通信領(lǐng)域不授予專利權(quán)客體的判斷

王淑婷 孟姍

摘 要：本文通過對《專利法》以及《專利審查指南》關(guān)于不授予專利權(quán)客體的解讀，結(jié)合通信領(lǐng)域的實際案例，分析了審查不授權(quán)客體時應從技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果整體考量，并分析了專利法第二條第二款以及第二十五條第一款第（二）項的法律適用，給出了申請及審查過程中的建議。

關(guān)鍵詞：客體;技術(shù)問題;法條適用

一、引言

隨著科技的進步以及知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，社會公眾對知識產(chǎn)權(quán)也越來越重視。專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)最重要的組成部分，在社會中起到了至關(guān)重要的作用。對于專利申請，存在可授予專利權(quán)的客體，也存在不授予專利權(quán)的客體。《專利法》中涉及不授權(quán)客體的法條有第二條，第五條，第二十五條[1]。《專利法》第二條第二款規(guī)定“發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的技術(shù)方案”，《專利法》第五條第一款規(guī)定“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)” [1]，《專利法》第二十五條給出了不授予專利權(quán)的幾種情形。判斷通信領(lǐng)域的發(fā)明專利申請是否屬于可授權(quán)客體，主要涉及專利法第二條第二款和《專利法》第二十五條第一款第（二）項關(guān)于“智力活動的規(guī)則和方法”的情形。

二、審查中的判斷依據(jù)

《專利法》第二條第二款對可授予專利權(quán)的發(fā)明作了一般性定義，尤其是明確了發(fā)明是一種技術(shù)方案。對此，《專利審查指南》進一步指出，技術(shù)方案是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常由技術(shù)特征來體現(xiàn)[2]。指南還規(guī)定，“未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體”。

根據(jù)《專利審查指南》可知，技術(shù)方案有三個組成部分——技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。技術(shù)手段是核心，原因在于技術(shù)手段解決的問題通常是技術(shù)問題，技術(shù)效果是解決了技術(shù)問題的技術(shù)手段帶來的效果。那么判斷一項發(fā)明創(chuàng)造是否是技術(shù)方案時，可以從這三個方面著手，重點判斷是否采用了技術(shù)手段，而對于技術(shù)手段的判斷則從技術(shù)特征入手，判斷權(quán)利要求中是否存在技術(shù)特征，如果完全沒有技術(shù)特征，必然沒有技術(shù)手段，也就無法構(gòu)成技術(shù)方案;假如權(quán)利要求中存在技術(shù)特征，則判斷技術(shù)特征是否能夠?qū)σ鉀Q的問題起作用，如果能起到作用還要判斷要解決的問題是否是技術(shù)問題[3]。

《專利法》第二十五條第一款第（二）項規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。因此，指導人們進行這類活動的規(guī)則和方法，不能被授予專利權(quán)[2]。

《專利審查指南》對智力活動的規(guī)則和方法的判斷原則作了詳細的闡述，“如果一項權(quán)利要求僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，則不應當授予專利權(quán)”以及“如果一項權(quán)利要求，除主題名稱外，對其限定的全部內(nèi)容均為智力活動的規(guī)則和方法，則該權(quán)利要求實際上僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，也不應當授予專利權(quán)”[2]。指南還規(guī)定“如果一項權(quán)利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應當依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性?！盵2]

由此可見，在判斷權(quán)利要求是否為智力活動的規(guī)則與方法時，首先要判斷權(quán)利要求中是否存在技術(shù)特征?！秾＠ā返诙l第二款關(guān)于“技術(shù)方案的判斷”與第二十五條第一款第（二）項關(guān)于“智力活動的規(guī)則和方法的判斷”均是判斷權(quán)利要求中是否包含技術(shù)特征。如果一項權(quán)利要求屬于專利法第二十五條第一款第（二）項的智力活動與規(guī)則，則必然不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體，如果一項權(quán)利要求限定的內(nèi)容不能夠使用專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的智力活動與規(guī)則排除時，還應當判斷該權(quán)利要求限定的內(nèi)容是否屬于專利法第二條第二款規(guī)定的技術(shù)方案。那么在審查過程中，對于不授予專利權(quán)客體的法條適用時，還要根據(jù)實際案例的具體情況具體分析，選擇最為合適的法條。

