論生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議的性質

唐紹均　杜霞　蔣云飛

摘 要：生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議是指在生態(tài)環(huán)境損害案件發(fā)生后，省級、地市級政府（包括直轄市所轄的區(qū)縣級政府）代表國家與賠償義務人在訴訟之外通過磋商就生態(tài)環(huán)境損害賠償事項所達成的協(xié)議。對于協(xié)議的性質，學界存在行政協(xié)議說、民事協(xié)議說兩種觀點。將磋商協(xié)議定性為行政協(xié)議或民事協(xié)議在生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐中均各有利弊，但就磋商主體的地位、救濟方式以及與其他制度的關系而言，將該協(xié)議定性為民事協(xié)議更具實踐價值。

關鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害賠償;行政磋商;行政磋商協(xié)議

中圖分類號：D922.604 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2019）09-0092-06

基金項目：2019年度全國地方黨校（行政學院）重點調研課題“環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制實證研究”（2019dfdxkt106）;中國法學會一般項目“環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的理論基礎與完善路徑研究”（CLS2018C49）。

作者簡介：唐紹均（1974-），男，重慶潼南人，重慶大學西部環(huán)境資源法制建設研究中心教授，博士生導師，法學博士，主要從事環(huán)境與資源保護法學的研究; 杜霞（1992-），女，四川眉山人，重慶大學碩士研究生，研究方向：環(huán)境與資源保護法學;蔣云飛（1988-），男，廣西桂林人，重慶行政學院法學教研部講師，法學博士，主要從事環(huán)境與資源保護法學的研究。

2017年12月17日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《方案》）?！斗桨浮访鞔_規(guī)定省級、地市級政府可根據(jù)評估報告、損害事實等與賠償義務人進行“主動磋商”，即省級、地市級政府（以下簡稱省市級政府）可在綜合權衡修復方案可行性、成本效益、賠償義務人的賠償能力等因素的基礎上與賠償義務人達成賠償協(xié)議。如何界定《方案》中生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議（以下簡稱磋商協(xié)議）的性質，將影響由此引發(fā)的案件訴訟的定性以及審理，甚至影響《方案》的實施效果。鑒于此，本文在綜合既有觀點的基礎上對磋商協(xié)議的性質加以闡述，以期推動生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的進一步深化。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議性質的觀點論爭

關于磋商協(xié)議的性質，目前無論理論界還是實務界均無定論，主要原因在于《方案》對磋商協(xié)議的規(guī)定過于原則和粗疏、省市級政府的身份定位不明以及其“主動磋商”行為的屬性尚存爭議。梳理既有文獻資料，學界對磋商協(xié)議性質的界定主要有兩種代表性觀點：行政協(xié)議說（或曰行政合同說）和民事協(xié)議說（或曰民事合同說）。

（一）行政協(xié)議說及其理由

行政協(xié)議說認為生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商制度屬于公法制度，省市級政府主動磋商的行為屬于具有公法性質的協(xié)商行政行為，由此推知磋商協(xié)議的性質應屬于行政合同。主要理由有三：第一，從磋商行為的法律屬性看，“行政機關的主動磋商行為本質上是一種體現(xiàn)合作性、弱權性的協(xié)商行政行為”[1]，由于磋商行為帶有濃厚的協(xié)商行政屬性，故省市級政府與賠償義務人經磋商后達成的協(xié)議應屬于行政協(xié)議的范疇。第二，從磋商行為的啟動程序看，“首先是行政機關在環(huán)境行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害的線索，并依托環(huán)境與資源行政監(jiān)管權力開展鑒定評估、調查取證、組織磋商、監(jiān)督生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的執(zhí)行等工作”[2]，足見生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商仍是行政權力主導下的磋商，而非平等主體之間的磋商。第三，從磋商的手段和目的看，磋商僅僅是手段，其終極目的是憑借行政公權力的行使來維護環(huán)境公共利益，誠如學者所言，“協(xié)商行政模式對私法制度安排作工具意義上的援用不會改變賠償磋商的公權行政屬性，作為賠償磋商成果形式的磋商協(xié)議理應歸入公法上行政契約的子集。”[3]基于此，不少學者認為生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商是環(huán)境行政公權力行使的必要延伸，省市級政府與賠償義務人經磋商所達成的協(xié)議應屬于行政協(xié)議（行政合同）而非民事協(xié)議（民事合同）。

