京東阿里“二選一”訴訟面臨挑戰(zhàn)

黃姝靜

“雙十一”臨近，京東與阿里巴巴兩大電商間的一起訴訟有了新進展。

近日，有關京東訴阿里巴巴一方濫用市場支配地位案（下稱京東訴阿里“二選一”案）的管轄權(quán)爭議，最高法院作出二審裁定，駁回天貓公司及阿里巴巴上訴，維持北京市高級人民法院（下稱北京高院）的一審裁定，認定北京高院對此案具有管轄權(quán)。

法學專家表示，管轄權(quán)異議裁定結(jié)束后，京東訴阿里“二選一”案實體內(nèi)容審判將拉開帷幕。這有可能是一起歷時長、證明難、調(diào)查難的訴訟，實體審判在短時間內(nèi)難有結(jié)果。

最高法院上述有關管轄權(quán)爭議的裁定書顯示，京東方面訴稱，2013年以來，阿里旗下的天貓不斷針對京東實施了“二選一”行為。

但裁定書僅是對管轄權(quán)進行了裁定，法院最終的審判結(jié)果還未可知，目前也無京東與阿里方面對此事的詳細法律表態(tài)。

就案件進展情況，阿里方面向《財經(jīng)》記者表示，尊重法院的處理，服從和配合法院的安排。

上述裁定書引起關注的當天，阿里市場公關委員會主席王帥發(fā)文表示：“‘二選一本來就是正常的市場行為，也是良幣驅(qū)逐劣幣。平臺為組織大促活動必須投入大量資源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在貨品、價格等方面具有對等力度，以充分保障消費者利益?！?/p>

京東相關負責人回復《財經(jīng)》記者稱，《電子商務法》《反壟斷法》等法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定“強迫商家‘二選一”，是違法行為。因“二選一”受傷最深的不是京東，而是商家。

公開資料顯示，2015年，京東正式向有關部門舉報天貓在“雙十一”促銷活動中要求商家“二選一”，稱其擾亂了電子商務市場秩序。

所謂“二選一”，一般指平臺要求商家與自己簽訂獨家協(xié)議，或以其他方式使得商家客觀上只能選擇一個平臺進行合作與經(jīng)營。

電商大促期間，流量競爭激烈，圍繞“二選一”展開的口水戰(zhàn)時有發(fā)生。

因訴訟雙方長期位居中國網(wǎng)絡零售市場占比榜單前兩位，京東訴阿里“二選一”案受到業(yè)界關注。也因此有專家認為，這一訴訟是繼“3Q大戰(zhàn)”（騰訊與360雙方就不正當競爭、濫用市場支配地位等訴由進行的一系列訴訟）之后，又州起可能對互聯(lián)網(wǎng)領域產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生重大影響的案件。

“二選一”之爭由來已久

近年來，電商企業(yè)“二選一”之爭迭起，包括阿里、京東、拼多多在內(nèi)的大小電商巨頭都曾不同程度牽涉其中。

公開信息顯示，早在2015年11月3日，京東就向有關部門舉報阿里，稱后者在“雙十一”促銷活動中要求商家“二選一”。阿里方面則一自認為京東所述的“二選一”，主要目的不過是為了炒作。

這之后，京東與阿里之間大打“口水戰(zhàn)”，這些爭論最終在2017年演變?yōu)橐粓鲱H具針對性的訴訟。

不過，案件的實體內(nèi)容還未開審，阿里方在提交答辯狀期間對管轄權(quán)提出異議，主張此案應移送浙江省高級人民法院審理。

其后，北京高院一審駁回阿里方關于法院管轄權(quán)的異議，阿里方不服，向最高法院提起上訴。2019年7月3日，最高法院作出裁定，駁回阿里方的上訴，維持北京高院的一審裁定，認定北京高院對此案具有管轄權(quán)。

至此，歷時一年多的管轄權(quán)異議結(jié)束，部分案件實體內(nèi)容開始進入公眾視線。

最高法院有關管轄權(quán)爭議的二審裁定書顯示，京東方面在向北京高院起訴時的主張包括，阿里方在中國大陸B(tài)2C網(wǎng)上零售平臺市場上具有支配地位，實施了包括“二選一”在內(nèi)的濫用市場支配地位行為，損害了中國B2C網(wǎng)上零售平臺市場的正常競爭秩序，侵犯了兩原告、商家及廣大消費者的合法權(quán)益。

京東訴阿里“二選一”案被多位法學專家視為是《反壟斷法》實施以來又一重要案件。

值得一提的是，《反不正當競爭法》《電子商務法》《反壟斷法》都對“二選一”問題有不同程度涉及。

北京大學法學院教授鄧峰指出，鑒于目前信息公布尚不完全，以及商業(yè)訴訟中法律技巧的多樣，原被告雙方仍可能添加仲裁請求、更改訴訟請求，相應地，二者的舉證、調(diào)查與辯護不排除受到《反壟斷法》之外的法律框架的影響，如《反不正當競爭法》和《電子商務法》。

