我國股東代表訴訟制度的完善路徑
——基于333個案例樣本的分析*

李秀文

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350116)

股東代表訴訟由英國著名的Foss v. Harbottle一案確立的規(guī)則發(fā)展而來。為強(qiáng)化股東對公司業(yè)務(wù)的監(jiān)督權(quán)，完善公司治理結(jié)構(gòu)，我國于2005年修訂《公司法》中引入了股東代表訴訟制度。該制度在我國歷經(jīng)10余年的發(fā)展，司法實踐中股東代表訴訟的案件逐年遞增，亦逐漸暴露出諸多問題。為解決實踐中的困境，2017年出臺的《公司法司法解釋(四)》對“公司及其他股東的訴訟地位”、“勝訴利益的歸屬”、“訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償”等制度做出補(bǔ)充規(guī)定。然而，通過對迄今為止的股東代表訴訟案例進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)在股份有限公司的原告資格、前置程序、被告范圍、案件受理費(fèi)及訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償?shù)确矫孢€存在模糊和不足之處，亟待解決。本文在對比美國和日本情況的基礎(chǔ)上，對我國股東代表訴訟制度的完善提出相關(guān)建議。

一、基于實證數(shù)據(jù)的分析：我國股東代表訴訟存在的問題

我國公司法第151條確立了股東代表訴訟的基本法律框架，對于原告資格、被告范圍、前置程序、訴訟事由等重要問題做出規(guī)定。隨著司法實踐中案件越來越多，公司法司法解釋(四)(以下簡稱：“司法解釋(四)”)對于立法上的空白之處予以補(bǔ)充規(guī)定。但這些規(guī)定的實施效果如何，能否滿足現(xiàn)實需求？

為回應(yīng)上述之疑問，筆者通過“案由：與公司有關(guān)的糾紛”中以“法院認(rèn)為包含：股東代表訴訟”、“全文不包含：管轄權(quán)異議”為檢索條件，在Alpha案例庫獲取了2019年2月13日之前共570篇裁判文書，其中有135篇為重復(fù)案例的裁判文書(比如，同一份判決書有多個原告，則選取其中的一份生效法律文書作為樣本。如果是包含一審、二審或者再審的案例，則選擇生效的法律文書作為實證分析的案例)，有20篇為指令法院立案審理或者發(fā)回重審案例的裁判文書，以及有82篇為被錯誤歸類并非真正股東代表訴訟的裁判文書。電腦數(shù)據(jù)庫檢索不能滿足分辨的具體需要，即使筆者檢索時以“全文不包含：管轄權(quán)異議”為條件，但仍有判決書出現(xiàn)“對管轄權(quán)提出異議”、(1)南京交家電車輛有限公司與張鵬、南京萬匯汽車銷售服務(wù)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案，(2016)蘇0104民初3064號-1?！皩Ρ景赣泄茌牂?quán)”等字樣，(2)盧舒楊、浙江啟創(chuàng)投資管理有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案，(2017)浙02民轄終517號?；蛘咭浴胺ㄔ赫J(rèn)為包含：股東代表訴訟”為條件，但仍檢索出僅系被告答辯該案是股東代表訴訟，以便主張原告股東無證據(jù)證明其符合起訴要件而法院不予采納的案件，(3)王超群、夏強(qiáng)等與魯杰、許海云等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，(2016)蘇07民初53號。檢索到的此類裁判文書有82篇。將不符合本文研究標(biāo)準(zhǔn)的案例剔除后，本次檢索到的有效裁判文書共333篇，其中有2篇是針對股份有限公司案例的裁判文書，且均為判決書以及裁定書，無法檢索到調(diào)解書。而每個案例庫的數(shù)據(jù)不同，故本文僅以Alpha案例庫檢索到的有效案例進(jìn)行分析，難免會有疏漏，可能無法囊括所有法院的全部案例。

通過對案例樣本的分析，發(fā)現(xiàn)由于立法缺失或不足，導(dǎo)致在實際審判中法院對統(tǒng)一問題處理不一致的情形。主要問題如下：第一，第151條對有限責(zé)任公司股東沒有做出任何限制，規(guī)定股份有限公司的股東在單獨(dú)或合計持有1%以上股份的情況下才有資格提起訴訟。我國公眾股的股東非常分散，對于中小股東而言，1%的持股比例要求顯然過于嚴(yán)苛。第二，在前置程序的履行上，以監(jiān)事為被告的代表訴訟，應(yīng)當(dāng)向董事(會)提起訴訟請求。對監(jiān)事以外的其他人提起訴訟，則請求對象是監(jiān)事(會)。同時，第151條還規(guī)定在“情況緊急”下可以豁免前置程序，除此之外，法院還擴(kuò)展到其他情形。那么，能夠豁免前置程序的具體情形有哪些？是否具有合理性？第三，與國外制度相比較，我國公司法將“他人”納入股東代表訴訟的被告范圍。對于“他人”的范疇?wèi)?yīng)做如何解釋，是僅指公司內(nèi)部人員，還是包含公司外部的所有人，理論界存有爭議。法院是如何界定的？第四，為減輕股東的訴訟負(fù)擔(dān)，回應(yīng)理論界的呼吁，司法解釋(四)第26條規(guī)定，股東在勝訴后可以請求公司承擔(dān)因參加訴訟支付的合理費(fèi)用。然而，所謂的“合理費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)如何解釋？股東并非惡意提起訴訟，但卻敗訴的情況下，能否要求公司支付一定的補(bǔ)償？實踐中，將股東代表訴訟的案件受理費(fèi)作為財產(chǎn)案件處理，依據(jù)訴訟請求金額或者價額，按照不同比例分段累計繳納。通過對案例的分析，發(fā)現(xiàn)原告股東繳納的案件受理費(fèi)并不低。如何提高股東的維權(quán)意識，激勵股東維護(hù)自身利益，是公司法必須予以解決的問題。第五，在333個案例中，因訴訟請求缺乏事實或法律依據(jù)被法院駁回的案件數(shù)量高達(dá)92件。股東代表訴訟正是由于公司不愿意提起訴訟，股東才能代替公司起訴。而在此類訴訟中，公司往往掌握著與訴訟相關(guān)的證據(jù)材料，假如公司不積極向股東提供相關(guān)違法信息，原告股東則會陷入舉證困難的境地，打擊股東提起訴訟的積極性。下文基于實證研究回應(yīng)這些問題。

