社科法學的誤會及其風險
——以戴昕教授對刑法學中自殺研究的批評為樣本的分析

文/鄒兵建

2018年9月，戴昕教授在《法商研究》發(fā)表了《“教義學啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學中的“自殺研究”為例》一文（以下簡稱戴文）。戴文立足于社科法學的基本立場，以我國刑法學界對本人自殺行為是否違法問題的討論為分析樣本，對法教義學的思維方法提出了批評。作為一場關(guān)乎法學研究范式的重要爭論，我國的法教義學與社科法學之爭已持續(xù)十余年之久。但或許是因為兩個陣營學者的學科背景不同——倡導社科法學的大多屬于法理學者而支持法教義學的大多屬于部門法學者，討論雙方隔空喊話十分賣力，正面交鋒卻并不多見。這種狀況在一定程度上制約了這場討論所能達到的廣度與深度。然而，不同于以往常見的站在法教義學的外圍對法教義學進行空泛批評的聲音，戴文深入到法教義學的內(nèi)部，直接參與了刑法學中自殺問題的討論，并以此為試金石，證明社科法學較之于法教義學的范式優(yōu)勢，可謂是與法教義學的短兵相接。這種由具體問題切入、以點帶面式的研究方法，最大限度地降低了討論雙方因?qū)﹃P(guān)鍵概念做了不同理解而陷入自說自話的風險，保證了雙方的討論是在同一個語境下、對同一個問題展開的，有助于雙方在討論中厘清認識偏差、增進理論共識。不過，在本文看來，無論是戴文對刑法學中本人自殺問題研究的解讀，還是其對法教義學本身的理解，都存在一定的誤會和偏見。另外，戴文對本人自殺問題和參與自殺問題所做的經(jīng)濟分析，反過來也為我們分析社科法學的利弊得失提供了絕佳的樣本。有鑒于此，本文擬對戴文做一個回應，一方面澄清戴文對法教義學的誤會，另一方面嘗試以戴文對自殺問題的經(jīng)濟分析為樣本，揭示社科法學可能存在的誤會與風險。

本人自殺問題何以成為刑法學上的問題

戴文批評我國刑法學者對本人自殺行為是否違法問題的討論是一個“無謂爭論”。那么，這個批評是否有道理呢？要回答這個問題，需要從根源上弄清楚，本人自殺行為是否違法何以成為刑法學上的一個問題。在當代社會，自殺行為不構(gòu)成犯罪早已是各國刑法學界的普遍共識。既然如此，為什么我國刑法學者還要不遺余力地討論本人自殺問題呢？原因在于，學者們嘗試通過討論本人自殺行為是否違法的問題來解決教唆自殺行為和幫助自殺行為（以下統(tǒng)稱“參與自殺行為”）是否構(gòu)成犯罪的問題。接下來需要繼續(xù)追問，為什么為了解決參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪的問題，就需要討論本人自殺行為是否違法的問題？這才是理解刑法學中本人自殺行為是否違法之爭的關(guān)鍵所在。

在刑法教義學中，討論參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪需要回答兩個問題。第一個問題是參與自殺行為的刑事處罰必要性問題，即參與自殺行為是否具有足夠的法益侵害性（社會危害性），以至于值得動用刑罰這種嚴厲的手段去對其加以懲罰和干預？如果在這個問題上得出了否定的結(jié)論，那么無須做其他任何討論就足以否定參與自殺行為構(gòu)成犯罪。而如果在這個問題上得出了肯定的結(jié)論，那么需要接著思考參與自殺行為的刑事違法性問題，即考慮到我國刑法沒有規(guī)定參與自殺罪，與參與自殺行為關(guān)系最為密切的罪名無疑是我國刑法第232條規(guī)定的故意殺人罪。那么，能否將參與自殺的行為評價為故意殺人罪？對這個問題，我國刑法學界目前還存在激烈的爭論。