（二）民事協(xié)議說及其理由

民事協(xié)議說則認為行政磋商作為和解形式的一種，是民事主體在侵權糾紛發(fā)生后對自己權利的一種處分，由于權利處分本質上體現(xiàn)了私法自治精神，因此磋商雙方所達成的協(xié)議應屬于民事協(xié)議。主張民事協(xié)議說的主要理由有二：第一，行政磋商的過程充分體現(xiàn)了私法自治精神。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商“雖有政府的參與，但并非行政法律關系而是民事性質的關系，在磋商法律關系中，賠償權利人不再是命令式的治理生態(tài)環(huán)境損害，而是作為生態(tài)環(huán)境的代表參與生態(tài)環(huán)境損害修復方案的確定”[4]，因此省市級政府與賠償義務人基于私法自治達成的磋商協(xié)議應屬于民事協(xié)議。第二，行政磋商的目的旨在填補或恢復受損害的生態(tài)環(huán)境，而非懲罰損害生態(tài)環(huán)境的責任人。正如學者所言，“生態(tài)環(huán)境損害賠償以環(huán)境利益的可救濟性為理論基礎，是造成生態(tài)環(huán)境損害的責任人所承擔的具有公法性質的民事責任?！盵5]據(jù)此而言，由于生態(tài)環(huán)境損害責任人承擔的是民事責任而非行政責任，故省市級政府與賠償義務人達成的磋商協(xié)議的性質理應為民事協(xié)議。

（三）對以上兩種觀點論爭的評析

毋庸諱言，行政協(xié)議說和民事協(xié)議說均具有一定的說服力，但也存在不足之處。行政協(xié)議說和民事協(xié)議說均洞見磋商行為及其背后的權力行使兼具協(xié)商行政和私法自治雙重屬性，且均肯定磋商協(xié)議定性對追究生態(tài)環(huán)境損害責任人責任的重要意義。不同之處在于，行政協(xié)議說側重于從磋商行為的屬性和啟動程序來觀察行政權的運行規(guī)律以及在磋商過程中的角色扮演，即由于行政磋商往往由省市級政府啟動和主導，因此磋商過程中達成的協(xié)議難免帶有行政色彩，將之定性為行政協(xié)議也合乎情理。較之行政協(xié)議說，民事協(xié)議說則從生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商的過程和目的來認定磋商協(xié)議的性質。申言之，省市級政府與賠償義務人的磋商過程充分彰顯了私法自治、對等協(xié)商的精神，且磋商的終極目標在于填補環(huán)境損害而非懲罰賠償義務人，故此應當將磋商協(xié)議歸屬于民事協(xié)議的范疇，藉由私法予以規(guī)范和保障落實。足見，行政協(xié)議說和民事協(xié)議說呈現(xiàn)出彼此對立的認知。學界實務界對協(xié)議性質的迷思不利于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的落地，也不利于真正發(fā)揮該項制度在生態(tài)環(huán)境保護中的真正威力。因此，對磋商協(xié)議性質的認定將成為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在理論研究層面的重要內容。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議性質的認定依據(jù)

根據(jù)學界定義和《方案》的相關規(guī)定，磋商協(xié)議是指在生態(tài)環(huán)境損害案件發(fā)生后，省市級政府（包括直轄市所轄的區(qū)縣級政府）代表國家與加害人在訴訟之外通過磋商就生態(tài)環(huán)境損害賠償事項達成的協(xié)議。對于該協(xié)議的性質，可從磋商主體的地位、磋商行為的屬性、磋商形成的法律關系以及磋商協(xié)議的違約救濟四個層面予以認定。