表1 整體情況分析

二、我國股東代表訴訟的司法適用現(xiàn)狀

從上述年份分布可以看到股東代表訴訟案例數(shù)量的變化呈整體上升的趨勢。

在2005年中國《公司法》修改之前，共檢索到4個有效案例，分別是香港友祥發(fā)展有限公司與廣州市穗航實業(yè)有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛案、(4)(2003)穗中法民三初字第46號。安徽豐原藥業(yè)股份有限公司與程文顯、安徽省巢湖蜂寶制藥有限公司、安徽百春制藥有限公司侵害企業(yè)出資人權(quán)益糾紛上訴案、(5)(2004)皖民二終字第62號。謝文、陳陽、昆明久誼商貿(mào)有限公司與方明輝、方明義、李光華損害公司利益責(zé)任糾紛案、(6)(2004)昆民六初字第104號。上海耀國能源科技有限公司與高寶泉損害公司利益責(zé)任糾紛上訴案。(7)(2005)滬高民二(商)終字第188號。

此時，我國公司法尚未確立股東代表訴訟制度，法院只能依據(jù)1993年《公司法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。如在安徽省巢湖蜂寶制藥有限公司、安徽百春制藥有限公司侵害企業(yè)出資人權(quán)益糾紛上訴案中，(8)(2004)皖民二終字第62號。法院根據(jù)93年公司法第63條規(guī)定的董事、監(jiān)事、高級管理人員因違法行為給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，受理此案。

表2 地域分布

表3 案由分布

自2005年《公司法》實施至2013年間，案由為與公司有關(guān)糾紛的股東代表訴訟制度數(shù)量分布情況總體較為穩(wěn)定，每年的糾紛數(shù)量在9個案件上下波動，這個階段屬于股東代表訴訟制度從理論應(yīng)用到司法實踐過渡時期，尚未得到充分利用。

2014年以后，案由為與公司有關(guān)糾紛的股東代表訴訟制度案件數(shù)量猛增至40件，并且，理論研究針對我國司法實踐中存在的問題，在借鑒域外制度的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)對策。在司法解釋(四)頒布后，法院每年審理的案件數(shù)量平均達(dá)到了60件。

如表二所示，從地域分布來看，當(dāng)前股東代表訴訟案例主要集中一些經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)。上海市、江蘇省、廣東省、浙江省、北京市的案例占比分別為15%、13%、11%、8%、7%，其中上海市的案件量最多，達(dá)到49件。

在東部沿海地區(qū)，市場經(jīng)濟(jì)較為活躍，大規(guī)模企業(yè)較多，公司治理結(jié)構(gòu)更加多元化。股東與管理層之間的信息不對稱，難以保證以董事的經(jīng)營決策始終以追求股東或公司利益最大化為目標(biāo)，甚至存在不惜以違法為代價，犧牲股東與公司的合法權(quán)益而謀取私利的現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的投資者維權(quán)意識較強(qiáng)，當(dāng)自身合法權(quán)益受到侵犯時，更有可能嘗試通過股東代表訴訟維護(hù)自身利益。此外，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的法官素質(zhì)相對較高，對股東代表訴訟有更多的認(rèn)識，也更容易受理此類案件。

從表三的案由類型分布情況可以看到，股東代表訴訟案例出現(xiàn)最多的案由是損害公司利益責(zé)任糾紛，有199件，占全部案件的60%，大多為公司實際控制人、高級管理人員、控股股東利用職務(wù)之便侵占公司財產(chǎn)或竊取公司機(jī)會等違反忠實義務(wù)的行為。其次是損害股東利益責(zé)任糾紛、(9)此類案件一般是原告股東立案時以損害股東利益責(zé)任糾紛立案，但法院認(rèn)為受害主體是公司，應(yīng)該由公司主張或依法依股東代表訴訟形式提出，如(2013)慶中民終字第179號。部分法院以損害股東利益責(zé)任糾紛，但以股東代表訴訟案件進(jìn)行審理，如(2018)粵02民終1760號。公司證照返還糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、股東出資糾紛，分別占全部案件的比例為9%、5%、4%、4%。

表4 程序分類

表5 裁判結(jié)果

表6 敗訴原因

表4展示了股東代表訴訟案例的審理程序分布狀況。一審案件有152件，占全部案件的46%。二審案件有171件，占全部案件的51%。再審案件有10件，占全部案件的3%。超過一半以上的案件經(jīng)過了上訴，其中有6個案件上訴到最高院。這說明由于立法未對股東代表訴訟的各項制度未進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，導(dǎo)致實踐中法院對該制度缺乏統(tǒng)一認(rèn)識。有必要通過立法進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)規(guī)定。

表5通過對股東代表訴訟案例裁判結(jié)果的可視化分析，得出原告股東敗訴的案件有242件，占全部案件的73%，全部/部分支持的有91件，占全部案件的27%。

為了方便統(tǒng)計，原告敗訴的案件包含：1.一審判決駁回全部訴訟請求又未上訴的案件。2.一審判決駁回全部訴訟請求上訴又被維持原判的案件。3.一審裁定駁回起訴、不予受理又未上訴的案件。4.一審裁定駁回起訴、不予受理上訴又被裁定維持原裁定的案件。5.一審判決支持部分或者全部訴訟請求但二審判決撤銷原判決，駁回訴訟請求的案件。6.不服二審判決或裁定的，申請法院再審而被裁定駁回的。數(shù)據(jù)顯示，股東通過提起代表訴訟，恢復(fù)公司及自身利益的情況較少。