三、案例評析

上面的內(nèi)容描述了《專利審查指南》對于專利法第二條第二款以及專利法第二十五條第一款第（二）項的詳細解釋及判斷原則。為了更好的理解法條以及法條的使用，下面結(jié)合通信領(lǐng)域的實際案例進行權(quán)利要求的分析。

【案例1】

權(quán)利要求1 .一種基于用戶終端數(shù)據(jù)的開/關(guān)機時間范圍估計方法，其特征在于，所述方法包含以下步驟：

基于用戶終端的采集數(shù)據(jù)，得到所述用戶終端一段時間內(nèi)每天的開/關(guān)機時間點數(shù)據(jù);

基于所述開/關(guān)機時間點數(shù)據(jù)，計算初始圓心和初始半徑，其中所述初始圓心為所有開/關(guān)機時間點平均值，所述初始半徑為所述初始圓心到最遠的開/關(guān)機時間點之間的距離;

以定長迭代地增加和/或縮小半徑，確定單位面積內(nèi)覆蓋的所述開/關(guān)機時間點最多的半徑為最優(yōu)半徑;以及估計所述用戶終端的開/關(guān)機時間范圍，其中以所述初始圓心作為開/關(guān)機時間范圍中點，以所述最優(yōu)半徑作為最優(yōu)開/關(guān)機時間范圍區(qū)間，開/關(guān)所述開/關(guān)機時間范圍為所述時間范圍中點加、減最優(yōu)開/關(guān)機時間范圍區(qū)間所得到的時間區(qū)間。

【申請人聲稱的問題】

當用戶開/關(guān)機數(shù)據(jù)被采集或在傳輸中存在丟失或者沒有準確及時地被采集時，則無法準確地分析開/關(guān)機行為，針對用戶的開/關(guān)機時間點，無法歸納出用戶每天的開/關(guān)機時間特點。

【案例分析】

根據(jù)申請文件的記載可知為了解決“如何歸納出用戶每天的開關(guān)機時間點” 的問題。該方法采取的關(guān)鍵性手段，也就是說發(fā)明點是“基于一段時間內(nèi)的開/關(guān)機時間的均值，將該均值作為圓心，半徑是圓心離最遠的時間點的距離，通過迭代的增加或減小半徑，以覆蓋最多時間點的半徑作為圓的最優(yōu)半徑，開關(guān)機的時間范圍是圓心加、減最優(yōu)半徑”，如圖1所示。

根據(jù)《專利審查指南》相關(guān)規(guī)定對不授予專利權(quán)的客體進行判斷，判斷方案是否是技術(shù)方案應該從技術(shù)問題、技術(shù)手段以及技術(shù)效果三個方面進行綜合判斷。由于技術(shù)手段是技術(shù)特征的集合，首先，從技術(shù)特征方面著手，根據(jù)權(quán)利要求1的記載可知，保護主題“一種基于用戶終端數(shù)據(jù)的開/關(guān)機時間范圍估計方法”、“用戶終端”、“采集”、“以定長迭代地增加和/或縮小半徑”表面上看起來疑似技術(shù)特征，其余特征均為純粹的數(shù)學算法。顯然，數(shù)學算法不構(gòu)成技術(shù)特征，而“用戶終端”、“采集”這樣的特征表述疑似技術(shù)特征，但是從技術(shù)方案的整體考量，“用戶終端”、“采集”的組合方式是“用戶終端的采集數(shù)據(jù)”，其實質(zhì)是“數(shù)據(jù)”，靜態(tài)的數(shù)據(jù)，是后續(xù)數(shù)據(jù)歸納算法的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，且用戶終端采集的數(shù)據(jù)也沒有體現(xiàn)用戶終端與其他設(shè)備或者手段結(jié)合，更沒有體現(xiàn)采用了何種自然規(guī)律，因此，“用戶終端的采集數(shù)據(jù)”并不能構(gòu)成技術(shù)特征，也沒有構(gòu)成技術(shù)手段。此外，“以定長迭代地增加和/或縮小半徑”僅是數(shù)學算法步驟，不能構(gòu)成技術(shù)手特征。