（一）磋商主體的地位

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的定義，磋商意指“反復商量，仔細討論”[6]。在社會科學研究領域，磋商則是指磋商雙方或多方主體基于各方平等之地位就有關問題進行溝通、信息交流與談判的過程，在形式上既可以是正式磋商，也可以是非正式磋商。在生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商領域，理想狀態(tài)下省市級政府和賠償義務人進行磋商的前提條件應是地位對等，即惟有地位平等才能實現(xiàn)意思自治。盡管行政磋商強調行政主體與行政相對人平等協(xié)商，但現(xiàn)實中“官高民低”的大環(huán)境并未改變，省市級政府的強勢地位依然存在，其管理思維依舊是官民之間“管理與被管理”的定勢思維，在此情況下，賠償義務人真實表達自己利益訴求的可能性微乎其微。由此不難推知：從應然視角看，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商是省市級政府與賠償義務人基于地位平等而展開的有關生態(tài)環(huán)境損害賠償事宜的協(xié)商，其中賠償義務人可以自由地表達自己的真實意愿，從而讓協(xié)商得以順利進行并達成一個具有“私法自治”特征的民事協(xié)議;但從實然視角看，在“官高民低”的大背景下，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商中的政府機關難以基于“國家代理人”的身份與賠償義務人進行平等磋商、自由交流，因此雙方磋商所達成的協(xié)議很可能是一個具有“命令-控制”特征且意思不自由的行政協(xié)議。概言之，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議在形式上符合民事協(xié)議的特征，但實質上該協(xié)議可能因磋商雙方地位的不對等而異變?yōu)樾姓f(xié)議。

（二）磋商行為的屬性

從《方案》的相關規(guī)定看，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商主要包含調查、協(xié)商和執(zhí)行三個流程。其中，調查是指省市級政府組織開展生態(tài)環(huán)境損害調查，協(xié)商是指省市級政府和賠償義務人圍繞修復和賠償責任進行平等的直接磋商，執(zhí)行則是指省市級政府監(jiān)督和督促賠償義務人執(zhí)行經司法確認的生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議，賠償義務人不履行或不完全履行賠償協(xié)議的，省市級政府及其指定的部門或機構可向法院申請強制執(zhí)行。從磋商行為的整個流程看，除了協(xié)商環(huán)節(jié)體現(xiàn)了私法自治、平等協(xié)商精神之外，其它環(huán)節(jié)均伴隨著行政權力的運行，正因如此，有學者指出“生態(tài)環(huán)境損害賠償行為雖融入了平等協(xié)商之私法精神，但其本質仍為公權力行使”[2]。但殊不知，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商的核心環(huán)節(jié)是磋商，即省市級政府與賠償義務人圍繞著環(huán)境損害修復與賠償事宜反復商量、仔細討論、交換意見，其他環(huán)節(jié)也是圍繞磋商設置的，如生態(tài)環(huán)境損害調查環(huán)節(jié)旨在為磋商創(chuàng)造條件，執(zhí)行環(huán)節(jié)則旨在保障與落實生態(tài)環(huán)境損害賠償行政協(xié)商的成果。從這一點上看，盡管磋商行為表面上屬于行政公權力主導下的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，但其實質上融貫了私法自治、平等協(xié)商之精髓。因此，作為協(xié)商成果的磋商協(xié)議在性質上更“近似”于民事協(xié)議。

（三）磋商形成的法律關系

依法理，法律關系即法律規(guī)范在調整人們行為過程中形成的具有法律意義上的權利義務關系，法律關系主體、法律關系內容與法律關系客體是其構成要素。作為規(guī)范生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商直接依據(jù)的《方案》，其制定主體是中共中央辦公廳和國務院辦公廳，因此該《方案》在法律位階上屬于規(guī)范性文件，對行政磋商雙方主體具有普遍約束力。從法律關系視角看，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商的主體是省市級政府和賠償義務人，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商的內容是省市級政府和賠償義務人在磋商中的權利義務，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商的客體則是權力義務共同指向的對象即遭受損害且亟需修復的生態(tài)環(huán)境。也就是說，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商旨在通過省市級政府和賠償義務人針對環(huán)境修復問題而展開磋商，并藉由賠償義務人責任的有效承擔來修復受損害的生態(tài)環(huán)境，由此形成的法律關系既有別于簡單的民事法律關系，亦區(qū)別于環(huán)境行政管理活動中的行政法律關系，其實質上是一種基于省市級政府和賠償義務人反復磋商以確定后者修復責任或賠償責任的特殊法律關系，這一法律關系隨著賠償協(xié)議履行完畢而歸于消滅。需要指出的是，這種特殊法律關系的形成并不取決于省市級政府或賠償義務人的單方意志，而取決于雙方主體的“合意”，然而在傳統(tǒng)環(huán)境行政管理法律關系中并不存在所謂的環(huán)境行政機關與行政相對人的“合意”。可見，省市級政府主動選擇生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的行為并非傳統(tǒng)法律意義上的環(huán)境行政管理行為，該行為的屬性更趨向于省市級政府和賠償義務人基于“私法自治”原則而達成的民事行為。