從表6中可以看出，原告股東敗訴的主要原因有未履行法定前置程序、訴訟請求缺乏事實或法律依據(jù)、以及訴訟主體不適格，分別占全部敗訴案件的比例為39%、38%、20%。其中因為未履行法定前置程序而導(dǎo)致駁回起訴的案件數(shù)量最多，達(dá)到94件。(10)因一個案件敗訴的原因有多種，如江文宏與吳金輝、蘇州嘉慈服飾有限公司公司的控股股東糾紛、實際控制人糾紛、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛案(案號：(2008)滬二中民五(商)初字第21號)，法院分別以原告不具備訴訟主體的資格和損害該公司利益的事實缺乏事實和法律依據(jù)為由駁回原告的訴訟請求。

第一，股東履行前置程序是一項法定的強(qiáng)制性義務(wù)，除非存在情況緊急，不立即起訴公司將會受到不可彌補(bǔ)損害的特殊情形，方能免除前置程序。最高法院在江西省能源集團(tuán)公司、福建雙林農(nóng)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司損害公司利益責(zé)任糾紛案中認(rèn)為“設(shè)置股東代表訴訟前置程序的立法目的在于給公司提供一個自我糾正的機(jī)會以及免受無端訴訟的困擾，影響公司正常經(jīng)營活動。(11)(2016)最高法民終646號。只有在客觀上存在侵犯公司利益的行為，公司管理機(jī)關(guān)又明顯不以公司名義提起訴訟的情況下，為減少當(dāng)事人的訴累，股東才有權(quán)提起代表訴訟。”原告股東未書面請求監(jiān)事會或者董事會提起訴訟，又無充分證據(jù)證明案件存在免除前置程序的例外情形，是裁定駁回起訴的主要原因。

第二，根據(jù)筆者統(tǒng)計的裁判文書發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，對于股東代表訴訟制度的舉證責(zé)任分配問題，皆是遵循誰主張誰舉證的舉證原則。舉證困難是股東代表訴訟在我國司法實踐中普遍存在的問題，尤其在涉及到公司內(nèi)部糾紛的案件，如公司證照返還糾紛、股東出資糾紛、關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛等案件中更為突出?！睹袷略V訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于適用<關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定>中有關(guān)舉證時限的通知》等法律、司法解釋，對舉證責(zé)任進(jìn)行了明確分配。在不同的案件中，雙方當(dāng)事人基于不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，若舉證不力，將承擔(dān)不利的法律后果。(12)如《舉證責(zé)任之所在，則勝敗風(fēng)險之所在-徐某訴某銀行黔江支行儲蓄存款合同糾紛案》，http://cqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2013/09/id/1065245.shtml.2019年6月5日訪問。在股東代表訴訟的案件中，公司的運(yùn)作和相關(guān)信息由公司內(nèi)部控制，使原告股東陷入舉證困難的沼澤。原告股東舉證能力不足而被法院判決駁回訴訟請求是因未履行前置程序而被法院裁定駁回起訴之外最常見的情況，此種無奈的司法實踐現(xiàn)狀無疑打擊了股東為公司維權(quán)的積極性。

第三，股東代表訴訟制度在我國司法實踐中，因主體不適格而導(dǎo)致敗訴的案件大致有以下幾種：1、原告主體不適格：(1)原告為隱名股東，如在廣州玖度投資顧問有限公司與張靜損害公司利益責(zé)任糾紛案中，(13)(2017)滬02民終11235號。法院審理時以隱名股東現(xiàn)尚未經(jīng)記載于股東名冊，無權(quán)主張行使股東的權(quán)利為由裁定駁回起訴；(2)原告提起雙重股東代表訴訟，本次統(tǒng)計的訴訟案例中，共找到5個有效的雙重股東代表訴訟案例，(14)5個有效案列分別為：江蘇南通二建集團(tuán)長信建設(shè)工程有限公司與上海沙家浜錚友實業(yè)有限公司等股東出資糾紛案(案號：(2014)金民二(商)初字第1930號)，江文宏與吳金輝、蘇州嘉慈服飾有限公司公司的控股股東糾紛、實際控制人糾紛、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛案(案號：(2008)滬二中民五(商)初字第21號)，喬俊與王有斌、南京廣廈(集團(tuán))萬杰置業(yè)有限公司損害公司利益糾紛案(案號：(2016)蘇民終568號)，黃少聯(lián)、黃惠珍為與中山市惠振制衣有限公司、黃英偉糾紛案(案號：(2013)粵高法立民終字第439號)，新佰益(香港)投資有限公司與金紅英糾紛案(案號：(2018)最高法民終113號)。審理法院大多以原告主體不適格為由裁定駁回起訴；(3)原告在訴訟過程中喪失了股東資格，相應(yīng)地喪失股東代表訴訟的主體資格，如楊立春、陸榮杰等與北京神州融信信息技術(shù)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案中，(15)(2017)京01民終9059號。北京市高級人民法院認(rèn)為雖然原告股東起訴時具備股東身份，但在法院審理過程中，其將所持股份全部轉(zhuǎn)讓，并辦理了工商變更登記，原告股東已喪失了在本案中繼續(xù)以股東身份進(jìn)行訴訟的資格；2、被告主體不適格，如黃繼舜、王樂勇等與王平、單際明等侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，(16)(2007)魯民二終字第266號。上訴人的第一項訴訟請求，即請求撤銷“變更海發(fā)公司股東、法人代表、篡改章程”的決議為股東會所作，股東會為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，上訴人申請撤銷股東會決議，應(yīng)以公司為被告，不應(yīng)將參加會議的全部股東列為被告。