由此可見，該權(quán)利要求，除了主題名稱以外，限定的全部內(nèi)容均為智力活動的規(guī)則和方法，則該權(quán)利要求實質(zhì)上僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，屬于《專利法》第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的智力活動的規(guī)則與方法。

換一個角度，從解決的問題出發(fā)，申請人聲稱的問題是如何精準地歸納出用戶每天開關(guān)機的時間特點。站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員，這個問題不是一個技術(shù)問題，通過用戶的一段時間內(nèi)開/關(guān)機的時間點來統(tǒng)計用戶開/關(guān)機的規(guī)律，這是以統(tǒng)計學規(guī)律為目的，人為主觀確定的問題，更多的是考慮一種統(tǒng)計規(guī)則，而不是對現(xiàn)有技術(shù)存在的缺陷或者不足進行改進。因此，該權(quán)利要求的方案解決的不是技術(shù)問題，采取的手段也不是技術(shù)手段，則必然不能存在技術(shù)效果，方案也就不是技術(shù)方案，因此，該權(quán)利要求不符合《專利法》第二條第二款關(guān)于技術(shù)方案的規(guī)定。

根據(jù)上述分析，該權(quán)利要求屬于《專利法》第二十五條第一款第（二）項關(guān)于“智力活動的規(guī)則和方法”的情形，同時也不符合《專利法》第二條第二款。但是，根據(jù)前面關(guān)于智力活動的規(guī)則和方法以及技術(shù)方案的判斷方法，可知，如果一項權(quán)利要求的限定的內(nèi)容既包含技術(shù)特征又涉及智力活動的規(guī)則和方法，就不能根據(jù)專利法第二十五排除其獲取專利權(quán)的可能。也就說在審查過程中，《專利法》第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的智力活動的規(guī)則和方法比較容易克服，只要申請人在權(quán)利要求中補充技術(shù)特征，就不能繼續(xù)使用專利法第二十五條。而《專利法》第二條第二款是從發(fā)明的定義出發(fā)，明確指出發(fā)明應當是一個技術(shù)方案，那么權(quán)利要求限定的內(nèi)容要構(gòu)成技術(shù)方案才能具備授予專利權(quán)的可能。從非技術(shù)方案到技術(shù)方案的跨越，對于申請人來講，非技術(shù)方案的缺陷不容易克服。

【案例2】

權(quán)利要求1. 一種數(shù)據(jù)處理方法，其特征在于，包括：

確定第一業(yè)務(wù)站點對應的初始人員，所述初始人員是指具有獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的能力且可能成為所述第一業(yè)務(wù)站點的輔助業(yè)務(wù)人員，所述第一業(yè)務(wù)站點是指按照層級部署的業(yè)務(wù)站點中指定級別的業(yè)務(wù)站點;

從所述初始人員中獲取目標人員，所述目標人員作為所述第一業(yè)務(wù)站點的輔助業(yè)務(wù)人員;

建立所述目標人員與所述第一業(yè)務(wù)站點之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以通過所述目標人員向所述第一業(yè)務(wù)站點覆蓋范圍內(nèi)的用戶提供相應的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

【申請人聲稱的問題】

無法自行上網(wǎng)獲取所需的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的用戶，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)無法覆蓋，拉低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的覆蓋率。

【案例分析】

根據(jù)申請文件的記載，本案要解決的問題是“提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的覆蓋率”，而其采用的手段是通過層級部署業(yè)務(wù)站點，在業(yè)務(wù)站點配備輔助業(yè)務(wù)人員為業(yè)務(wù)站點覆蓋范圍內(nèi)的用戶提供相應的服務(wù)，如圖2所示。

根據(jù)《專利審查指南》相關(guān)規(guī)定對不授予專利權(quán)的客體進行判斷，依然從技術(shù)手段著手，判斷權(quán)利要求是否包含技術(shù)特征。根據(jù)權(quán)利要求1的記載，可知，其保護的主題“一種數(shù)據(jù)處理方法”明確屬于技術(shù)特征，但是其限定的內(nèi)容“第一業(yè)務(wù)站點”、“初始人員”、“輔助業(yè)務(wù)人員”均是人為設(shè)定，涉及智力活動的規(guī)則與方法，而“建立所述目標人員與所述第一業(yè)務(wù)站點之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以通過所述目標人員向所述第一業(yè)務(wù)站點覆蓋范圍內(nèi)的用戶提供相應的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”這個特征，“建立關(guān)聯(lián)關(guān)系”以及“提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，限定了目標人員、業(yè)務(wù)站點以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之間的交互關(guān)系，采用了自然規(guī)律，屬于技術(shù)特征，構(gòu)成了技術(shù)手段。也就是說，權(quán)利要求1既包含技術(shù)特征，又涉及智力活動的規(guī)則和方法，則不應當根據(jù)《專利法》第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。