對于參與自殺有罪論者而言，論證的重點和難點在于參與自殺行為的刑事違法性問題。為了論證參與自殺行為構(gòu)成故意殺人罪，有兩種思路可供選擇：其一，將參與自殺行為直接解釋成故意殺人罪的實行行為（正犯行為）；其二，將參與自殺行為解釋成故意殺人罪的共犯行為。其中，第一種思路曾在我國刑法學界占據(jù)支配性地位。這種論證思路對我國的司法實務部門也產(chǎn)生了深遠的影響。顯然，在這種論證思路中，論者只需要直接討論參與自殺行為本身即可，而無須前置性地討論本人自殺行為是否違法的問題。不過，在理論邏輯上，這種論證思路很難行得通。第二種論證思路涉及共犯的處罰根據(jù)問題。關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，學界主要有責任共犯論、違法共犯論、因果共犯論三種理論。其中，因果共犯論又可以進一步分為純粹的惹起說、修正的惹起說、混合的惹起說三種具體學說。在這些學說中，僅有純粹的惹起說認為共犯的可罰性可以完全獨立于正犯的違法性。然而，由于存在過分擴大共犯處罰范圍的弊端，純粹的惹起說目前在學界已鮮有支持者。因此，在第二種論證思路中，本人自殺行為違法構(gòu)成參與自殺有罪論的一個前提性命題。

對于參與自殺無罪論者而言，為了論證己方的觀點，也有兩種思路可供選擇：其一，在實質(zhì)層面直接否認參與自殺行為的法益侵害性（社會危害性）；其二，在實質(zhì)層面承認參與自殺行為具有法益侵害性，但在形式層面否認其具有故意殺人罪的構(gòu)成要件該當性。如果選擇第一種論證思路，鑒于參與自殺行為與本人自殺行為在經(jīng)驗事實層面具有緊密的依從關(guān)系，論者往往會選擇首先論證本人自殺行為沒有法益侵害性，然后從中推導出參與自殺行為也沒有法益侵害性。如果選擇第二種論證思路，鑒于參與自殺有罪論者往往將自己的立論基礎建立在本人自殺行為的違法性之上，直接反駁本人自殺行為的違法性，無疑是一種極為有效的論證策略。由此可見，對于參與自殺無罪論者而言，本人自殺行為是否違法同樣是一個無法回避的重要問題。

綜上所述，無論是對于參與自殺有罪論者而言，還是對于參與自殺無罪論者而言，本人自殺行為是否違法都是一個非常重要的問題。既然如此，刑法學者對本人自殺行為是否違法問題的討論當然就不是“無謂爭論”。

法教義學的真身與幻象

戴文批評刑法學者對本人自殺問題的研究，并非有意參與刑法學具體問題的討論，而是想借此批評法教義學思維具有誤導性。根據(jù)戴文的理解，法教義學致力于建立一套內(nèi)在邏輯融貫、一致且普遍適用的公理式規(guī)范體系，自覺或不自覺地將涵攝視為法律分析和適用的核心方法。正因如此，本人自殺問題才會成為參與自殺問題的前置性問題。但是，戴文對法教義學的上述理解并不準確。一方面，法教義學者之所以要討論本人自殺問題，并非因為本人自殺行為是參與自殺行為的上位概念，也不是為了將所有的具體問題都涵攝到“統(tǒng)一的高位規(guī)范之下”。另一方面，按照戴文的理解，出于對體系性和普適性的追求，法教義學會拒絕接受一詞多義的現(xiàn)象。但實際情況是，在法教義學對法律規(guī)范的解釋中，一詞多義的現(xiàn)象比比皆是。

實際上，戴文所說的“追求原則性、體系性、普適性”的思考方法，用一個更專業(yè)的術(shù)語來表達，就是“體系性思考”。體系性思考是一種運用理論和邏輯構(gòu)建體系并且從體系中獲得解決問題的一般化方案的思考方法。法教義學采用體系性思考的方法，是為了使法律在安全和可預見的方式下得到適用，避免法律的適用被偶然因素和專斷所左右。從這種意義上講，體系性思考是實現(xiàn)法治和保障法治的重要途徑。

要準確理解體系性思考，關(guān)鍵在于理解其中的“體系”。在刑法學中，最重要的體系莫過于犯罪論體系?？疾旄黝惙缸镎擉w系的內(nèi)容可知，犯罪論體系中的“體系”是一個以某種哲學立場為基礎的，由理念、原則、規(guī)則、概念、理論等多種要素按照某種位階關(guān)系組成的，遵循形式邏輯規(guī)則同時兼顧實體邏輯的，相對封閉但又有一定包容性的理論體系。雖然體系性思考中的“體系”包含但不限于犯罪論體系，但考慮到犯罪論體系在刑法教義學中占據(jù)核心位置，將犯罪論體系中“體系”的含義借用到體系性思考的“體系”中，至少在刑法教義學領域不會有太大的問題。然而，考察戴文對法教義學思維的評述可知，其將體系性思考中的“體系”錯誤地理解成一個沒有任何目的設定、純粹由形式邏輯串聯(lián)起來、完全封閉的概念體系或規(guī)范體系。正是基于這種錯誤理解，戴文才會誤以為體系性思考或曰法教義學思維具有誤導性。