表7 訴訟費(fèi)用

通過對股東代表訴訟案例中訴訟費(fèi)用(不含保全費(fèi)用、鑒定費(fèi)用、調(diào)查費(fèi)用、評估費(fèi)用、公證費(fèi)用等)的可視化分析可以看到，訴訟費(fèi)用大致可以分為三個階梯。第一階梯，訴訟費(fèi)用為5萬元以下的，共有161份，占所有訴訟費(fèi)用的案件62.89%。第二階梯，訴訟費(fèi)用為5萬元至50萬元的，共有79份，占所有訴訟費(fèi)用的案件30.86%。第三階梯，訴訟費(fèi)用為50萬元以上的，共有16份，占所有訴訟費(fèi)用的案件6.25%。其中訴訟費(fèi)用200萬元以上的，共2份，分別為上海高金股權(quán)投資合伙企業(yè)與休寧中靜華東有色投資有限公司、上海浩峰投資發(fā)展有限公司等公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛案(17)(2015)蘇商初字第00026號。，深圳市即達(dá)行國際投資有限公司訴上海龍倉置業(yè)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案(18)(2012)滬一中民四(商)初字第37號。。

此處的訴訟費(fèi)用是指實證分析案例256份(剔除77個被裁定駁回起訴的案件)裁判文書中的一審訴訟費(fèi)用(僅有一審程序)、二審訴訟費(fèi)用(部分案例僅列出二審費(fèi)用,沒有列出一審費(fèi)用)與一審訴訟費(fèi)用和二審訴訟費(fèi)用(有一部分是二審程序，且裁判文書有列出一審費(fèi)用)總和，但其中有50份的訴訟費(fèi)因根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定，(19)第27條第2款規(guī)定：“第一審人民法院裁定不予受理或者駁回起訴的，應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)事人已交納的案件受理費(fèi)；當(dāng)事人對第一審人民法院不予受理、駁回起訴的裁定提起上訴，第二審人民法院維持第一審人民法院作出的裁定的，第一審人民法院應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)事人已交納的案件受理費(fèi)。”法院裁定駁回起訴予以退還的。另外，有77份裁判文書是由法院裁定駁回起訴、裁定不予受理或者裁定駁回再審申請的，按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定，不用繳納訴訟費(fèi)用的。

股東提起代表訴訟不僅需要付出時間和精力，還要支付大筆費(fèi)用。其中法院費(fèi)用(案件受理費(fèi)和鑒定費(fèi)等)和律師費(fèi)是原告股東支出的主要成本。根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第13條第1項規(guī)定財產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請求的金額，以比例分段累計繳納，也就是訴訟金額越高，案件受理費(fèi)越多。數(shù)據(jù)顯明股東繳納10萬-50萬元案件受理費(fèi)的情形較為普遍，可見，在此類案件中，股東的維權(quán)成本并不低。對此，司法解釋(四)規(guī)定股東勝訴時，享有請求公司支付補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。這種規(guī)定也意味著一旦股東敗訴，則需要負(fù)擔(dān)全部費(fèi)用，不利于激勵股東維權(quán)。依據(jù)現(xiàn)行公司法及司法解釋之規(guī)定，“合理費(fèi)用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)屬于法官自由裁量的范疇，但法院是否有能力妥善處理尚存疑問。

表8 前置程序的履行情況

表9 被告的類型

在表8中，通過對前置程序的履行情況分析，原告股東未履行法定前置程序，但又達(dá)不到“情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害”的程度的案件數(shù)量最多，高達(dá)106件，占比達(dá)到31.9%。其次是原告股東已履行法定前置程序的有95件，占比達(dá)到28.5%。公司法第151條并未明確“情況緊急”的具體情形，除了“情況緊急”之外，案例顯示法院還在其他情況下免除股東履行前置程序。

引入股東代表訴訟制度的初衷是保護(hù)公司及中小股東利益，過于苛刻地要求原告股東履行前置程序，有可能削弱代表訴訟制度的實用價值。允許原告股東在某些特殊情況下免于履行前置程序，目的在于平衡“保護(hù)中小股東利益”和“維護(hù)公司運(yùn)營效率”之間的關(guān)系。[1]隨著案例的增加，審判逐漸發(fā)生變化，亦暴露出當(dāng)初立法對前置程序的設(shè)計過于僵硬化和程序化之問題。

表9一共列出412個被告，多于本文檢索到的有效裁判案件的數(shù)量，如一個案件敗訴的原因有多種，很多案件中的被告亦不止一個。執(zhí)行董事作為被告占最大比例，其次是控股股東，最少的是監(jiān)事，僅占6.6%?？梢娫谛∫?guī)模的有限責(zé)任公司中，大股東欺壓小股東的現(xiàn)象普遍，股東代表訴訟制度已成為有限責(zé)任公司中救濟(jì)中小股東利益的重要手段?！八恕闭?6.5%，這類被告主要是股東的親屬、合同相對人、外部侵權(quán)人等。關(guān)于“他人”的范疇，公司法第151條沒有明確界定，學(xué)界存有爭議。有學(xué)者做廣義解釋，認(rèn)為“他人”應(yīng)涵蓋公司外部所有的人員，[2](P402)而有的學(xué)者則主張應(yīng)當(dāng)將“他人”的范圍限制于公司內(nèi)部的控股股東、實際控制人、發(fā)起人等，不包含公司外部人員。[3]從統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，實踐中，法院將公司的外部人員納入“他人”的范疇，偏向采用前者的解釋。

三、我國股東代表訴訟制度的立法完善

通過對上述案例的全面分析，揭示了我國股東代表訴訟制度的具體實施情況。鑒于我國股東代表訴訟是國外制度的移植，結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和文化背景，在對比域外制度的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行股東代表訴訟制度的完善提出幾點建議。