權(quán)利要求1不屬于智力活動的規(guī)則和方法，還需要繼續(xù)判斷其是否是技術(shù)方案。那么從其解決的問題出發(fā)，判斷其解決的問題是否是技術(shù)問題。根據(jù)申請文件的記載，本申請解決的問題是如何為不具備獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)以提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的覆蓋率，部分用戶不具備接入互聯(lián)網(wǎng)的終端設(shè)備或者不具備互聯(lián)網(wǎng)知識以導致無法自行獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。也就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)覆蓋率低，是部分用戶自身能力有限，或者使用的設(shè)備有限導致的，而不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)能力問題導致的，那么這屬于社會問題，不屬于技術(shù)問題。

根據(jù)說明書記載，第一業(yè)務(wù)站點可以是按照層級部署的業(yè)務(wù)站點中最低級別的業(yè)務(wù)站點，但并不限于此。例如，有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主要面向大中型城市，則最低級別業(yè)務(wù)站點可以部署在大中型城市，具體可以是建立在省或市級別的業(yè)務(wù)站點。例如，有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)除了面向大中型城市之外，還會面向小型城鎮(zhèn)甚至是農(nóng)村，則最低級別業(yè)務(wù)站點可以部署在小型城鎮(zhèn)或農(nóng)村，具體可以是建立在縣級別或行政村級別的業(yè)務(wù)站點。

雖然“建立所述目標人員與所述第一業(yè)務(wù)站點之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以通過所述目標人員向所述第一業(yè)務(wù)站點覆蓋范圍內(nèi)的用戶提供相應的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”構(gòu)成了技術(shù)特征，但是從方案的整體考量，判斷這個技術(shù)特征對要解決的問題是否起到了技術(shù)性的作用，那么業(yè)務(wù)站點的部署是人為地根據(jù)城市-縣-村的行政級別劃分業(yè)務(wù)站點的級別，這屬于發(fā)揮人的主觀能動性，為用戶提供服務(wù)，這樣的手段屬于人為的自行配置，在按照人的主觀意見配置的業(yè)務(wù)站點，在人為配置的輔助業(yè)務(wù)人員的幫助下，通過網(wǎng)絡(luò)交互獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)整體上還是屬于人的主觀活動。

也就是說，該權(quán)利要求解決的不是技術(shù)問題，采用的也不是技術(shù)手段，產(chǎn)生的不是技術(shù)效果，因此，該權(quán)利要求請求保護的方案不是技術(shù)方案，不屬于《專利法》第二條第二款規(guī)定的授予專利權(quán)的客體。

四、結(jié)語

根據(jù)上述通信領(lǐng)域的實際案例的分析，可知不授予專利權(quán)的客體的判斷，要從技術(shù)問題、技術(shù)手段和技術(shù)效果著手，首選從技術(shù)手段著手，判斷權(quán)利要求是否包含技術(shù)特征，如果權(quán)利要求不包含技術(shù)特征那么必然是不授權(quán)專利權(quán)的客體，同時適用《專利法》第二十五條和《專利法》第二條。如果權(quán)利要求包含了技術(shù)特征，還要判斷技術(shù)特征對要解決的問題是否起作用，即判斷要解決的問題是不是技術(shù)問題，當要解決的問題不是技術(shù)問題時則適用《專利法》第二條。對于不授予專利權(quán)的客體的審查，要對相關(guān)法條進行深入的學習和理解，合理應用法條，增強審查意見的說服力，提高審查效率。

參考文獻：

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[3]杜永艷，張秋陽，通信領(lǐng)域不授權(quán)客體權(quán)利要求的評析[J]，《河南科技》，2018.9：57-58

注：孟姍對本文的貢獻等同于第一作者