董事會(huì)中心主義：更優(yōu)的制度選擇

李詩(shī)鴻

美國(guó)商業(yè)圓桌會(huì)議2019年8月發(fā)布聲明稱(chēng)，企業(yè)的目標(biāo)是為了其所有的組成要素提供服務(wù)，包括雇員、客戶、投資者以及整個(gè)社會(huì)。此次聲明，被認(rèn)為是企業(yè)家們摒棄“股東至上”的標(biāo)志性事件。作為美國(guó)著名的非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，商業(yè)圓桌由全美最知名的企業(yè)家組成，多年來(lái)頻繁在與公司相關(guān)的治理、就業(yè)、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域發(fā)聲。商業(yè)圓桌素以維護(hù)公司運(yùn)營(yíng)的效率與權(quán)威而聞名，由于擁有雄厚的財(cái)力，商業(yè)圓桌甚至多次起訴美國(guó)證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)，指責(zé)其頒行的法規(guī)違背了效率假說(shuō)，未能充分進(jìn)行成本收益分析，并取得了相關(guān)訴訟的勝利。與近期聲明截然相反，20世紀(jì)80年代，商業(yè)圓桌對(duì)于“股東至上”的理念推崇備至，將其奉為圭臬，并將這一原則寫(xiě)入相關(guān)的各種治理規(guī)則中。商業(yè)圓桌前后30年立場(chǎng)的反轉(zhuǎn)，映射出公司治理實(shí)踐中的一系列重大變化。相關(guān)實(shí)踐質(zhì)疑甚至推翻了部分基礎(chǔ)性理論假設(shè)，諸如公司的本質(zhì)是什么、公司的目標(biāo)為何、公司治理模式孰者更優(yōu)。

縱觀中外公司治理，股東至上存在的若干問(wèn)題顯露無(wú)疑。作為股東至上原則的對(duì)立面，董事會(huì)中心主義逐步走上歷史的舞臺(tái)，并將在未來(lái)大放異彩。此間需要考量的是，中國(guó)的公司治理如何因應(yīng)時(shí)代發(fā)展，進(jìn)一步優(yōu)化現(xiàn)存制度。

股東至上時(shí)過(guò)境遷

按經(jīng)典理論，公司為股東所有，股東承擔(dān)最大的風(fēng)險(xiǎn)，獲取最終的剩余價(jià)值。根據(jù)漢斯曼的企業(yè)所有權(quán)理論，是成本而非資本決定了公司所有權(quán)的配置結(jié)構(gòu)。他認(rèn)為，將公司所有權(quán)配置給股東，是相較于債權(quán)人、員工、管理者之外，制度最優(yōu)、成本最低的安排?；厮輾v史，漢斯曼分析問(wèn)題的語(yǔ)境處于30年前，其分析所參照的依據(jù)主要為上世紀(jì)早期的企業(yè)類(lèi)型。時(shí)過(guò)境遷，當(dāng)今公司治理結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)的新類(lèi)型，如美國(guó)法下的有限公司、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)、超級(jí)投票權(quán)等，已經(jīng)顛覆了傳統(tǒng)的假設(shè)以及分析框架。

商事組織形式多樣化的時(shí)代——資本并非公司發(fā)展的唯一推動(dòng)力，也不具有決定性。谷歌、騰訊等創(chuàng)新型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在研發(fā)新產(chǎn)品之際往往不計(jì)成本地投入，資本決定不了創(chuàng)新，最終創(chuàng)新的是所謂的“智識(shí)”資本——即一群擁有領(lǐng)悟能力、應(yīng)用能力和創(chuàng)造能力的人，他們的智識(shí)包含了人的勇氣、眼界、魄力、專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)、知識(shí)儲(chǔ)備等主觀能動(dòng)性能。創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)下，資本并非企業(yè)發(fā)展的唯一動(dòng)力，而企業(yè)家、員工，在企業(yè)發(fā)展中所發(fā)揮的作用日益凸顯。人力資本出資等必要性急劇上升，智識(shí)資本的重要性凸顯。因此，作為資本提供者的股東，在公司內(nèi)部治理中的角色日益淡化。

股東至上的另一相關(guān)的問(wèn)題是，將股東利益等同于公司利益。公司利益是什么，在理論與實(shí)踐中都具有重要的地位，但中國(guó)公司法（關(guān)于公司利益的表述有六處），并未對(duì)什么是公司利益做出準(zhǔn)確的界定和定義。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，股東是公司利益的最佳代表，往往將公司利益等同于股東利益。將公司利益等同于股東利益是有失偏頗的，尤其是近三十年發(fā)展出的一系列規(guī)則，讓我們認(rèn)識(shí)到，公司利益是變化的，不能將其簡(jiǎn)單地等同于股東利益。例如在公司并購(gòu)中，被收購(gòu)方?jīng)Q定是否要賣(mài)出公司股份的時(shí)候，應(yīng)該考慮全體利益相關(guān)者利益，而一旦決定賣(mài)出，談一個(gè)好價(jià)格，才應(yīng)僅考慮股東利益。當(dāng)下中國(guó)的企業(yè)并購(gòu)浪潮涌現(xiàn)，包括保險(xiǎn)資本在內(nèi)的各種資金深度介入，在反收購(gòu)措施的設(shè)置中，亦面臨同樣的問(wèn)題。因此，需要特別重視在特殊情況下的公司利益最佳代表。以英國(guó)的開(kāi)明股東價(jià)值為例，董事在面臨各方利害關(guān)系人利益沖突而需要做出選擇時(shí)，只對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)（公司利益某種程度上等同于股東的長(zhǎng)期利益），而不對(duì)其他利害關(guān)系人負(fù)信義義務(wù)，但是董事在做出決定時(shí)，必須考慮其他利害關(guān)系人的利益：這在一定程度上緩和了股東至上的弊端。