(一)前置程序的設(shè)置

在Foss v. Harbottle一案判決中首次確立股東獲得代表公司提起訴訟的前提是其已經(jīng)竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)(exhaustion of intra corporate remedies)。換言之，在股東代表訴訟中，股東代位行使的是公司訴權(quán)，如果公司愿意提起訴訟追究相關(guān)違法行為，則股東應(yīng)當(dāng)尊重公司的決定。各國公司法都要求股東先請求公司采取行動，如果公司通過訴訟挽回了公司損失，則股東不得再提起訴訟。

根據(jù)我國公司法第151條對股東履行前置程序的形式、對象、公司的考慮期限、豁免情形等做出規(guī)定。股東在公司拒絕其請求，或公司在30天內(nèi)沒有答復(fù)，或在“緊急情況”下可以直接提起訴訟。然而，什么情況屬于“緊急”？事實上這需要法官經(jīng)過長期的司法實踐才能做出類型化標(biāo)準(zhǔn)。[4]實踐中未達(dá)到“緊急情況”卻又未履行前置程序的占比最高，法院積極探索，針對“情況緊急”之外的豁免情形提出實際對策，在下列三種情況下免除股東履行前置程序。第一，董事、監(jiān)事及高級管理人員同時為被告，或董事和監(jiān)事被侵害人實際控制，或?qū)嶋H參與違法行為，或者是批準(zhǔn)過該違法行為的情形下，無論股東向董事會還是向監(jiān)事會提出訴訟請求，他們均不會代替公司向法院起訴。第二，小規(guī)模有限責(zé)任公司僅設(shè)立一名監(jiān)事的現(xiàn)象普遍，當(dāng)監(jiān)事又具有股份身份的話，原告股東足以代表公司機(jī)關(guān)，無需再向自己(監(jiān)事身份)提出訴訟請求。第三，公司沒有設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事會，不知道向哪個機(jī)關(guān)請求。第四，公司進(jìn)入破產(chǎn)清算后清算組已解散。值得注意的是，關(guān)于沒有請求對象的情形，法院的處理方式有所不同，有的法院豁免了股東履行程序，有的法院依然要求股東請求。這說明關(guān)于豁免情形有必要建立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)同案不同判的狀況。

在案例樣本中，沒有看到公司在接到通知后答復(fù)股東不起訴之理由的判例。第151條規(guī)定公司接到請求后在30內(nèi)未起訴的，股東可以提起訴訟。在這30天內(nèi)公司或許并未進(jìn)行任何內(nèi)部調(diào)查，股東也并不期待公司給予答復(fù)，單純只是考慮等待30后起訴，這就使得該規(guī)定形同虛設(shè)。在某些情況下，公司的利益和股東的利益并不一致，股東利益的最大化也并不意味著公司利益的最大化。當(dāng)公司對其不起訴決定給予充分說明，并提供足夠證據(jù)時，股東或許會尊重公司的決定，謹(jǐn)慎斟酌是否有必要再次提起訴訟。

日本公司法設(shè)置了關(guān)于公司不起訴決定的規(guī)定，即公司收到股東請求后決定不追究違法行為人責(zé)任的，在60天內(nèi)制定不起訴理由書以書面或電子方式通知股東不起訴之理由(日本公司法第847條第4款)。不起訴理由書上記載以下內(nèi)容：(1)公司實施調(diào)查的方式；(2)對違法行為人的責(zé)任或義務(wù)進(jìn)行的判斷；(3)判斷違法行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任，但決定不起訴之理由。(20)比如違法行為人的責(zé)任是基于輕微過失造成的，公司已對其進(jìn)行解雇、降職或者減薪等處罰。向股東公開公司判斷的過程及結(jié)果，不僅便于股東收集與訴訟相關(guān)的資料，了解公司不起訴的真實想法，避免股東提起無意義的訴訟。同時期待公司在考慮是否起訴的期限內(nèi)對董事應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，以及董事實施的行為與損害之間是否具有因果關(guān)系等進(jìn)行充分調(diào)查。一般而言，股東代表訴訟的被告通常情況下是監(jiān)事(會)通過上述調(diào)查并制定不起訴理由書，提高其監(jiān)督作用，強(qiáng)化其在公司的地位，故構(gòu)建不起訴理由書制度具有重要意義。我國公司法可以考慮借鑒日本的立法經(jīng)驗，設(shè)置當(dāng)公司做出不起訴決定時，以書面形式答復(fù)股東其不起訴理由之規(guī)定，以便股東謹(jǐn)慎對待訴訟。

