明知難贏，陳發(fā)樹還爭什么

李勇

“要說明本案中公平正義和誠實信用問題，請允許我首先講一個古代案例。某縣大戶，家有白馬一匹……”

“好了、好了，請你只圍繞著本案進行陳述?！?/p>

這是8月23日云南省高級人民法院審判庭上的一段對話，講故事的是福建首富陳發(fā)樹代理律師中國政法大學教授王衛(wèi)國，打斷他說話的是審判長。

隨著法槌聲響，備受關(guān)注的陳發(fā)樹狀告云南紅塔集團有限公司（下稱“紅塔集團”）關(guān)于云南白藥（000538.SZ）股權(quán)糾紛一事（詳見本刊2012年第16期《陳發(fā)樹告紅塔：一場注定贏不了的官司？》）的首次公開審理告一段落，審判長宣布擇日再審。

2009年9月，陳發(fā)樹與云南白藥第二大股東紅塔集團簽訂轉(zhuǎn)讓合同，陳發(fā)樹支付總價款22億元受讓紅塔集團持有的云南白藥12.32%股權(quán)（尚需國資監(jiān)管部門批準）。2012年1月，作為紅塔集團上級主管單位的中國煙草總公司，以“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失”為由，否決了這一轉(zhuǎn)讓交易。

冗長的審批時間本已讓陳發(fā)樹不滿，而“否決”的結(jié)論更是出乎陳發(fā)樹意料。陳發(fā)樹不甘心，隨后通過法律途徑試圖保住這份昂貴的合同。

8月23日的庭審，是繼今年3月15日首次交換證據(jù)后，控辯雙方第一次對簿公堂的公開審理。

《中國經(jīng)濟周刊》記者在云南省高院的庭審現(xiàn)場獲悉，陳發(fā)樹方面的核心觀點有二：一是中國煙草總公司無權(quán)否決合同，審批的權(quán)力在國資監(jiān)管部門，即財政部；二是紅塔集團構(gòu)成合同違約，應(yīng)承擔法律責任。

此案涉及到的金額高達22億元，或成為新中國成立以來的最大股權(quán)糾紛案。其結(jié)果如何，對今后涉及“國資轉(zhuǎn)讓”的糾紛影響很大。

爭議中煙總公司的審批權(quán)

《中國經(jīng)濟周刊》記者獲得的陳發(fā)樹與紅塔集團在2009年9月10日簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第26條顯示：“如本協(xié)議得不到相關(guān)有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準，甲方（紅塔集團）應(yīng)及時通知乙方（陳發(fā)樹），并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除?！?/p>

王衛(wèi)國向紅塔集團方面發(fā)問，“相關(guān)有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)是誰？”

王衛(wèi)國表示，財政部在2004年6月14日公布的《財政部關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》（財建[2006]第310號）對中國煙草總公司下屬企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有更為具體的規(guī)定：“中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，主業(yè)評估價值在1億元以上（含1億元）、多種經(jīng)營在2億元以上（含2億元）的，由各單位逐級上報中國煙草總公司（國家煙草專賣局），由中國煙草總公司（國家煙草專賣局）報財政部審批。”

“無可置疑，有權(quán)審批本案所涉股份轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)是財政部，而不是中國煙草總公司?！蓖跣l(wèi)國認為，中國煙草總公司只能被稱為上級主管單位而不能稱為“有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”。

王衛(wèi)國指出，2012年1月17日中國煙草總公司作出的“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”的批復(fù)涉嫌越權(quán)。中國煙草總公司不具備此案所涉股權(quán)交易的法定審批資格，其之后的批復(fù)不具有國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批復(fù)文件的效力，不能構(gòu)成《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第26條中約定的合同解除條件。

“如果中國煙草總公司及時向財政部報批，財政部不批準，我們也沒有意見?！标惏l(fā)樹代理律師尚公律師事務(wù)所管委會主任李慶告訴《中國經(jīng)濟周刊》，中止審批的權(quán)力在財政部，但事實是，這個審批到中國煙草總公司這兒就沒有履行下去了。

紅塔集團當庭表示了不同的意見，其代理律師指出，根據(jù)上述條例，上報財政部的條件是各級逐級上報、各主管單位都同意之后，將轉(zhuǎn)讓結(jié)果上報財政部審批，財政部是終極審批。

上述律師表示，如果在逐級上報過程中有任何一級主管單位不同意，就不需要把不同意的結(jié)果上報財政部。“中國煙草總公司都不同意，怎么可能上報到財政部？”

陳發(fā)樹方面的代理律師認為，這部分資產(chǎn)具體的財務(wù)指標是體現(xiàn)在中國煙草總公司這個部門上，而不是財政部。股票上漲，意味著中國煙草總公司的財務(wù)報表更好看，所以其想獲取更多的收益而沒有及時上報財政部。