從自由主義到社群主義

自由主義和社群主義是兩個(gè)截然相反的伴生意識(shí)形態(tài)，自由主義將個(gè)體作為理解社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治的基本變量，個(gè)體利益的最大化，意味著社會(huì)利益的最大化;社群主義則強(qiáng)調(diào)國(guó)家、團(tuán)體、社區(qū)的價(jià)值。股東至上就是自由主義發(fā)揮到極致的產(chǎn)物，體現(xiàn)在公司治理領(lǐng)域表現(xiàn)為股東會(huì)中心主義。

公司治理領(lǐng)域從股東會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲?huì)中心主義，是自由主義和社群主義博弈的互相牽制，也是社會(huì)進(jìn)步的輪回。中國(guó)公司法條文中亦就社群主義有所體現(xiàn)。例如，《公司法》第五條，公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，系社群主義理念的最好明證。公司社會(huì)責(zé)任在其他國(guó)家公司法中并無(wú)相關(guān)表述。當(dāng)然，這并非偶然或者自發(fā)形成，而是受到了國(guó)際大氣候的影響——1980年代桑德?tīng)枴Ⅺ溄鹛柕葘W(xué)者提出并極力倡導(dǎo)社群主義理念。受其影響，管理學(xué)上發(fā)展出戰(zhàn)略管理理論，出現(xiàn)了利益相關(guān)者這一群體，最終再到法學(xué)領(lǐng)域企業(yè)社會(huì)責(zé)任的大放異彩。值得注意的是，近年來(lái)，ESG（環(huán)境、社會(huì)和公司治理）興起，全球超60個(gè)國(guó)家、地區(qū)出臺(tái)了ESG信息披露的要求;中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》中確立了ESG信息披露基本框架。社會(huì)思潮的演變，促進(jìn)了社群主義對(duì)自由主義的修正，而股東至上的反面——董事會(huì)中心主義，則是實(shí)現(xiàn)社群主義價(jià)值觀的最佳保障。

在公司內(nèi)部的決策和治理領(lǐng)域，對(duì)于利益相關(guān)者和股東利益的權(quán)衡方面，董事會(huì)是更優(yōu)的群體。董事會(huì)中心主義——要求董事作出獨(dú)立的判斷，董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，而不對(duì)公司股東或者大股東負(fù)信義義務(wù)。采取集體決策的董事會(huì)是民主與集權(quán)的混合體，調(diào)和了相關(guān)方的利益沖突。一人一票制度則保障了董事之間議事規(guī)則的平等性，協(xié)商的可能性，不被大股東裹挾，方能更好地平衡公司的長(zhǎng)期利益和短期利益。

誰(shuí)才是更優(yōu)的制度選擇？

中國(guó)目前仍處于股東會(huì)中心主義的支配下，無(wú)論是資本規(guī)則、并購(gòu)規(guī)則，抑或章程的制定方面，都由股東會(huì)主導(dǎo)，董事會(huì)的話語(yǔ)權(quán)相對(duì)較弱。一部分原因在于，董事的獨(dú)立性、獨(dú)立董事制度等配套制度未能很好的發(fā)展，公司內(nèi)部的制衡機(jī)制無(wú)法有效的實(shí)施。另一部分原因在于，大股東、控股股東的地位牢固，公司法的相關(guān)規(guī)則對(duì)于關(guān)聯(lián)交易、實(shí)際控制人的責(zé)任等方面未能很好地加以規(guī)制。因此，唯有進(jìn)一步優(yōu)化公司法配套措施，董事會(huì)中心主義方有實(shí)施的可能性。

董事會(huì)中心和股東會(huì)中心主義是事物的兩面，此消彼長(zhǎng)，互相牽制。即便是同屬普通法系的英美，在這個(gè)問(wèn)題上仍然存在差異。美國(guó)是董事會(huì)中心主義的代表，英國(guó)則更傾向于股東會(huì)中心主義?？梢钥闯?，近年來(lái)美國(guó)的企業(yè)表現(xiàn)出更強(qiáng)勁的發(fā)展勢(shì)頭，凸顯出董事會(huì)中心主義在公司治理中的優(yōu)勢(shì)。在這個(gè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的時(shí)代，中國(guó)企業(yè)想要后來(lái)居上，董事會(huì)中心主義必然是更優(yōu)的制度選擇。

作者系華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法律研究院副研究員