(二)原告資格的調(diào)整

如上所述，在333個案例中共檢索到兩件關(guān)于股份有限公司的案例，即林承恩、李江山、涂雅雅損害公司利益糾紛案、(21)(2012)民四終字第15號。重慶凱明建筑工程有限公司等與杜黎、劉茂然、郭虹君等損害公司利益責(zé)任糾紛案。(22)(2017)渝0110民初9677號。學(xué)界普遍認(rèn)為，我國缺少針對股份公司代表訴訟案件的原因之一是原告的起訴門檻過高，[5]股份公司的股東提起代表訴訟須滿足連續(xù)180天單獨(dú)或合計持有公司1%股份之要件。(23)《公司法司法解釋(一)》第4條規(guī)定180日以上連續(xù)持股時間應(yīng)當(dāng)為股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間。在我國上市公司中持股達(dá)到1%股東可謂鳳毛麟角，(24)截止至2019年6月30日，以中國石油化工股份有限公司為例，在流通A股中，中國石油化工集團(tuán)有限公司為中國石油化工股份有限公司最大股東，持股比高達(dá)68.31%，第二大股東中國證券金融股份有限公司僅持有2.16%的股份，第四大股東北京誠通金控投資有限公司持股比僅為0.86%，甚至其第六至第十位股東持有的股份累加后仍不足總和的1%。參見中石化2019年半年度報告，載http://www.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/2019-08-26/600028_2019_z.pdf，2019年8月26日訪問。1%持股比例限制或許是參考了韓國或我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗。事實上，韓國和我國臺灣地區(qū)在后來的公司法修改中紛紛降低原告股東的持股比例要求，日本公司法對股東的持股比例更是沒有設(shè)置任何限制，只要連續(xù)6個月持有公司股份(一股即可)就享有訴權(quán)，并且沒有采用美國法上的“同時持股原則(contemporaneous ownership requirement)”。由于股東代表訴訟的訴訟結(jié)果歸于公司，假如對原告股東的持股比例要求過高，股東寧可“用腳投票”離開公司，也不愿意行使訴權(quán)。學(xué)者為提高股東代表訴訟制度的利用性，大多主張適當(dāng)降低持股比例，[4]但是降低到何種程度才具有合理性也是一大問題。在降低持股比例難以操作的情形下，是否可以考慮從主觀方面對原告股東的起訴做一定的限制？比如，規(guī)定股東的起訴必須基于善意，以維護(hù)公司利益為目的，而不是謀取個人私利。

此外，案例樣本顯示原告主體不適格也是敗訴的一個主要原因，包括原告股東因轉(zhuǎn)讓股份喪失股東資格后是否繼續(xù)享有訴權(quán)？母公司的股東能否追究子公司董事的責(zé)任？首先，關(guān)于原告股東喪失股東資格后能否繼續(xù)訴訟之問題，我國公司法上尚未明確。在現(xiàn)行立法框架下，無論股東喪失股份是否出于自愿，均無法繼續(xù)行使訴權(quán)。日本受興業(yè)銀行案例之影響，(25)東京地判平成13年3月29日判時1748號171頁。于2005年公司法修改中規(guī)定，即使股東在訴訟過程中因股份交換或股份轉(zhuǎn)移而喪失股東資格，(26)股份交換和股份轉(zhuǎn)移均是以創(chuàng)設(shè)全資母子公司關(guān)系為目的的制度，股份交換指A公司收購B公司時，將B公司股東所持有的全部股份轉(zhuǎn)移到A公司，將相應(yīng)的A公司股份分配給B公司股東，從而將B公司轉(zhuǎn)變?yōu)锳公司全資子公司的行為。股份轉(zhuǎn)移則是在現(xiàn)有的公司基礎(chǔ)之上設(shè)置全資母公司的行為，比如現(xiàn)有的B公司創(chuàng)設(shè)A公司之后，將B公司股東所持有的股份轉(zhuǎn)移到A公司，相應(yīng)地將A公司發(fā)行的新股分配給B公司股東的行為(日本公司法第2條第31項，32項)。如果其取得之前所在股份公司的全資母公司股份的話，則該股東繼續(xù)享有訴權(quán)(日本公司法第851條)。因為公司在經(jīng)營過程中，通過股份交換或股份轉(zhuǎn)移創(chuàng)設(shè)母子公司的現(xiàn)象非常普遍，假如原告股東在追訴過程中因公司行為導(dǎo)致其不得已喪失股份，從而轉(zhuǎn)變?yōu)槟腹镜墓蓶|，就認(rèn)定其喪失訴權(quán)，則有失公平。為預(yù)防別有用心的董事規(guī)避自身責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在公司法中明確規(guī)定股東因非自愿因素喪失原公司股份時仍然繼續(xù)享有訴權(quán)，當(dāng)然，股東自動轉(zhuǎn)讓股份而喪失原告資格的另當(dāng)別論。其次，檢索到五件關(guān)于雙重股東代表訴訟的案例，法院以主體不適格不予受理原告股東的起訴。依據(jù)公司法規(guī)定，子公司發(fā)生的侵害，只有母公司才有權(quán)利實施救濟(jì)。母公司股東并不持有子公司的股份，無權(quán)跨越母公司這一法律主體追究子公司董事的責(zé)任。在現(xiàn)行立法規(guī)定下，法院適用單一股東代表訴訟予以處理并無不妥，但是母子公司遭受的損失卻無法得到救濟(jì)，是母子公司治理結(jié)構(gòu)的一大缺陷。在美國及一些大陸法系國家，出于對企業(yè)集團(tuán)利益的維護(hù)，賦予母公司股東享有雙重代表訴訟提起權(quán)。為應(yīng)對我國實踐困境，有必要通過立法構(gòu)建雙重代表訴訟，維護(hù)母公司及其股東利益的同時，實現(xiàn)完善企業(yè)集團(tuán)公司治理結(jié)構(gòu)之目的。

(三)舉證責(zé)任的分配

我國公司法中對股東代表訴訟中的舉證責(zé)任分配問題沒有規(guī)定，法院在審理中往往以股東沒有提供足夠的證據(jù)證明其訴請為由駁回原告訴訟請求。在股東代表訴訟案件中，公司掌握著大量資料，中小股東所能獲取的通常又是零散性和推測性的證據(jù)資料，加大法官對案情了解的難度，法官需花費(fèi)大量時間整理、甄別、核實數(shù)據(jù)證據(jù)資料。[6]