（四）救濟方式

《方案》明確規(guī)定：“對經磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認。經司法確認的賠償協(xié)議，賠償義務人不履行或不完全履行的，賠償權利人及其指定的部門或機構可向人民法院申請強制執(zhí)行。磋商未達成一致的，賠償權利人及其指定的部門或機構應當及時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟?！备鶕?jù)該規(guī)定，磋商協(xié)議的司法確認往往依照的是民事訴訟程序，若賠償義務人違反磋商協(xié)議，作為賠償權利人的省市級政府可選擇的救濟方式是向人民法院申請強制執(zhí)行。由于磋商協(xié)議的司法確認程序依照的是民事訴訟法，因此省市級政府對磋商協(xié)議往往向人民法院尋求違約救濟，在救濟過程中只能依循傳統(tǒng)的民事救濟程序。需要指出的是，《方案》中規(guī)定若省市級政府與賠償義務人磋商失敗，省市級政府只能向賠償義務人提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟，采取民事救濟手段。于此可見，無論是對磋商協(xié)議違約的救濟還是對磋商失敗的救濟，省市級政府主要采取的救濟方式是民事救濟如民事訴訟，這與《方案》中規(guī)定生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商需堅持“司法保障”原則相吻合。由于《方案》規(guī)定磋商協(xié)議違約救濟主要依靠民事救濟手段，因此，磋商協(xié)議的性質就更“近似于”民事協(xié)議，而非行政協(xié)議。

三、生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議性質的理論詮釋

誠然，從磋商主體的地位、磋商行為的屬性、磋商形成的法律關系、救濟方式等視角看，磋商協(xié)議在性質上應屬于民事協(xié)議的范疇。而德國行政法上的雙階理論、哈貝馬斯的交往理論以及中國“以和為貴”的傳統(tǒng)價值取向亦為磋商協(xié)議之民事協(xié)議定性提供了理論支撐。

（一）德國行政法上的雙階理論

雙階理論緣起于德國，旨在解決政府向私人提供補貼所引發(fā)的法律救濟問題。該理論認為，政府向私人提供補貼可分為兩個性質不同的階段，第一階段是政府決定是否向私人提供補貼階段，該階段中政府的“決定”行為被視為公法行為，政府與私人的法律關系為行政管理法律關系，受公法所調整和約束;第二階段是政府如何向私人提供補貼階段，該階段中政府的“履行”行為（即向私人提供補貼的行為）被視為私法行為，“政府與私人之間關系為私法借貸關系，受私法約束”[7]。歸納而言，德國行政法上雙階理論將政府行為劃分為如下兩個彼此聯(lián)系但性質不同的階段：前階公法階段和后階私法階段。具體而言，前階中政府的“決定”行為屬于公法調整的行政行為，政府與私人之間的關系屬于公法法律關系;后階中政府的“履行”行為屬于私法調整的私法行為，政府與私人之間的法律關系為私法法律關系。德國行政法理論上之所以有“前階公法、后階私法”之分，原因在于為了確保行政機關更好地實現(xiàn)行政管理、保障公共利益之目的。誠如臺灣學者程明修所言：“行政機關為了適當?shù)芈男泄姓蝿眨_成公行政之目的，可以選取適當?shù)男姓袨椋踔烈部梢栽诜扇菰S的范圍內選擇不同法律屬性的法律行為。”[8]

將德國行政法上的雙階理論引入到生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商之分析，可以發(fā)現(xiàn)行政磋商也可分為兩個階段：省市級政府“決定”與賠償義務人進行賠償磋商的階段和省市級政府監(jiān)督賠償義務人“履行”磋商協(xié)議的階段，其中前階中省市級政府“決定”主動尋求并與賠償義務人展開磋商的行為屬于公法行為，蓋因省市級政府基于公共利益維護之需并運用行政公權力與賠償義務人展開有關環(huán)境損害賠償或選擇修復方案之協(xié)商，本質上是行政權力主導下的磋商，因此前階行為受公法約束和調整;后階中省市級政府監(jiān)督賠償義務人“履行”協(xié)議的行為屬于私法行為，蓋因省市級政府基于公共信托獲得授權，其作為賠償權利人與私主體賠償義務人簽訂協(xié)議，故此政府行為應當被視為后階私法行為，由私法約束和調整。基于以上分析，不難發(fā)現(xiàn)，省市級政府決定與賠償義務人展開生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的階段明顯屬于“前階”，省市級政府與賠償義務人簽訂磋商協(xié)議并監(jiān)督協(xié)議履行的階段則屬于“后階”，由于協(xié)議簽訂及其履行的階段處于“后階”，那么該協(xié)議在性質上應屬于民事協(xié)議，受私法約束和調整。