另外，從研究方法的角度看，戴文不是從我國各個部門法教義學的研究實踐中歸納出法教義學的特征，而是試圖從西方法哲學的故紙堆中尋找只言片語去拼接出法教義學的形象。這種研究方法在社科法學者那里具有一定的典型性。在某種意義上，正是這種研究方法導致法教義學與社科法學之爭始終在如何理解法教義學的問題上糾纏不清，從而制約了這場討論的學術(shù)價值，浪費了大量的學術(shù)資源和精力。這是值得我們反思和警惕的。

對社科法學的審視

為了正面展示經(jīng)濟分析法較之于法教義學的范式優(yōu)勢，戴文先后對本人自殺問題和參與自殺問題做了經(jīng)濟分析。在分析本人自殺問題時，戴文得出了三個階段性的結(jié)論：（1）自殺行為的社會成本較高；（2）對自殺進行刑罰威懾的必要性不足；（3）對自殺進行刑罰威懾的效果有限?；谶@三個階段性結(jié)論，戴文認為，不宜將本人自殺行為評價為犯罪。需要指出的是，戴文的這段經(jīng)濟分析完全搞錯了分析對象。刑法學者在討論本人自殺問題時，自始至終討論的都是本人自殺行為是否違法的問題。既然戴文認為用法教義學的方法研究這個問題不能令人滿意，那么就應當用經(jīng)濟分析法來研究這個問題，而不應轉(zhuǎn)而研究本人自殺行為是否構(gòu)成犯罪的問題。暫且不論其在分析對象上的錯誤，就本人自殺行為是否構(gòu)成犯罪這個問題而言，戴文的上述經(jīng)濟分析是否有充足的說服力呢？本文認為，答案是否定的。

戴文認為，自殺行為會造成一系列負外部性，包括導致其他家庭成員難以維持生計、帶來直接或間接的經(jīng)濟損失、給他人造成精神負擔或心理成本等，因而“自殺行為的社會成本較高”。必須指出，這段分析極有可能將結(jié)論引向歧途。如果說一般的自殺行為會帶來嚴重的負外部性因而需要被反對的話，那么負外部性很低的自殺行為就應當被允許。按照這一邏輯，如果一個自殺行為的負外部性很低而正外部性卻很高，那么它就不僅應當被允許，而且還應當被鼓勵。這顯然是荒謬的。從背后的價值立場看，根據(jù)一個自殺行為的外部性來決定對待該自殺行為的態(tài)度，實際上就是將自殺者當成了一種增加社會福祉的手段。不難發(fā)現(xiàn)，戴文在分析自殺行為的后果時，僅僅關(guān)注自殺行為的外部性，而完全無視自殺行為對自殺者本人的影響。但實際上，自殺者本人才是自殺行為后果的主要承擔者和直接承擔者。在自殺者生命的終結(jié)和對自殺者的自由、尊嚴、安寧的維護面前，自殺行為的外部性盡管不能說是毫無意義的，但也顯得無足輕重了。

需要追問的是，戴文為何會完全無視自殺行為對自殺者的影響？本文認為，其根本原因在于，用經(jīng)濟分析法研究自殺行為對自殺者的影響，得不出任何結(jié)論。從個體的視角看，一個陷入困境的人是否選擇自殺，是其權(quán)衡取舍的結(jié)果，體現(xiàn)了個人的偏好?？墒牵罢J識到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們?nèi)藗儗驊撟龀鍪裁礇Q策”。從整體的視角看，如何評價自殺行為，從根本上取決于在我們的價值序列中，到底是生命優(yōu)于自由、尊嚴及安寧，抑或相反。而對這個問題，經(jīng)濟分析法不能提供任何答案。

針對參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪的問題，戴文認為，其主要取決于司法者需要付出多大的成本才能將偽造參與自殺的謀殺者與“真誠”的自殺協(xié)助者區(qū)別開來。順著這個思路，戴文得出的初步結(jié)論是：由于區(qū)分真假參與自殺行為的成本較高，將參與自殺行為普遍合法化的道德風險較大，因而需要將參與自殺行為認定為犯罪；但考慮到醫(yī)學安樂死的道德風險可控，可以將安樂死行為合法化。