中國社科院大學互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春對《財經(jīng)》記者表示，民事訴訟中，法律框架的選擇和適用一般基于原告的主張。從裁定書披露的京東方面的主張來看，這主要是一起反壟斷訴訟，應當會根據(jù)《反壟斷法》進行審判。

在鄧峰看來，如果采用司法方式解決反壟斷問題，時間會比較長。京東訴阿里“二選一”案的意義不止于給任何公司“出一口氣”，也不是“秋菊式”的解決間題;其影響在于制度層面，在于能夠指引新的商業(yè)競爭規(guī)則的建立和確認。

《比較》研究部主管陳永偉則指出，長期以來，中國對包括電商在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)秉承了包容審慎的態(tài)度，使得產(chǎn)業(yè)可以野蠻生長。在缺乏明確政策規(guī)定的前提下，行業(yè)演化出很多自生規(guī)則。究竟這些規(guī)則是否正確，是應該被正名，還是被禁止，對于行業(yè)的未來十分關鍵?，F(xiàn)在已是“不得不答題”的節(jié)點，這個案件正是回應間題的一個契機。

實體審判面臨多重挑戰(zhàn)

關于京東訴阿里“二選一”案，目前公開披露的信息并不多。多位法學專家從最高法院裁定書的內(nèi)容判斷，這將是一起歷時長、證明難、調(diào)查難，多方都會面臨挑戰(zhàn)的重要訴訟。

《財經(jīng)》記者注意到，“二選一”在前述京東與阿里的訴訟中被展開論述，成為案件的關鍵點之一。

事實上，“二選一”并不是專業(yè)的法律術(shù)語。

陳永偉表示，就目前的信息來判斷，前述問題應該是指向《反壟斷法》中的限定交易或者排他性交易行為。但這個事實是否成立，還需要法庭的調(diào)查和認定，目前無法定性。

就裁定書涵蓋的京東方面的訴訟請求、京東與阿里各自提交的部分證據(jù)來看，京東方面的訴訟請求主要應用了《反壟斷法》中針對濫用市場支配地位行為的規(guī)制框架。

不過，從王帥公開發(fā)文可知，阿里方面并不認為“二選一”涉及壟斷間題。

陳永偉認為，這個案件的主要爭議可能包括相關市場和市場力量的界定、被控侵權(quán)行為（京東方面表述為“二選一”）成立與否、前述行為的后果的確認。

簡單來說，針對公眾普遍關注的“二選一”問題，審判需要厘清的要點包括“二選一”行為是否真實存在、“二選一”行為是否合理。

鄧峰分析稱，前述要點的證明面臨諸多挑戰(zhàn)。目前被提及的幾份涉案證據(jù)中，包括天貓與商家簽訂的戰(zhàn)略框架協(xié)議，“關于合同的解釋是第一個重要難點”。

就具體的證明框架，鄧峰告訴《財經(jīng)》記者，從合同層面入手去鑒定“二選一”行為的真實與否、合理與否需要調(diào)查多個層面：其.，該行為是否存在？需要全面考察合同文本呈現(xiàn)的事實;其二，是否造成了具體損失;其三，對誰產(chǎn)生了影響，在這個案件中，需要考慮的不僅僅是訴訟雙方，還包括平臺內(nèi)的商家、消費者。該影響范圍和效果如何確定，需要經(jīng)過縝密的調(diào)查，調(diào)查方法應當經(jīng)過法庭認可，一般是專業(yè)的經(jīng)濟分析方法。

有專家指出，“二選一”行為可能有其經(jīng)濟層面的合理性。但是在整個市場競爭中，合理與不合理的界限究竟在哪里，判斷起來頗有難度。

鄧峰表示，判斷“二選一”行為是不是具有市場合理性，從而判定它最終是否構(gòu)成濫用市場支配地位，核心標準包括兩點，其一，它是否強化了某些企業(yè)在市場上的壟斷性地位;其二，這種強化是否以他人的損失為代價。

除子臺同的解釋問題、對“二選一”行為甄別之難，移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)發(fā)展的新變化也為該案的法律適用帶來了新的挑戰(zhàn)。

劉曉春認為，實體審判的難點還在于，需要對《反壟斷法》中的一些關鍵概念作出符合互聯(lián)網(wǎng)特征，特別是電商交易特征的新解讀，注入新的考量因素，甚至有可能需要創(chuàng)設出新的概念。

這些關鍵概念包括：對市場交易產(chǎn)生實質(zhì)影響的因素，其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，其他經(jīng)營者無法與現(xiàn)有經(jīng)營者開展有效競爭的具體體現(xiàn)。

在京東訴阿里“二選一”案中，兩家公司究竟孰是孰非，有待法院的最終判決。無論結(jié)果如何，該案的實體內(nèi)容審判值得期待。

“本案的雙方都有強大的專業(yè)訴訟團隊，必然會將法律賦予雙方當事人的程序上的權(quán)利應用到極致，所以這個案子的拖沓和冗長是可以預見的?！编嚪灞硎?。