為應(yīng)對股東舉證困難的局面，必須對股東代表訴訟的舉證責(zé)任形式和范圍予以適當(dāng)調(diào)整。首先，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，股東能夠查閱公司資料的范圍包括公司章程、股東(大)會決議、董事會決議及公司會計賬簿等內(nèi)容。如果公司積極配合股東查閱上述信息，原則上其收集公司經(jīng)營層的違法資料并無太大難處。然后在大多數(shù)情況下，公司被控股股東所操縱，公司顯然不會積極公開相關(guān)證據(jù)，故法院有必要在某些特定情況下施行舉證責(zé)任倒置，對擁有信息優(yōu)勢的公司機(jī)關(guān)科以證明責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大股東查閱信息的范疇。隨著我國母子公司的大量涌現(xiàn)，母公司的絕大多數(shù)業(yè)務(wù)在子公司層面操作，子公司的資產(chǎn)往往構(gòu)成母公司的主要資產(chǎn)甚至全部資產(chǎn)。[7]實踐中，子公司的董事通常由母公司派遣，有時，母公司董事還同時兼任子公司董事。子公司董事的違法行為往往由母公司董事指使，當(dāng)子公司的損害間接導(dǎo)致母公司利益遭受損失時，原告股東穿越母公司查閱子公司股東大會、董事會的決議內(nèi)容以及會計賬簿的查閱，有利于原告股東了解母公司董事是否怠于監(jiān)督子公司董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行，或是其自身是否參與違法行為。如果存在上述違法行為，母公司股東通過追究母公司董事責(zé)任，可以恢復(fù)母公司及其遭受的間接損害。

(四)訴訟費(fèi)用的改革

依據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》和《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》之規(guī)定，原告股東向法院繳納的訴訟費(fèi)用包含預(yù)交的案件受理費(fèi)和其他費(fèi)用(鑒定費(fèi)、保全費(fèi)、評估費(fèi))。還有因訴訟產(chǎn)生的律師費(fèi)以及差旅費(fèi)等其他費(fèi)用。而在股東代表訴訟案件中，即便股東勝訴，訴訟利益卻歸于公司，原告股東只能通過自己的持股比例間接受益。尤其在上市公司中，股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，中小股東的持股比例低，股東的實際收益就很小，訴訟成本和收益嚴(yán)重失衡，他們自然就會選擇不起訴，這也是我國股份有限公司案件數(shù)量少的主要原因。

從激勵股東提起訴訟的角度考慮，可以參考美國判例法的經(jīng)驗，在某些情形下允許股東直接受嘗。[5]第一，當(dāng)公司內(nèi)部存在惡意或有過錯的股東時，如果將勝訴利益分配給他們，就會產(chǎn)生過錯人受益的結(jié)果。第二，當(dāng)被告是侵害公司利益的大股東，讓原告股東直接受嘗可防止從被告取得的賠償金又回到其手上的情形。第三，當(dāng)公司準(zhǔn)備清算，如果將勝訴利益歸入公司，則會被納入清算財產(chǎn)，優(yōu)先分配給債權(quán)人，股東難以得到合理補(bǔ)償。我國法院可以依據(jù)各個案件的實際情況，在必要時對勝訴利益予以特別處理。

實踐中，高額的案件受理費(fèi)用對中小股東而言也是一個沉重的負(fù)擔(dān)，統(tǒng)計案例中受理費(fèi)用高達(dá)50萬元以上16件。日本在1950年的商法修改中引入股東代表訴訟制度，當(dāng)時為防止濫用訴訟，將股東代表訴訟案件按照財產(chǎn)案件收取。據(jù)統(tǒng)計，1950年至1989年的39年間，股東代表訴訟的受理數(shù)量僅為10件。[8](P19)1993年修改商法，將股東代表訴訟作為非財產(chǎn)案件對待，規(guī)定無論損害賠償請求金額多寡，案件受理費(fèi)一律為8200日元(現(xiàn)在13000日元，折合人民幣1000元左右)(日本1993年修改商法第267條)。從此，日本股東代表訴訟案件迅猛增長，1993年至1994年間，受理案件數(shù)量為39件，1998年突破200件，此后，每年平均在200件左右波動。[9](P20)不可否認(rèn)，案件受理費(fèi)用的改革為日本股東代表訴訟的發(fā)展起到重要的推動作用。(27)事實上，案件的數(shù)量增長與日本90年代泡沫經(jīng)濟(jì)破裂這一時代背景不無關(guān)系。當(dāng)時行賄、造假等公司丑聞逐漸浮出水面，引發(fā)學(xué)界探討強(qiáng)化股東監(jiān)督權(quán)的必要性。股東代表訴訟被認(rèn)為是股東發(fā)揮監(jiān)督權(quán)的重要制度之一，為充分發(fā)揮該制度應(yīng)有的作用，學(xué)界呼吁減輕股東的訴訟負(fù)擔(dān)，對案件受理費(fèi)進(jìn)行修改。同年商法修改中明確了對勝訴股東的補(bǔ)償制度，規(guī)定勝訴股東可以向公司請求補(bǔ)償一部分律師費(fèi)用、調(diào)查費(fèi)、差旅費(fèi)等。因此沒有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的股東也可以輕易提起訴訟實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。在案件受理費(fèi)方面，我們不妨借鑒日本經(jīng)驗，以非財產(chǎn)案件的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)征收。因為在股份公司的股東持股比例尚未下調(diào)的情形下，即使降低案件受理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也不至于引發(fā)濫用訴訟。

實際上，我國已意識到上述問題，司法解釋(四)第26條才對勝訴股東的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。該條規(guī)定，在股東勝訴的情況下，公司要承擔(dān)股東參加訴訟支出的合理費(fèi)用。但司法解釋沒有進(jìn)一步對“合理費(fèi)用”的具體內(nèi)容予以明確。基于數(shù)據(jù)分析，股東支出的最大費(fèi)用應(yīng)該是案件受理費(fèi)和律師費(fèi)，具體的補(bǔ)償范圍可以賦予法院一定的裁量權(quán)，法院可以根據(jù)訴訟的請求金額、當(dāng)事人數(shù)量、案件的難易度、訴訟過程的繁簡、起訴前采取的措施、公司獲得的訴訟利益等因素綜合考慮。[9](P351)