在這段經(jīng)濟分析中，戴文所理解的“參與自殺行為”，包含受囑托殺人行為和安樂死行為。但實際上，在學界普遍接受的概念體系中，參與自殺行為與受囑托殺人行為是兩種不同的行為類型，而安樂死行為則是受囑托殺人行為中的一種特殊類型。那么，戴文為什么會將參與自殺行為與受囑托殺人行為混為一談呢？本文認為，這固然是因為戴文忽略了定義的重要性，但在背后還與經(jīng)濟分析法的思維方式密切相關(guān)。按照經(jīng)濟分析法，對一個行為作出何種評價，完全取決于這個行為給外界帶來何種影響（外部性）。至于這個行為是由誰實施的、在什么情況下實施的、以何種方式實施的，無關(guān)緊要。所以，在經(jīng)濟分析法適用者的視野中，只要對外界的影響保持不變，本人自殺行為與參與自殺行為沒有實質(zhì)的區(qū)別，參與自殺行為與受囑托殺人行為也沒有本質(zhì)的不同，甚至自殺行為與殺人行為也可以等同視之。在這種語境下，戴文將參與自殺行為與受囑托殺人行為混為一談，也就不足為怪了。參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪本來就是一個很復雜的問題，而戴文在討論這個問題時將其與受囑托殺人行為及安樂死行為摻雜在一起，使得問題的解決難上加難，當然也就不可能得出什么統(tǒng)一而又有說服力的結(jié)論。

社科法學是一種倡導運用社會科學的知識來分析法律問題的研究方法。在最初興起時，社科法學主要以法律運行的實然狀態(tài)作為自己的研究對象。但時至今日，它早已逾越經(jīng)驗研究的范疇，而將自己的觸角伸向了立法論和司法論等多個領域。也正因如此，它才會與在司法論領域占支配性地位的法教義學形成競爭關(guān)系。在這種研究范式競爭的大背景下，如何評價社科法學，關(guān)鍵在于如何評價社科法學的司法論研究。當然，對社科法學的司法論研究的評價，可以在多個部門法的語境下展開。鑒于戴文所討論的本人自殺問題和參與自殺問題都屬于刑事司法問題，本文在此主要評價社科法學的刑事司法研究。

運用刑法教義學研究某個或某類行為是否構(gòu)成犯罪需要回答兩個具體的問題：其一，該行為是否具有足夠的法益侵害性（社會危害性），以至于值得動用刑罰來對其加以處罰？其二，該行為是否符合犯罪論體系的要求，是正犯還是共犯，既遂與否？只有這兩個問題都得到肯定的回答，才能將該行為認定為犯罪。簡言之，刑法教義學的刑事司法研究，等于刑事處罰必要性研究加刑事違法性研究。與之不同，社科法學的刑事司法研究，只包括刑事處罰必要性研究的內(nèi)容，而不涉及刑事違法性研究的內(nèi)容。據(jù)此，評價社科法學的刑事司法研究的利弊得失，可以從以下兩個方面展開：其一，在刑事處罰必要性研究方面，社科法學的刑事司法研究表現(xiàn)得如何？其二，欠缺刑事違法性研究的內(nèi)容，會給社科法學的刑事司法研究帶來哪些影響？

在研究刑事處罰必要性問題時，社科法學的研究是多重維度的，因而它相對于單一維度的刑法教義學研究而言，可能會更精細一些。不過，社科法學的分析框架和研究視角具有高度的靈活性，這使得社科法學的研究結(jié)論具有高度的不確定性。在研究刑事處罰必要性問題時，社科法學者通常會采用經(jīng)濟分析法。經(jīng)濟分析法的優(yōu)點在于，對成本收益問題的思考提升了研究結(jié)論的可接受性。但是，經(jīng)濟分析法無法解決價值立場的選擇問題。并且，經(jīng)濟分析法忽視行為類型的重要性，容易造成相近但不同的行為之間的混淆，甚至有可能瓦解以行為為基礎的現(xiàn)代刑法學體系。由于欠缺刑事違法性研究的內(nèi)容，社科法學的刑事司法研究不僅無法回答被評價的行為到底構(gòu)成何罪、是正犯還是共犯、既遂與否等問題，而且還會將行為的刑事處罰必要性直接等同于其犯罪性，從而公然違反罪刑法定原則。