（二）哈貝馬斯的交往理論

除了德國行政法上的雙階理論外，哈貝馬斯提出的交往理論為磋商協(xié)議性質的認定也提供了一定的理論支撐。在哈貝馬斯看來，主體間的交往行為往往不是以自我為中心，而是自我主體與對象主體之間的平等交流與共同協(xié)商。除了強調交往主體地位平等外，哈貝馬斯還提出交往行為應建立在互相理解和溝通的基礎之上，即以真實、正確和真誠的規(guī)范語言給予交往行為規(guī)范性準則，從而實現(xiàn)人與人之間的溝通與理解，這樣合理性的交往行為則是交往理性，而交往理性的核心就是自由意志下的合意，正如黑格爾在《法哲學原理》中所強調的那樣“現(xiàn)代世界是以主觀性的自由為其原則的”[9]。在生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商過程中，省市級政府和賠償義務人通過語言、證據(jù)等方式來表達自身的利益訴求，同時透過真實、正確、真誠的規(guī)范性語言，對生態(tài)環(huán)境損害的具體事實以及修復方案進行溝通并最終達成合意，最終以磋商協(xié)議的形式體現(xiàn)出來。雙方通過理性交往過程實現(xiàn)了交往正義，而此交往正義是通過主體間平等、自愿、合法以及在不損害他人利益的基礎上進行協(xié)商交流最終達成合意的價值預設[10]。省市級政府與賠償義務人的磋商，同樣符合哈貝馬斯交往理論之內在要求。申言之，省市級政府與賠償義務人之間的關系不是對立的，二者進行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商必須建立在主體平等、自愿協(xié)商的基礎之上。由于平等原則、自愿原則是民法理論的基礎性原則，因此經平等自愿協(xié)商而達成的磋商協(xié)議的性質也應當具有明顯的私法屬性。

（三）中國“以和為貴”的價值取向

生態(tài)環(huán)境損害行政磋商制度最早發(fā)軔于美國，并在部分發(fā)達國家得到充分發(fā)展。盡管該項制度及其蘊涵的生態(tài)環(huán)境損害賠償模式屬于“舶來品”，但我們不應該被這種“外生型”賠償模式所迷惑，“當深入思考便可發(fā)現(xiàn)，我國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代生態(tài)文明觀也為行政磋商制度提供了‘內生型基礎?！盵11]我國的禮法之治綿續(xù)了數(shù)千年，直至今日，儒家“以和為貴”的思想仍然有深刻的影響，成為社會生活中不可或缺的行為準則。習近平提出，“良好的生態(tài)環(huán)境就是最公平的公共產品?！鄙鷳B(tài)環(huán)境就是公共產品，公共產品是全民共有的，對公共產品造成損害影響的是公共利益，對于損害生態(tài)環(huán)境的行為必須追究法律責任，否則必然造成人類的悲劇[12]。根據(jù)公共信托等理論，《方案》選擇省市級政府作為賠償權利人，代表公共產品的所有利益享有者對造成生態(tài)環(huán)境損害的賠償義務人行使索賠的權利，而非行使公權力，以民事主體的身份與賠償義務人進行磋商同樣需要做到“以和為貴”，畢竟生態(tài)文明觀要求我們遵守人與人、人與自然和諧共處，從而使磋商實現(xiàn)及時有效修復受損害生態(tài)環(huán)境之目的。省市級政府和賠償義務人之間進行的磋商就代表著一種追求“和”的理念，二者在不斷博弈、討價還價、反復磋商中尋求折中方案，最終達成的磋商協(xié)議毫無疑問體現(xiàn)了雙方共同的價值取向?！耙院蜑橘F”的最終目的還在于定紛止爭，達成需求爭議雙方都能接受的解決方案。具體在生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商中，省市級政府和賠償義務人在訴訟之前進行磋商就是為了能私底下快速解決糾紛、達成合意，從而避免對簿公堂、傷了“和氣”，同時解決生態(tài)環(huán)境損害賠償和修復問題。總之，省市級政府與賠償義務人基于地位平等、自由協(xié)商等精神達成的磋商協(xié)議，有助于實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害修復或治理的“最大公約數(shù)”，故該協(xié)議顯然具有和解協(xié)議之屬性。

