概念有缺陷。由于比特幣等虛擬貨幣點對點傳輸?shù)募夹g(shù)特征，導致禁止中國居民買賣虛擬貨幣的規(guī)定實質(zhì)上難以執(zhí)行。94《公告》認定ICO實質(zhì)上是未經(jīng)批準而公開融資的非法行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券和非法發(fā)行證券等種種違法犯罪活動。基于“罪刑法定”原則，94《公告》只能表明金融監(jiān)管部門對ICO的立場，其本身尚不足以作為認定ICO構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。

“證券”概念與監(jiān)管的局限

中國《證券法》對證券定義比較狹隘，依據(jù)現(xiàn)有《證券法》，ICO發(fā)行的代幣很難說得上屬于證券。虛擬貨幣交易平臺的業(yè)務本質(zhì)與中國證券交易的連續(xù)競價模式近似。參考國際慣例，中國人民銀行將具有類證券交易性質(zhì)的微觀業(yè)務及對相關違法行為移交給證券監(jiān)管機構(gòu)，或許更為適宜。

規(guī)范性文件合法性的困境

合法的規(guī)范性文件只能是對已有法律的解釋，而不能創(chuàng)設新的權(quán)利義務。近年金融監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的規(guī)范性文件不少內(nèi)容涉及禁止性規(guī)定，為一些市場主體設定了義務，這理應通過合法程序，引導民眾特別是市場參與者制定規(guī)章，而非僅發(fā)布一些內(nèi)容合法性存在爭議的文件。

變異概念的內(nèi)涵界定不明

中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會以及中國人民銀行的風險提示兩度指出，要求警惕和禁止諸如IMO（Initial Miner Offering，首次礦機發(fā)行）、IEO（Initial Exchange Offering，首次交易發(fā)行）和IFO（Initial Fork Offering，首次分叉發(fā)行）等ICO的變種形式。然而，在行政規(guī)范性文件中，卻未對這些重要概念作任何界定，這對普通人的認知、執(zhí)法機構(gòu)有效打擊相關違法違規(guī)行為及后續(xù)正式立法造成困難。當前，我國涉及區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管均通過監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布行政規(guī)范性文件得以實現(xiàn)。

二、對監(jiān)管政策的反思

總體而言，當前僅僅由規(guī)范性文件實施監(jiān)管，從此前的監(jiān)管空白跳躍到全面禁止模式，監(jiān)管政策呈極端化特征，存在較大負面作用。

其次，近年針對區(qū)塊鏈風險的規(guī)范監(jiān)管以行政規(guī)范性文件為基礎，這些規(guī)范性文件往往緊緊尾隨著區(qū)塊鏈領域風險的階段性爆發(fā)而出臺，而非監(jiān)管者在事先對該行業(yè)作通盤考慮之后，出臺全面的監(jiān)管政策。包括區(qū)塊鏈在內(nèi)的整個金融科技/互聯(lián)網(wǎng)金融領域需要常態(tài)化、持續(xù)性的長效監(jiān)管，而非每次在極端風險暴發(fā)后簡單粗暴式的政策回應。

最后，近年涉及區(qū)塊鏈風險的規(guī)范性文件幾乎無一例外以“一刀切”式禁令模式為特征。這種禁令模式的規(guī)范性文件表明了監(jiān)管者的矛盾心態(tài)。這些規(guī)范性文件在監(jiān)管中將對金融安全第一的重視，轉(zhuǎn)化為實質(zhì)上追求金融安全唯一，這種極度的風險厭惡情結(jié)容易負面影響行業(yè)發(fā)展。因此，嚴格把握技術(shù)創(chuàng)新與風險控制的平衡，是近年來監(jiān)管機構(gòu)在金融科技領域持續(xù)存在的挑戰(zhàn)。

區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管有著很強的國際競爭。從全球范圍來看，越來越多的國家以合規(guī)經(jīng)營而非絕對禁止的姿態(tài)應對這個領域的風險管控。我們研判全球趨勢可知，區(qū)塊鏈相關領域必將獲得越來越多的生存空間。禁令模式在不久的將來和產(chǎn)業(yè)趨勢并不相宜。

三、建議與出路

我們首先建議監(jiān)管機構(gòu)加強國際協(xié)作，強化國際監(jiān)管。特別是與美國、西歐、日本及韓國等虛擬貨幣市場發(fā)達的地區(qū)開展合作。

其二，開展ICO監(jiān)管沙盒園試點，降低ICO風險。其三，明確虛擬貨幣法律界定，根據(jù)分類具體定性。其四，未來證券領域考慮增加募集資金小額豁免制度，同時在立法上擴大“證券”的概念內(nèi)涵，以適應時代變化。中國《證券法》及刑法相關的證券犯罪在未來應適度擴張和調(diào)整，適應新型技術(shù)潮流。其五，強化合格投資者門檻與投資者風險教育。未來謹慎開放ICO融資或者虛擬貨幣交易，均需要嚴格設定相應投資者門檻。其六，監(jiān)管者應調(diào)整思維，以及對未來行政規(guī)范性文件及監(jiān)管措施賦予充分合法性。

監(jiān)管者調(diào)整固有思維，以謙卑姿態(tài)，學習、探索和包容技術(shù)變革，適度容忍風險，提升監(jiān)管技術(shù)與監(jiān)管方式，以適應金融科技領域的變革。區(qū)塊鏈對立法與監(jiān)管帶來挑戰(zhàn)，需要監(jiān)管者和立法者轉(zhuǎn)變固有思維。區(qū)塊鏈可以部署不受第三方干預的代碼，如果監(jiān)管者推動區(qū)塊鏈領域的軟件自治，可以協(xié)調(diào)不特定主體的正當利益訴求。監(jiān)管者可以通過不同形式，形塑新規(guī)范，影響代碼規(guī)則，最后通過軟件實現(xiàn)區(qū)塊鏈的部分內(nèi)部治理，節(jié)約監(jiān)管資源。

最后，筆者認為，政府在把握鼓勵金融科技創(chuàng)新與風險控制平衡點的前提下，監(jiān)管思維應及時跟進，推動區(qū)塊鏈技術(shù)與監(jiān)管技術(shù)的融合，推動行業(yè)協(xié)會的自律章程建設及行業(yè)自律實踐，結(jié)合“監(jiān)管沙盒”和中國“試點”機制，推出區(qū)塊鏈沙盒產(chǎn)業(yè)園。綜上所述，從維護國家金融安全與風險防范長效監(jiān)管機制和國際經(jīng)驗考慮，中國應盡快推動區(qū)塊鏈領域的謹慎監(jiān)管。