在庭外，有知情人士表示，“現(xiàn)在煙草總公司內(nèi)部誰敢拍板，同意把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹？股權(quán)產(chǎn)生的巨額收益很容易讓拍板的人擔上使國有資產(chǎn)流失的責任?！?/p>

亦有人士說，中國煙草總公司當時應(yīng)該及時將轉(zhuǎn)讓上報給財政部，這樣就把“燙手的山芋”轉(zhuǎn)給財政部了。

紅塔是否存在違約

庭審陳述時，紅塔集團方面代理律師表示，紅塔集團按協(xié)議及時向上級上報了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，此次協(xié)議解除是上級不批復(fù)的結(jié)果，紅塔集團本身并沒有違約，不存在承擔責任。這也是其與陳發(fā)樹方面在程序上的主要分歧。

有參加庭審的人士指出，紅塔集團緊扣《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》條文，表示已積極履行向上級報批的義務(wù)，解除協(xié)議是因為上級不批準，這使其在辯論中沒有落下風。案件的關(guān)鍵在于，中國煙草總公司如何對“國資流失”和審批時間太久的原因作出解釋。

對于審批時間，上述紅塔集團律師表示，“我只是紅塔集團的代理人，紅塔集團之外的，我無法表示意見?！?/p>

2012年6月5日，陳發(fā)樹方面向云南省高院正式遞交了追加中國煙草總公司等為本案第三人的申請書。李慶指出，如果中國煙草總公司不參加此案的審理，這將不利于判決，同時也會是案件中一個明顯的瑕疵。

在庭審結(jié)束后，紅塔集團方面代理律師面對《中國經(jīng)濟周刊》記者追問時表示，中國煙草總公司沒有義務(wù)成為本案第三人，中國煙草總公司的批復(fù)屬于出資人的批復(fù)，不屬于行政批復(fù)?！澳憧梢匀ゲ稍L第三方律師，問問到底是不是我們的責任。我們不明白，陳發(fā)樹的律師在庭審現(xiàn)場為什么會抨擊國資轉(zhuǎn)讓制度？”

“不說了，太累了，聯(lián)系方式也沒必要留了?！痹陂L達3個多小時的庭審結(jié)束后，面對記者，紅塔集團方面的代理律師沒有過多的表示。

陳發(fā)樹爭什么

如果不是“橫生波瀾”，陳發(fā)樹購買云南白藥股權(quán)絕對稱得上是其在資本市場上運作的經(jīng)典案例。因為當初擬購買的股權(quán)收益如今已浮盈一倍。

然而從陳發(fā)樹決定狀告紅塔集團開始，因為后者背后牽涉中國煙草總公司（國家煙草專賣局），此案的結(jié)局就不被看好。

《中國經(jīng)濟周刊》記者獲悉，2012年4月16日，陳發(fā)樹授權(quán)其代理律師向國家煙草專賣局提出行政復(fù)議申請。3天后，國家煙草專賣局給予回復(fù)：“經(jīng)查，你的請求不屬于行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍?！?/p>

隨后，陳發(fā)樹針對行政復(fù)議被拒絕一事，于5月7日向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。6月21日，陳發(fā)樹方面收到法院行政裁定書，行政裁定書表示，陳發(fā)樹的起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理。

陳發(fā)樹代理律師尚公律師事務(wù)所管委會主任李慶向《中國經(jīng)濟周刊》回憶：“當時我們在確定代理關(guān)系的時候，我曾經(jīng)非常認真地問過（陳發(fā)樹），我說你那么多錢（22億元）放在那里變成無息貸款，有可能贏也可能會輸，還不如取回來做點別的生意，不亞于那些股份的升值?！?/p>

陳發(fā)樹當時回答李慶說：“這個錢放再長時間也沒有關(guān)系，我想通過這個案例來推動中國的法制進步和資本市場的規(guī)范?！?/p>

“陳發(fā)樹的這句話讓我非常感動，這也是本案的社會意義?！崩顟c指出，“此案暴露出了政企不分的國資體制，以及資本市場股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的問題。比如案件中，第二次審批沒有時間限制，這些問題都得到了充分的暴露，有助于推動資本市場的改善?！?/p>

李慶指出，“我們相信，因為我們的堅持，我們可能越發(fā)艱難。但越艱難，越能引起社會的普遍關(guān)注，更有利于相關(guān)部門、有關(guān)專家學者和媒體，乃至全國人民共同推動這個事情朝著好的方向走，這才是我們打這個官司的真正用意所在?！?/p>