審慎對待數(shù)據(jù)壟斷

◎楊東 李子碩

隨著社會生活的數(shù)字化，個人數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出指數(shù)級增長趨勢，數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)定價和數(shù)據(jù)壟斷等問題因此進入人們視野。數(shù)據(jù)能夠成為新型的民事權(quán)利客體，是由于個人數(shù)據(jù)具有可識別性，在產(chǎn)生上是被收集方與收集方共同作用的結(jié)果，在歸屬上應(yīng)為雙方共有，但由于個人數(shù)據(jù)具有顯著的人身屬性，被收集方對于數(shù)據(jù)應(yīng)具有更為廣泛的權(quán)利，雙方的共有權(quán)利則主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)的使用及轉(zhuǎn)讓上。

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)競爭力的強大往往在于其獲得的數(shù)據(jù)的范圍與累積量的廣大，后來的或者弱小的競爭者基于此種劣勢很難搶占市場，因此行業(yè)內(nèi)易形成壟斷。在數(shù)據(jù)收集、分析及使用過程中，小型企業(yè)在成本投入、算法開發(fā)等方面均處于劣勢地位，并極易受到大型企業(yè)在事實上或制度上的限制與阻礙，難以與之競爭。而壟斷局面則極易對消費者能夠獲得的商品與服務(wù)的質(zhì)量與價格產(chǎn)生越來越多的限制。

數(shù)字文明時代數(shù)據(jù)權(quán)的重構(gòu)

目前的法律體系基本是建立在工業(yè)革命基礎(chǔ)上，依托近代的資本制度形成的，隨著數(shù)字文明時代到來，數(shù)據(jù)的采集、利用、儲存和交易等均會發(fā)生變化。如同英國工業(yè)革命時期公司制度與資本制度形成一樣，隨著數(shù)據(jù)的聚合，數(shù)據(jù)的客體和主體本應(yīng)及時而生，但在法律上并沒有形成統(tǒng)一的意見。如主體非常復(fù)雜，除了個人之外，企事業(yè)單位、甚至國家也能夠形成數(shù)據(jù)的權(quán)利主體。因此，在大數(shù)據(jù)發(fā)展背景下，構(gòu)建一整套對數(shù)據(jù)的搜集、流轉(zhuǎn)、儲存和交易的法律體系迫在眉睫。也就是需要重新構(gòu)造一個類似于工業(yè)革命時代對財產(chǎn)、所有權(quán)、資本制度、公司制度的一整套的制度體系，每個主體都有權(quán)利通過各種手段對數(shù)據(jù)進行整合、搜集、加工，從而形成一個自有的數(shù)據(jù)集合。以今日頭條與騰訊的“頭騰大戰(zhàn)”為例，可以看出在APP和短視頻交鋒的表象之后，是雙方的流量之爭。

近年來突出重圍的短視頻平臺，如抖音、快手等，屬于弱鏈接的社交關(guān)系，由此產(chǎn)生了市場競爭秩序問題、市場資源配置問題。因此，雖然數(shù)據(jù)的共享、整合成為這個時代的主旋律，但如何規(guī)制是需要深入思考的問題。首先要承認它區(qū)別于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)利，是一個新的數(shù)據(jù)權(quán)，并且明確如何進行數(shù)據(jù)交易。其次，確認權(quán)力后，要通過技術(shù)手段，如區(qū)塊鏈技術(shù)，既保證對數(shù)據(jù)交易的開放，又能夠?qū)?shù)據(jù)加進行保護，即以數(shù)據(jù)共享為前提的數(shù)據(jù)隱私保護是法律體系構(gòu)建的核心。區(qū)塊鏈技術(shù)既能夠開放數(shù)據(jù)的共享，又能夠把數(shù)據(jù)隱私進行有效保護的技術(shù)手段。數(shù)字時代，不僅依靠法律，同時需要技術(shù)本身的強大，通過技術(shù)的手段把法律的規(guī)則與原則植入進去，才能夠更好地實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。

互聯(lián)網(wǎng)時代是一個共享時代，要構(gòu)建新的法律制度體系中包括個人數(shù)據(jù)的整合，其中，如何對各自的邊界進行界定，并且對各自產(chǎn)生的數(shù)據(jù)集合體給予法律的保護是關(guān)鍵。日本通過反不正當(dāng)競爭法反向保護企業(yè)的數(shù)據(jù)，英國強制大型金融機構(gòu)必須將數(shù)據(jù)開放給中小銀行和企業(yè)。因此，要將大數(shù)據(jù)合理合法的開放、流動，并且在流動中有效地保護個人信息和數(shù)據(jù)，既要把傳統(tǒng)的個人信息、個人隱私的保護建立在個人信息保護法的基礎(chǔ)上，還要出臺有利于數(shù)據(jù)整合、數(shù)據(jù)交易，基于新的數(shù)據(jù)客體、主體的法律體系。