另一方面，司法解釋沒有涉及對敗訴股東的補(bǔ)償問題，凡是訴訟，均有敗訴的風(fēng)險。在股東敗訴的情況下，雖然公司的利益無法得到恢復(fù)，但是通過訴訟的威懾作用，對違法行為人也能夠產(chǎn)生威懾作用。若僅對勝訴股東進(jìn)行補(bǔ)償，股東必然對訴訟的提起望而卻步，使股東代表訴訟難以發(fā)揮維護(hù)公司利益的初衷。英國民事程序規(guī)則第19.9條第7款之規(guī)定，只要原告股東合理并誠信地提起訴訟，即使敗訴，法院也可命令公司對原告股東在訴訟中支出的費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。[10](P75)筆者認(rèn)為，只要股東的起訴出于正當(dāng)目的，公司同樣應(yīng)當(dāng)給予一定補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)姆秶?，可以基于其向法院繳納的案件受理費(fèi)予以確定。

(五)雙重代表訴訟制度的構(gòu)建

所謂雙重代表訴訟(Double Derivative Suit)是指當(dāng)子公司董事侵害子公司或?qū)O公司利益，而子公司或?qū)O公司怠于提起訴訟時，母公司股東可以代替子公司追究董事責(zé)任的制度。[11]雙重代表訴訟制度起源于19世紀(jì)的美國判例法，至今已有100多年歷史。尤其是2010年特拉華州最高法院在Lambrecht v. O’Neal一案判決中，[12]放寬股東起訴的程序要件，對后期雙重代表訴訟的適用產(chǎn)生示范性作用。日本在學(xué)界多年呼吁下，于2014年公司法修改中引入雙重代表訴訟制度，并對制度做出精細(xì)的設(shè)計。也就是連續(xù)6個月持有最終全資母公司總表決權(quán)1%或已發(fā)行股份1%以上的股東享有追究子公司董事等人責(zé)任的權(quán)利。(28)“董事等人”指發(fā)起人、設(shè)立時的監(jiān)事、設(shè)立時的董事，董事、監(jiān)事、會計監(jiān)察人、會計參與、清算人等(日本公司法第847條之3，第423條)。母公司股東自請求之日起60天內(nèi)，子公司沒有提起訴訟或倘若等待60天會對公司造成無法挽回之損害時，可以代替子公司提起訴訟。但在以下兩種情況下母公司不得提起雙重代表訴訟，一是子公司董事的違法行為并未給母公司造成損害；二是股東的起訴是為了本人或第三人的不正當(dāng)利益或者具有損害子公司或母公司的目的(日本公司法第847條之3)。

我國由于立法的缺失，法院對雙重代表訴訟的適用基本持否定態(tài)度，《公司法司法解釋(四)》(征求意見稿)第31條曾突破性地對雙重股東代表訴訟做出規(guī)定，即將該制度的適用限制在全資母子公司范圍內(nèi)。毋庸置疑，雙重代表訴訟對維護(hù)公司及股東利益，甚至于完善母子公司的公司治理結(jié)構(gòu)可以發(fā)揮重大作用，但如果被不當(dāng)利用，則會妨礙母子公司的運(yùn)營效率。鑒于此，司法解釋(四)刪除了雙重股東代表訴訟的相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致目前我國公司法對規(guī)范母子公司權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然缺位。然而，在今天競爭愈加激烈的市場環(huán)境中，公司尤其是集團(tuán)公司為搶占市場先機(jī)，積極參與投資成立新的控股或者參股的子公司，母子公司不斷涌現(xiàn)。當(dāng)子公司利益受到侵犯，而母、子公司均怠于行使訴權(quán)的場合，雙重代表訴訟是維護(hù)母公司及母公司股東利益的最后一道防線。雖然該制度本身亦存在某些不足之處，但我國學(xué)界對引入該制度的必要性已達(dá)成共識。[13] [14] [15]實踐證明，在公司法中構(gòu)建雙重代表訴訟，為實務(wù)審判提供審判依據(jù)已成必需。

關(guān)于制度具體構(gòu)建內(nèi)容，可以參考美國司法實踐的演變過程，以及日本的立法規(guī)定，在完善單一股東代表訴訟的基礎(chǔ)上，對母子公司規(guī)模、原告資格、前置程序、被告范圍、訴訟費(fèi)用等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。在降低起訴門檻的同時，為防止濫用訴訟，參考日本的立法規(guī)定，通過列舉方式將不正當(dāng)訴訟排除在外。

四、結(jié)語

基于對333件案例的分析，可以看出股東代表訴訟在我國有限責(zé)任公司中得到積極運(yùn)用，對救濟(jì)中小股東利益損害及對董事的威懾產(chǎn)生一定作用。股東敗訴的原因大多集中于未履行前置程序、請求缺乏法律依據(jù)及原告主體資格方面，故在立法上有必要進(jìn)一步明確豁免履行前置程序的范圍，建立公司向股東發(fā)送“不起訴理由書”制度，以正當(dāng)理由阻止訴訟。除此之外，在股東代表訴訟案件中，公司掌握著大量證據(jù)，股東難以獲取有利證據(jù)，在擴(kuò)大股東查閱權(quán)范圍的同時，應(yīng)在某些特定情形下實施舉證責(zé)任倒置。股東代表訴訟在我國歷經(jīng)10余年的發(fā)展，遺憾的是針對股份有限公司的案例僅有兩件。主要原因在于原告股東的持股比例過高，訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償機(jī)制不完善，當(dāng)務(wù)之急是對案件受理費(fèi)進(jìn)行修改，并明確基于善意提起訴訟的敗訴股東進(jìn)行一定的補(bǔ)償。為應(yīng)對母子公司的發(fā)展態(tài)勢，在結(jié)合單一股東代表訴訟的基礎(chǔ)上，確立雙重代表訴訟制度的具體內(nèi)容。