四、生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議性質的實踐價值

理論的生命力在于實踐，對磋商協(xié)議性質的學理認定亦是如此。學界對磋商協(xié)議性質的不同認定將直接影響生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的落實，因此有必要在明確磋商協(xié)議之行政協(xié)議說、民事協(xié)議說在實踐中的利弊優(yōu)缺的基礎上，選擇更適切的理論以指導生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐。

（一）兩種觀點在實踐中的利弊分析

1.認定為行政協(xié)議的利弊。將磋商協(xié)議認定為行政協(xié)議在生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐中具有明顯優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在省市級政府可以視具體情形采取不同的方式保障磋商協(xié)議內容的實現(xiàn)。譬如，當賠償義務人對磋商協(xié)議拒不履行或不完全履行時，省市級政府可根據(jù)《行政強制法》第50條的規(guī)定采取代履行的方式，相關修復費用由賠償義務人負擔。另外，省市級政府還可依據(jù)《行政強制法》第53條的規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行。正是有國家強制力作為保障和堅強后盾，磋商協(xié)議中約定的內容才得以實現(xiàn)，受損害的生態(tài)環(huán)境才能得到更好的修復。應當注意的是，將磋商協(xié)議視為行政合同也存在弊端：其一，易造成磋商雙方地位不平等。將磋商協(xié)議認定為行政合同，無疑承認了省市級政府具有單方解除合同的行政優(yōu)越性，默許了省市級政府較之賠償義務人具有更強勢的地位。相反，賠償義務人則身處弱勢地位，其結果可能導致賠償義務人在磋商過程中意思表示不自由、不真實，背離了雙方自愿選擇生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商之初衷。其二，嚴重弱化磋商協(xié)議違約的救濟。《人民調解法》第1條和《最高人民法院關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》第4條均將行政協(xié)議排除在人民法院司法確認的范圍之外，即法院調解只能受理民事協(xié)議糾紛之案件。此外，《仲裁法》第2條也將仲裁的適用范圍局限于民事法律關系之糾紛?？梢?，若將磋商協(xié)議認定為行政協(xié)議，那么對磋商協(xié)議履行不能或履行不充分的救濟將被嚴重弱化。

2.認定為民事協(xié)議的利弊。相較于基于行政權力主導的行政協(xié)議而言，民事協(xié)議充分保障了賠償義務人的參與權、請求權與抗辯權，從而大大提高了賠償義務人對磋商協(xié)議的接受性和認可度，這對促進賠償義務人積極履行磋商協(xié)議以及修復受損害的生態(tài)環(huán)境大有裨益。除此之外，當賠償義務人不履行或不完全履行磋商協(xié)議時，作為賠償權利人的省市級政府可采取向人民法院申請強制執(zhí)行和調解、向仲裁機構申請仲裁等多元化救濟方式，避免磋商協(xié)議被“懸置”，有效保障磋商協(xié)議內容之實現(xiàn)。然而，將磋商協(xié)議認定為民事合同也存在弊端：第一，磋商協(xié)議的約束力或強制力減弱。在民事協(xié)議視域下，磋商協(xié)議是省市級政府與賠償義務人基于私法自治原則達成的，若賠償義務人拒不履行或不完全履行磋商協(xié)議，省市級政府往往選擇申請人民法院強制執(zhí)行和調解或向仲裁機構申請仲裁的方式進行，不過這些救濟方式難免耗時耗力、曠日持久，不利于及時有效解決迫在眉睫的生態(tài)環(huán)境修復問題。第二，省市級政府對賠償義務人履行磋商協(xié)議的監(jiān)督力度不足。生態(tài)環(huán)境損害磋商分為磋商前的調查評估階段、磋商階段以及監(jiān)督實施階段。一般而言，磋商雙方達成協(xié)議后進入監(jiān)督實施階段，省市級政府有監(jiān)督賠償義務人的履行修復義務，若將磋商協(xié)議視為民事合同，那么省市級政府本身所固有的強力監(jiān)督手段難以被有效實施，結果勢必不利于監(jiān)督賠償義務人履行磋商協(xié)議。