在發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的大背景下，各國反壟斷法發(fā)揮著獨特作用。美國相關(guān)企業(yè)也成為各國反壟斷調(diào)查的主要目標(biāo)。歐盟則成為對美國科技企業(yè)提起反壟斷訴訟的“主力”，近年來歐盟及成員國對美國谷歌、微軟、亞馬遜、高通、蘋果和臉譜等公司都開展過反壟斷調(diào)查。除了歐洲外，其他很多國家也對美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為進行了諸多限制。

鼓勵創(chuàng)新，審慎對待數(shù)據(jù)壟斷，促進數(shù)據(jù)集中

我國提出要制定數(shù)據(jù)資源確權(quán)、開放、流通、交易相關(guān)制度，完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護制度?？梢?，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題已然上升到國家戰(zhàn)略層面，是國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。個人數(shù)據(jù)由被收集方與收集方共同作用產(chǎn)生，個人數(shù)據(jù)權(quán)也應(yīng)為被收集方與收集方共同所有，且被收集方因數(shù)據(jù)中蘊含的人身屬性而具有較之收集方更重要的地位。

被收集方與收集方的共有權(quán)利主要發(fā)生在數(shù)據(jù)的使用與轉(zhuǎn)讓方面。在被收集方同意收集方對個人數(shù)據(jù)進行記錄與存儲并因此實際產(chǎn)生個人數(shù)據(jù)時，雙方均可在合理范圍內(nèi)使用該數(shù)據(jù)。對于收集方而言，在被授權(quán)的范圍之外使用被收集者個人數(shù)據(jù)的行為具有違法性，收集者應(yīng)負擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任和其他法律責(zé)任。在轉(zhuǎn)讓方面，則需被收集者與收集者的一致同意，雙方亦可通過特殊協(xié)議的方式約定轉(zhuǎn)讓相關(guān)事項。第三方未經(jīng)兩方共同同意而獲取相關(guān)數(shù)據(jù)并用于商業(yè)目的的行為屬于侵權(quán)行為，收集方與被收集方都有權(quán)訴諸法律，這對于解決此前出現(xiàn)的企業(yè)數(shù)據(jù)之爭，如大眾點評訴百度不正當(dāng)競爭案、華為與騰訊的微信數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)等都具有正向意義。

在數(shù)字經(jīng)濟時代，原有的市場競爭行為和監(jiān)管方式都可能發(fā)生變化，產(chǎn)生一些新現(xiàn)象。如新型的互聯(lián)網(wǎng)平臺，以獨特的流量資源為依托而構(gòu)建的數(shù)據(jù)壟斷行為，是以前未發(fā)生過的，非常隱蔽，不易被察覺。使得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的“贏者通吃，一家獨大”特點，規(guī)模較大的數(shù)字平臺很容易實現(xiàn)某種程度上的“自然壟斷”，而傳統(tǒng)的競爭法規(guī)卻很難對其實施有效監(jiān)管。簡而言之，數(shù)字時代的壟斷更容易，反壟斷更難，但其危害和傳統(tǒng)的壟斷行為一樣，會損害市場競爭秩序、阻礙創(chuàng)新，甚至扭曲資源配置，造成極大的不公平，從根本上損害社會利益、消費者福利。使用反壟斷法作為解決大數(shù)據(jù)問題的利劍可能會降低新產(chǎn)品的競爭和創(chuàng)新風(fēng)險。建議反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在快速創(chuàng)新領(lǐng)域謹(jǐn)慎行事，以避免扼殺競爭和市場的自然展開。以創(chuàng)新和快速技術(shù)變革為特征的市場中的反壟斷干預(yù)通常是一個值得懷疑的主張，但當(dāng)問題是基于支持的假設(shè)而不是基于事實的調(diào)查時尤其如此。即使在成熟的市場中，反壟斷也不應(yīng)被用來取代良好的商業(yè)判斷。

數(shù)字文明時代，個人數(shù)據(jù)對個人、企業(yè)、社會及國家都有著重要意義，應(yīng)處于法律的規(guī)范與保護之下。同時數(shù)據(jù)在產(chǎn)生上的獨特性，以及與之相應(yīng)的在權(quán)屬上的特殊性，要求法律在確認被收集者的權(quán)利的同時，也應(yīng)維護收集者合法享有的民事權(quán)益，人工智能時代，個人隱私、個人信息保護與數(shù)據(jù)治理極為迫切，建議從數(shù)據(jù)生命的全周期出發(fā)加強個人數(shù)據(jù)治理。保障數(shù)據(jù)安全，發(fā)展數(shù)據(jù)經(jīng)濟。