（二）認定生態(tài)環(huán)境損害行政磋商協(xié)議性質為民事協(xié)議的實踐價值

基于以上分析可知，將磋商協(xié)議定性為行政協(xié)議、民事協(xié)議在生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐中均各有利弊，但就磋商主體的地位、救濟方式以及與其他制度的關系而言，將該協(xié)議定性為民事協(xié)議更能發(fā)揮生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的價值功能，及時有效地修復受損害的生態(tài)環(huán)境。

1.確保磋商主體地位平等。本質上看，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度旨在借助平等協(xié)商來實現(xiàn)環(huán)境公共治理，盡管該制度帶有明顯的行政色彩，但其精髓或內核還在于私法自治，即通過省市級政府與賠償義務人的反復磋商、相互交流來達成生態(tài)環(huán)境損害修復的一致意見。若將磋商協(xié)議定性為行政協(xié)議，那么磋商雙方將可能因地位不對等而導致意思表達不自由、不真實，最終無法達成有關生態(tài)環(huán)境損害修復的共同意見。相反，將磋商協(xié)議定性為民事協(xié)議有助于確保省市級政府與賠償義務人的地位實現(xiàn)實質平等，在此基礎上磋商雙方才能以平等的姿態(tài)和心態(tài)進行有效溝通、自愿對話，從而達成合乎理性、意思自治的協(xié)議。經過相互協(xié)商而達成的磋商協(xié)議充分體現(xiàn)了賠償義務人的真實訴求，是真實意圖的表達，這有助于促使賠償義務人自愿、自覺遵守協(xié)議，提升受損的生態(tài)環(huán)境得以有效修復的可能性。

2.為救濟方式多元化提供可能。在將磋商協(xié)議認定為行政協(xié)議的情況下，若賠償義務人拒不履行或不完全履行磋商協(xié)議，作為賠償權利人的省市級政府有權采取代履行的方式，也有權向人民法院申請強制執(zhí)行。此外，省市級政府還可基于行政優(yōu)越性而單方接觸磋商協(xié)議。顯然，以上救濟方式帶有濃厚的行政色彩，這與《方案》中規(guī)定的“主動磋商、司法保障”原則相疏離，同時也背離生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商所秉持的私法自治原則。為更有效地督促賠償義務人履行磋商協(xié)議以及維護磋商雙方的合法權益，有必要建立多元化的生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商救濟體系。盡管《方案》規(guī)定省市級政府通過訴訟來實現(xiàn)對磋商協(xié)議“履行不足”（包含拒不履行與不完全履行）的救濟，但未排除仲裁、和解、調解等多元的民事救濟方式。基于此，惟有將磋商協(xié)議定性為民事協(xié)議，才能為救濟方式的多元化提供可能。

3.實現(xiàn)與環(huán)境訴訟制度的無縫銜接。《方案》規(guī)定，省市級政府在磋商和訴訟的選擇上要“磋商前置”，即生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是提起環(huán)境損害賠償訴訟的前置條件。由于行政磋商與訴訟存在前后順序且二者均旨在救濟受損害的生態(tài)環(huán)境，因此加強生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度與環(huán)境損害賠償訴訟制度的銜接具有現(xiàn)實性和合理性。特別需要注意的是，針對同一生態(tài)環(huán)境損害行為，除了省市級政府有權提起生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商和訴訟外，社會組織和檢察機關還可提起環(huán)境公益訴訟。因此，如何從頂層制度設計層面引導、規(guī)范以及加強生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商與環(huán)境訴訟制度的銜接將顯得極為必要和迫切。若將磋商協(xié)議認定為行政協(xié)議，那么對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的救濟（如行政強制）往往以行政保障優(yōu)先，而非司法保障優(yōu)先;若將磋商協(xié)議認定為民事協(xié)議，那么對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的救濟則將以司法救濟為主。也正因此，惟有將磋商協(xié)議認定為民事協(xié)議，生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商與環(huán)境訴訟制度銜接的障礙才能得以掃除，生態(tài)環(huán)境才能得到有效的司法保障。

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【責任編輯：張亞茹】